Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) Tribunal Superior del Distrito Judicial de PastoSala Laboral Magistrado Ponente: Luis Eduardo Ángel Alfaro Marzo seis (6) de dos mil veinticinco (2025) Clase de proceso: Radicación: Ordinario Laboral 520013105001-2021-00230-01 (564) Juzgado de primera instancia: Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto Demandante: Ana Cristina Eraso Rivera Demandados: -Colpensiones -Porvenir S.A. Se aclara la sentencia apelada y consultada 89 Asunto: Acta No. I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado Porvenir S.A. contra la sentencia emitida el 4 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero Laboral de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral reseñado.
También se atiende el grado jurisdiccional de consulta que sobre aquel pronunciamiento se surte en favor de Colpensiones. II. 1.
ANTECEDENTES Pretensiones. Ana Cristina Eraso Rivera, llamó a juicio a las referidas convocadas con el propósito que se declare la ineficacia de la afiliación efectuada el 1º de noviembre de 1997, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de las AFP Porvenir S.A. En consecuencia, que se condene a Porvenir trasladar y a Colpensiones aceptar el traslado, acogerla como afiliada en el RPM, y a recibir la totalidad del saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual de compuesto por: cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no 1 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) vinculados, los aportes voluntarios si los hubiese y demás emolumentos que le pertenezcan por cuenta de su afiliación. Así mismo, que se condene al fondo privado a trasladar; así mismo, los gastos de administración, todo tipo de comisiones, las primas de seguros, previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
Adicionalmente solicita condena a cargo de Porvenir S.A. por concepto de perjuicios materiales y morales causados con el traslado de RPM al RAIS. Procura también que las convocadas sean condenadas al pago de las costas procesales. 2. Hechos. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 10 de abril de 1967, cotizó al RPM a través de diferentes entidades del sector público entre el 23 de septiembre de 1993 hasta el 30 de junio de 1998.
Porvenir S.A. promovió su afiliación al RAIS, la cual se hizo efectiva a partir del 1º de noviembre de 1997, omitiendo información, sesgando y tergiversando las consecuencias de la misma al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que jamás conoció que perdería las ventajas pensionales del RPM; que, este fondo del RAIS realizó simulación de su pensión en la que resultó que a sus 57 años podría pensionarse con $ 828.116 en el evento de seguir cotizando el 100% del tiempo; mientras que en el RPM con certeza su pensión alcanzaría un mínimo del 55% del IBL.
Que toda esta situación le ocasionó daños injustificados como verse obligada, en el evento de permanecer en el RAIS, a devengar una mesada pensional notoriamente inferior a la que podía serle reconocida en el RPM, generándole afectación anímica y constante preocupación que altera su salud física y mental, dada la imposibilidad de acceder a una mesada pensional que se ajuste a sus necesidades y que en derecho le corresponda.
Indica que elevó reclamación administrativa a Colpensiones solicitando la ineficacia de su traslado al RAIS, a la cual no le dio trámite. 3. Contestaciones de demanda. Colpensiones. Respondió el escrito introductor al pronunciarse frente a los hechos, aceptó y negó unos y dijo no constarle otros; se opuso a las pretensiones del libelo primigenio al considerar que el traslado al RAIS de la actora tiene plena validez, por lo que no puede ser declarada ineficaz, en tanto, la misma contó con su probación y no se allega prueba que permita acreditar que frente a tal decisión existió engaño o vicio del consentimiento alguno o falta de información por parte de la Administradoras del RAIS.
Sostiene que el traslado no es posible, porque la solicitud la realizó cuando le faltaban menos de diez años para adquirir la edad requerida para acceder al derecho 2 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) pensional, desconociendo lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003.
Frente a la pretensión de condena en costas, considera que no resulta procedente por cuanto ha actuado de buena fe y no intervino en el traslado de régimen de la actora. Con fundamento en lo anterior, formuló excepciones de fondo: prescripción, improcedencia declaratoria ineficacia del traslado bajo los actuales lineamientos contenidos en la sentencia SL- 373-2021, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Porvenir S.A. Al ejercer el derecho de defensa se refirió frente a los hechos, aceptando y negando unos y aduciendo que no le constan y deben probarse otros; se opuso a la prosperidad de las pretensiones insertas en el libelo inaugural, manifestando que el traslado y afiliación al RAIS tiene plena validez, como quiera que fue el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre de la demandante quien, habiendo tenido durante 23 años la posibilidad de regresar al RPM, nunca lo hizo y solo lo decidió extemporáneamente cuando las normas legales y las decisiones jurisprudenciales relacionadas con su posibilidad de retorno, no lo permitían; indica que los perjuicios reclamados en la demanda son inexistentes, que no se aportó ninguna pruebas de los mimos solo hizo una mera afirmación. Propuso excepciones de fondo, que denominó: buena fe del demandado, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar, inexistencia del derecho, enriquecimiento sin causa, ausencia de prueba efectiva del daño, inexistencia del daño e inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa.
Ministerio Público. En su concepto preliminar, con apoyo de criterios de la jurisprudencia especializada, expuso sobre el deber de información de las administradoras del RAIS, para luego aducir que si las entidades llamadas a juicio no demuestran que brindaron la asesoría pertinente y que suministraron la información clara, oportuna y suficiente para que el traslado sea válido, este deberá declararse ineficaz.
Apoyó la improcedencia de condena en costas aducida por Colpensiones. 4. Decisión de primera instancia. 3 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) El juzgado de conocimiento dictó sentencia en audiencia del 4 de diciembre de 2023, en la que resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado del RPM al RAIS realizado el 18 de noviembre de 1997 a Porvenir S.A. y todos los vínculos que ataron a la pretendiente con esta entidad, en consecuencia, se asumirá que siempre permaneció en el RPM, por lo que continuará conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo; iii) probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por Colpensiones y no probados los demás medios exceptivos formulados por esta entidad y Porvenir S.A. En consecuencia, Condenó a Porvenir S.A a trasladar y a Colpensiones recibir todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones o aportes pensionales, bonos pensionales si los hubiere, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidas, las cuotas o gastos de administración y comisiones, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, percibidas por ella, durante el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Que, en todo caso, al momento de cumplir esta orden judicial, los conceptos deberán ser discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique; que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el RPM y lo transferido al RAIS, dicha suma deberá ser asumida por PORVENIR SA, entidad a la que además condenó en costas.
En fundamento de esta decisión, apoyada en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referidas a la génesis de la ineficacia del traslado, y en los medios de prueba acopiados al proceso, precisó que la administradora del RAIS no logró demostrar que fue diligente para determinar que frente a la afiliación de la actora se le haya brindado un estudio detallado, para que conociera no solo de los beneficios de su decisión sino también de las consecuencias negativas de la misma, esto es de la obtención de pensión que no pueda lograrse a la edad esperada, conforme la tasa de remplazo más alta y/o con un monto superior al que había podido acceder en el RPM, que por lo anterior, puede afirmarse que, la falta de información son consecuencias del régimen pensional que en el evento constituye un yerro de la administradora PORVENIR S.A. que da lugar a la invalidez del negocio jurídico. 5.
La apelación. Contra la anterior decisión se reveló la demandada PORVENIR S.A., y en sustento de su inconformidad inicia cuestionando el manejo de la prescripción, insistiendo en que este medio exceptivo debe prosperar, dado que, lo que se busca en el proceso es la inexistencia o invalidez de un acto jurídico de naturaleza civil o comercial, y las acciones para efectos de cualquier resultado contrario a esa decisión están prescritas. 4 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) Argumenta que la decisión se toma con base en prueba aportada por la demandante, que es apenas la manifestación general sobre la falta de información por parte de la administradora, olvidando que su representada siempre brindó la información que era pertinente para ese momento.
Agrega que la falta de información no puede considerarse como la única circunstancia, tampoco la más eficiente de las que dieron lugar a la afiliación, porque existen otras que la rodearon como son, la posición laboral, profesional y académica de la convocante al juicio. Tilda el fallo de contradictorio y que incurre a la afectación del principio de congruencia, en cuanto se declara que el acto de afiliación es ineficaz y por lo tanto no produjo ningún efecto, pero se ordena devolución o traslado de todos los conceptos aquellos emolumentos tendientes a favorecer a una de las partes del contrato, entre ellos los gastos de administración y cuotas de administracion; que, al no haber acto jurídico, tampoco hay lugar a reintegrar estos conceptos a su estado inicial.
Que al ser evidente que se produjeron unos efectos patrimoniales y pecuniarios, estos deben ser reconocidos de manera ecuánime y correlativa en los términos del artículo 1746 del CC. Que, en todo caso, a la parte que desplegó un trabajo financiero, especializado y profesional de conformidad con la ley, en este caso la AFP se le debe reconocer el costo en el que incurrió por la administración que hizo productiva en gran medida los ahorros.
Afirma que nunca se presentaran faltantes al financiar la pensión en el RPM en la medida en que, si se mantiene la decisión del traslado, se va a trasladar muchísimo más dinero del que hubiera aportado si hubiese seguido aportando en ese régimen. Se opone a la condena en costas argumentando que resultan desproporcionadas y no procedentes según el regulado por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo 10554 de 2016 que ha sido modificado, toda vez que ha obrado siempre de buena fe y con apego la constitución ya la Ley y, además lo ha hecho conforme a las buenas prácticas y costumbres comerciales y contractuales, en el ejercicio legal de su objeto social debidamente autorizado por la Ley y vigilado por las autoridades competentes.
II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, admitido el recurso de apelación, se dispuso a correr traslado a los litigantes para presentar sus alegaciones, derecho del cual la demandante y las demandadas hicieron uso, igualmente, el Representante del Ministerio Público, quienes, en apretada síntesis, expusieron: 5 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) La demandante.
Exhorta la confirmación de la sentencia de primer grado, al considerar que, de las pruebas allegados al proceso no se acreditó que por parte de la AFP se hubiera cumplido el deber de información, pues no recibió la asesoría suficiente que permita entender las consecuencias de la decisión de traslado, porque no conocía las ventajas, desventajas, riesgos y demás circunstancias que acarreaban su traslado, resultando claro que debe declararse su Ineficacia al RAIS administrado por Porvenir S.A. Colpensiones, Solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y en consecuencia se declaren probadas las excepciones propuestas y se la exonere de las pretensiones incoadas por la actora.
Para ello, se ratifica en los argumentos de defensa presentados con la contestación de la demanda; precisa que Colpensiones no tuvo incidencia en el traslado de régimen pensional por el cual opto la demandante, y recuerda que es obligación de las administradoras de pensiones a las cuales decidan trasladarse los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, realizar sus actividades en la buena fe, transparencia y garantizando a sus posibles afiliados toda la información para que estos tomen la decisión más conveniente.
Anota que, de mantenerse el fallo, no se incorporen nuevas condenas en contra de Colpensiones, siendo que la consulta se surte a su favor. Porvenir S.A, reitera los argumentos esgrimidos en su contestación de demanda. Y, en procura de que se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia, diserta sobre las razones por las que considera debe invalidarse, pero en últimas, sustancialmente, reproduce los argumentos expuestos al momento de sustentar la alzada.
Ministerio Público, En su concepto aborda el caso concreto exponiendo las razones por las cuales estima que la decisión del A quo se ajustó a derecho en todos los aspectos que dieron lugar a la misma, en consecuencia, exhorta la confirmación de la sentencia en su integridad Encontrándose surtido el trámite en segunda instancia, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la alzada, previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 1. Consonancia En obediencia a lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el Tribunal atenderá las materias objeto de discrepancia insertas en el recurso. También se 6 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) atenderá el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, entidad de la cual la Nación es garante, conforme lo dejó establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de tutela del 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237. 2.
Problemas jurídicos. En virtud de los planteamientos esgrimidos por el recurrente Porvenir S.A y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la Sala se circunscribe en determinar: 2.1. ¿Fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado de la demandante al RAIS al ser la omisión al deber de información la causa eficiente para su declaración, en la que fue fundamental la aplicación de la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por la jurisprudencia especializada? 2.2.
¿Es contradictorio disponer que como efecto jurídico de la ineficacia del traslado al RAIS se ordene a Porvenir S.A. enviar al RPM entre otros los rendimientos financieros y gastos de administración? 2.3. ¿Es objeto de prescripción la acción que versa sobre la ineficacia del traslado de régimen? 2.4. ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a PORVENIR S.A.? 3.
Respuesta a los problemas jurídicos planteados. De la declaratoria de ineficacia de traslado y la inversión de la carga de la prueba A la luz de las prescripciones de la Ley 100 de 1993, la selección de uno de los dos regímenes del sistema pensional, el RPM y/o RAIS debe obedecer a una decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la referida ley, se materializa con la manifestación escrita que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador, y que de obviarse, acarrea consecuencias no sólo de tipo pecuniario sino también en cuanto a la validez del acto.
En esa dirección, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra que, la persona natural o jurídica que por cualquier forma impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones. 7 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el subsistema de seguridad social en pensiones así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación, por ello, su inobservancia trae como consecuencia la ineficacia del acto, no solo porque así lo dispuso el legislador en la parte final del artículo 271 de la Ley 100 de 1994, sino también porque es esa la consecuencia que al tenor de lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil se ha establecido respecto del negocio jurídico que no cumple con la determinación de aquellas cosas que son de su esencia, y sin las cuales, aquel no puede producir efecto alguno. En coherencia con lo discurrido, el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, viene defendiendo la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Así, ha elaborado un nutrido precedente en materia de la obligación de información de los fondos de pensiones, donde expone los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, lo que se explica desde la premisa que el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, aspecto en el que por demás está en una mejor posición de ilustrar por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado, siendo sus sentencias fundantes la 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, a las que ha seguido una copiosa producción al resolver recursos de casación en las sentencias SL1688-2019, SL4360-2019, SL4426-2019, SL2611- 2020, SL2877-2020, SL7822021, SL1217-2021, SL755-2022, SL509-2024, SL4426-2019, SL 2504-2024-SL 2518-2024 y SL 2825 de 2024.
El anterior deber trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones, y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones es bastante ilustrativa la sentencia SL 268 de 2024, radicado. 98871 en la que la Corte Suprema de Justicia, enfatizó. “2. El deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución 8 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4803-2021). 3.
Corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL31502023). 4. «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021), ” A su turno, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, a partir de la Ley 100 de 1993, efectuó un análisis sobre las reglas de traslado entre los regímenes, reglas relacionadas con el deber de información de quien pretende afiliarse o trasladarse, entre otras, y en especial las reglas sobre la carga de la prueba en materia de procesos de ineficacia. En dicho pronunciamiento, el órgano de cierre constitucional, al referirse a la carga de la prueba, precisó que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), destacó la importancia de no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, y advirtió que las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba sino que, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos; sin embargo, dejó incólume la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En sus términos, precisó: “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas”; y sin despojar a la activa de asumir en algunos casos la carga probatoria, fue clara al decir: “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia”. 9 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) Bajo esta línea de pensamiento, consideró la necesidad que, el juez al proferir la sentencia, al momento de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica tenga en cuenta, -en síntesis- las siguientes reglas: • “Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”. • “Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones” • “Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido”. • “En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación”. • La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden “formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP”. • Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse “específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS”. • Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
Igualmente ha determinado como regla de análisis, que se podrá invertir la carga de la prueba sólo cuando analizando el caso concreto y la posición de las partes, se esté frente a un demandante con imposibilidad de demostrar lo que ha expresado y ante un proceso en el que haya sido imposible desentrañar por completo la verdad, a pesar de los esfuerzos oficiosos en materia probatoria, haciéndose más riguroso el análisis probatorio que deben tener los Jueces Laborales al momento de permitir el cambio de régimen, por lo que con la sentencia SU-107/24, se definió que la carga probatoria también será para el demandante y no solo para el fondo de pensiones, buscando una posición más activa del juez.
Para la Sala, si bien la Corte Constitucional dispone la aplicación de las reseñadas reglas, se advierte que las mismas son concordantes con los medios probatorios establecidos en los artículos 165 del CGP y la carga de la prueba vertida en el artículo 10 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) 167 ídem; aunado a que, según lo previsto en el artículo 51 del CPTSS, en materia laboral existe libertad probatoria, en tanto son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, siempre y cuando sean conducentes, pertinentes y útiles para los fines probatorios del proceso y que permitan formar el convencimiento al Juez de que la persona realmente conocía o no los efectos de la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.
En suma, en lo concerniente al deber de información necesario y de transparencia mencionado anteriormente, compromiso que trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
No es suficiente con informar las ventajas de uno de los regímenes. En este sentido, la Corte Constitucional coincide con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así lo indicó en la referida sentencia SU-107 de 2024, al señalar que: “También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” 4.
Caso concreto Al auscultar los medios de prueba que militan en el expediente, se constata de la historia laboral expedida por Porvenir S.A., que la demandante cotizó en el RPM entre el 1º de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 19981, por cuenta de distintos empleadores, quedando así probado lo referente a su afiliación al RPM. Precisado lo anterior, del examen efectuado al formulario visible a folios 51 del PDF 08 se extracta que el 18 de noviembre de 1997 suscribió el formulario de afiliación al RAIS a través de Porvenir S.A., quedando así demostrados estos hechos medulares para lo que interesa a este asunto.
Ahora, en lo que atañe al deber de información, para efectos de cuestionar el referido traslado, en la demanda se esgrime que el consumado del fondo público al privado, obedeció -en lo esencial- a falta de información y sin ningún análisis sobre la situación pensional de la promotora del litigio. Así, las cosas, importa precisar que, este Colegiado con sujeción a lo previsto por la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL4373 del 28 de octubre de 2020, radicación No. 67556 y en unas de sus más recientes, esto es la SL 2504 del 20 de agosto de 2024 y SL 2999 1 Ver folio 13, 14, y 26 PDF 03 11 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) del 13 de noviembre de 20242, reafirma que al estar frente a una negación indefinida como ocurre en este evento, en tanto, el actor asevera que no recibió la asesoría necesaria para decidir sobre el traslado de régimen, la carga de probar lo contrario recae sobre las AFP demandadas, sin que este hecho implique una afectación del derecho de defensa como lo alega el censor; es más, esa perspectiva encuentra respaldo en lo consagrado en la parte final del artículo 167 del CGP, al establecer que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Bajo esta línea de pensamiento, desde ya, se anticipa la Sala a decir que, fue acertada la decisión del A quo de acoger la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada, tópico respecto de la cual, es oportuno traer a colación apartes de lo dicho en la última de las sentencias traídos a colación, en el que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, apartándose de la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, dijo: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y 2 M.P. Dra. Clara Inés López Dávila. Rad. 98053 12 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación” “(…)” “Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.”.
Se precisa, que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, acoge el precedente antes citado por provenir de nuestro máximo órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral. Dicho lo previo, debe decir el Colegiado que, en el sub lite, no se acreditó que a la promotora del juicio, antes de adoptar la decisión de mutar del RPM al RAIS, las entidades obligadas a ello, cumplieron con la carga de probar que le suministraron información completa clara y comprensible de todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar el derecho pensional, así como ilustrar sobre las características de cada régimen, ventajas y desventajas para garantizar el derecho de hacer una escogencia de régimen pensional más adecuado a la situación de cada afiliado; nótese que Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se limitó a decir que para la fecha de solicitud del traslado se le proporcionó toda la información de manera clara; sin embargo, más allá de esta afirmación no trajo al proceso prueba de haberlo hecho en los términos descritos en precedencia. Ante la realidad descrita, los dispositivos legales reseñados y en obediencia de los postulados de la jurisprudencia especializada ya consignados, estima el Colegiado, que se abre paso la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, dado que es palmar la orfandad probatoria existente en el plenario de habérsele suministrado a la accionante la información oportuna y veraz, en los términos dispuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Se concluye entonces que, fue acertada la decisión de la A quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, acogiendo la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada.
Esta declaratoria de ineficacia no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, toda vez que los recursos que debe reintegrar la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, con base en las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Ello ha sido decantado por la Sala de Casación Laboral de 13 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2877-2020 del 29 de julio de 2020, radicación No. 78667. Argumento ratificado en sede de tutela a través fallo STL11947- 2020 del 16 de diciembre de 2020, radicación No. 61500.
Y siguiendo esta línea de pensamiento, en uno de sus más recientes pronunciamientos, precisó: “También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL 127-2023).
Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar la sentencia en tanto declaró la ineficacia del traslado. Solución al segundo problema jurídico. De los efectos de la ineficacia. Precisada la procedencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen en cuestión, teniendo en cuenta que Porvenir S.A., trae un discurso argumentativo orientado a cuestionar la orden de trasladar los rendimientos y gastos de administración a Colpensiones.
Desde ya dirá la Sala que en ningún despropósito incurrió el operador judicial al adoptar esta decisión, por las siguientes razones: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017) Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
De otro lado, la declaratoria de ineficacia trae aparejada, en lo posible, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Luego entonces, tales restituciones implican para el caso de preservar la afiliación en el RPM, que se reintegre a éste, los valores que el citado régimen debió recibir, de no haberse generado el traslado, es decir, el valor íntegro de la cotización que por disposición legal se calcula en igual porcentaje en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003. 14 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) En la sentencia SL 2504 de 2024, valga decir, uno de sus más recientes pronunciamientos, nuestro órgano de cierre, reiterando su abundante jurisprudencia, sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado, enfatizó que deberá ordenarse la devolución de: “…todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD.
Lo previo incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como de los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todo esto indexado, discriminando cada concepto.” En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la precitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre las altas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que dichos conceptos si son objeto de devolución indexados.
Este Colegiado, respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, el que en todo caso, constituye doctrina probable y por ende es vinculante para este Colegiado, dada la multiplicidad de pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, por mencionar algunos se citan las sentencias: SL 5176-2021, SL 348-2023, SL-797-2023, SL 2504 de 2024, SL 11292024, y la más reciente SL 2999 de 2024, pues, lo cierto es que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz. 15 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) Cumple anotar que, en virtud del principio de autonomía judicial, el juez está facultado para seguir los precedentes de uno de los órganos de cierre jurisdiccional en caso de disparidad de precedentes, cómo bien lo adoctrino la Corte Constitucional en la sentencia C-836-2001.
Cabe recalcar que, lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán por parte de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral; y es que, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional del RPMPD en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, debe entrar a responder con su patrimonio, en caso contrario, de acoger la postura de la Corte Constitucional de no devolver los rubros que discuten los fondos, puede conducir eventualmente a generar inestabilidad del sistema pensional, particularmente, para el régimen de prima media, premiando de paso, a la entidad que no brindó una adecuada información, en cuyo caso, se patrocinaría un enriquecimiento sin causa, muy a pesar de su conducta y se estaría contrariando el principio general del derecho según el cual “nadie puede obtener provecho de su propia culpa”.
Recapitulando, con sujeción a lo dispuesto por la jurisprudencia especializada, fue acertada la decisión de primer grado, al incluir dentro de las sumas a trasladar por Porvenir S.A. a Colpensiones, lo correspondiente a los rendimientos financieros y los gastos de administración, aspecto que trae la administradora del RAIS dentro de sus reparos.
Con todo, efectuado el estudio integral del presente asunto, advierte la Sala que, aunque con acierto el A quo dispuso la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, sin embargo, no pasa por alto que, en la forma como fue redactado el ordinal segundo, se percibe que la indexación recae sin discriminación sobre todos los conceptos objeto de devolución, por tanto, se aclarará, para precisar que lo que amerita indexación únicamente son: los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior, no implica vulneración a las previsiones del artículo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los artículos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez, que, al solicitar la demandante en el petitum de la acción, la ineficacia de su afiliación al RAIS, efectuando un análisis armónico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), para la Sala el fin último es obtener 16 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) a futuro una pensión de vejez en un monto superior al salario mínimo, no siendo razonable que sea ella, quien deba correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado.
De la prescripción propuesta por Porvenir S.A. En lo que atañe al reparo que presenta Porvenir S.A., tendiente a lograr ante esta instancia la prosperidad de este medio exceptivo, se precisa, que no tiene vocación de prosperar, porque los términos de prescripción para ejercer la acción de ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional no resultan aplicables, en tanto debe entenderse que al tratarse de una pretensión de carácter meramente declarativa y como tal derecho forma parte de la Seguridad Social, es innegable su carácter irrenunciable e imprescriptible.
Por ende, la Sala, secunda la decisión de primer grado, en tanto desestimó ese medio exceptivo En cuanto a la discrepancia de PORVENIR S.A. frente a la condena en costas impuesta a su cargo. No entrará la Sala en mayores elucubraciones, para desestimar este punto de reparo, como quiera que, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en esta materia adjetiva laboral, acogió el sistema objetivo para su imposición y por ello, se imputa condena por este concepto a la parte que resulte vencida en el proceso, pierda el incidente por él promovido o se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, salvo cuando se haya decretado en su favor el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P., que no es el caso.
De las excepciones planteadas por Colpensiones. Finalmente, en lo concerniente a las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada Colpensiones, a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, salvo la de imposibilidad de condena en costas, que con acierto el A quo declaró probada, los demás medios exceptivos no alcanzan prosperidad, pues con ellas se buscaba enervar las pretensiones de la demandante y ello en el sub examine no ocurrió. 5.
Costas De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 3º del artículo 365 del C.G.P., dada la no prosperidad de su apelación, se condena en costas a cargo de la AFP PORVENIR S.A. fijándose por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. IV. DECISIÓN 17 Ordinario Laboral No. 520013105001-2021-00230-01 (564) En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - ACLARAR el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, proferida el 4 de diciembre de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto dentro del proceso promovido por Ana Cristina Eraso Rivera contra Porvenir S.A., y Colpensiones; en el sentido, de precisar que la condena por indexación únicamente recae sobre los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
SEGUNDO. – CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada, en todo lo demás.
TERCERO. - CONDENAR en COSTAS en esta instancia a PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho a su cargo, el equivalente a dos 2 smlmv. Sin lugar a costas en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO. - NOTIFICAR esta decisión por estados electrónicos, conforme a lo señalado en la Ley 2213 de 2020, con inserción de la providencia en el mismo; igualmente por edicto que deberá permanecer fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 40 y 41 del CPT y SS. LUIS EDUARDO ANGEL ALFARO Magistrado Ponente PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA Magistrada JUAN CARLOS MUÑOZ Magistrado. 18