República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Magistrado Ponente Iván Darío Zuluaga Cardona Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026). Proceso Verbal – Protección al Consumidor Felipe Manuel Villa Doutreligne Ángela María Villa Díaz Andrés Villa Díaz Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en adelante por su sigla “Acción Fiduciaria”.
Demandantes Demandados 11001 3199 003 2023 06462 01 Radicado Instancia Decisión Segunda Sentencia de segunda instancia Proyecto discutido en Salas de Decisión del 15, 22, 29 de abril, 06 y 13 de mayo de 2026 Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Acción Fiduciaria, en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2025 por la Superintendencia Financiera de Colombia, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, en el asunto en referencia1.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones2 1.1. Declarativas Para la protección de sus derechos como consumidores financieros, los demandantes solicitaron que por la vía del proceso verbal se declare que Acción Fiduciaria, en desarrollo del proyecto inmobiliario BD Cartagena, incumplió con sus deberes de diligencia, información, profesionalismo y especialidad, y, actuar 1 Proceso recibido por el Tribunal el 3 de junio de 2025.
Cuaderno de segunda instancia, PDF: “Acta”. 2 Cuaderno “Primera Instancia”, Subcarpeta “Principal” – “Cuaderno Superintendencia”, PDF: “002EscritoDemanda”. Págs. 3 a 5. T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 con lealtad y buena fe, y en consecuencia no se desenvolvió como un buen hombre de negocios por: i) No realizar un análisis de riesgo serio, profesional y robusto del proyecto; ii) no aplicar procedimientos de control interno, previo a comprometer su responsabilidad; iii) no revisar, ni examinar la capacidad económica, técnica, ni jurídica de la sociedad Fideicomitente; iv) no exigir al Fideicomitente el cumplimiento de unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con el desarrollo inmobiliario; v) no exigir, examinar o revisar un flujo de caja serio y robusto para la iniciativa; vi) no evaluar valorar, ni verificar que las condiciones técnicas y jurídicas del complejo turístico se encontraban cumplidas, previo a entregar los recursos al Fideicomitente; vii) tener como decretadas las condiciones de giro o punto de equilibrio, sin existir los recursos suficientes para el desarrollo del negocio; viii) no revisar ni vigilar el desarrollo, ni la ejecución del proyecto inmobiliario; ix) mala administración de los recursos aportados por la parte demandante; x) no exigirle de manera oportuna al Fideicomitente el cumplimiento de sus funciones; xi) no propender por un cobro eficiente de la cartera del proyecto inmobiliario; xii) no emitir una alerta temprana previo a la entrada en proceso de insolvencia empresarial del Fideicomitente; xiii) no rendir cuentas comprobadas de su gestión de forma periódica, tal como lo ordena la Circula Básica Jurídica 024/2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia; xiv) administrar y custodiar mal los bienes fideicomitidos; xv) no realizar acto jurídico alguno tendiente a proteger dichos bienes; xvi) no actualizar los datos del cliente como mínimo una vez al año; xvii) no realizar los actos necesarios para la consecución de la finalidad del fideicomiso y; xviii) cualquier otro motivo que se pruebe en el curso del proceso, en virtud de la facultad extra y ultra petita.
En consecuencia, pidieron se compulsen copias a la Delegatura para Fiduciarias para que se impongan las sanciones a que haya lugar y elevaron los siguientes pedimentos contra la demandada: 1.2. De condena 1.2.1. Restituirles TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000,oo) por concepto de aportes realizados al Encargo Fiduciario No. 1200042768. 2 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 1.2.2.
Pagarles CIENTO SETENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($170´539.463), como indexación de los aportes desde la fecha de cada uno hasta el 30 de noviembre de 2023. 1.2.3. Pagarles las sumas de dinero que se sigan causando por actualización monetaria hasta la fecha en la cual se haga el pago efectivo de la obligación. 1.2.4.
Pagarles cualquier otro valor que se compruebe, en virtud de la facultad extra o ultra petita. 1.2.5. Asumir las costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos de las pretensiones3 2.1. El 23 de diciembre de 2014 BD Cartagena S.A.S., como fideicomitente, y Acción Fiduciaria, celebraron contrato de Fiducia Mercantil mediante el cual constituyeron el patrimonio autónomo Fideicomiso BD Cartagena Beach Club – Hotel, para el desarrollo de un proyecto turístico. 2.2.
Según la factibilidad y flujo de caja, el desarrollo tendría un costo total de CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($46.035.896.000), discriminados en CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000´000.000) por valor del lote, VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS ($24.591.763.000) para costos SESENTA Y directos y TRES MIL PESOS DIESICIETE MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL PESOS ($17.444.133.000) por costos indirectos, con un punto de equilibrio por el 70% de tales conceptos, equivalente a TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS ($32.225.127.000). 3 Cuaderno “Primera Instancia”, Subcarpeta “Principal” – “Cuaderno Superintendencia”, PDF: “001Demanda” págs. 6 a 13 3 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 2.3.
BD Cartagena S.A.S fue constituida alrededor de dos años antes de la firma del contrato, no demostró experiencia personal previa en negocios similares y contaba con un patrimonio de unos DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($260.000.000) 2.4. El punto de equilibrio para la etapa I del negocio finalmente se acordó en la obtención de compromisos de aporte por CUARENTA MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL PESOS ($40.917.622.000). 2.5.
La manera como quedó establecido el punto de equilibrio contribuyó a la desfinanciación del proyecto, porque no contempló dineros efectivamente recaudados sino compromisos, ni la obtención de un crédito constructor por parte del fideicomitente o cualquier otra fuente de recursos para el evento del impago de los aportes por parte de los inversionistas. 2.6.
MIL Para la etapa 1 Acción Fiduciaria transfirió al fideicomitente ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($11.356.885.979) junto con sus rendimientos, que representan el 28% del punto de equilibrio. 2.7. Para la etapa 2, sobre la cual no se hizo mención en el contrato de vinculación de los demandantes, Acción Fiduciaria transfirió al fideicomitente DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS PESOS ($2.693.860.300), suma alejada del punto de equilibro de esa fase que era de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($4.816.809.000). 2.8.
La interventoría del proyecto le informó a Acción Fiduciaria En mayo de 2015 que la obra tenía atrasos y por ende, reprogramación y modificación de actividades y el 31 de octubre de 2016 que el presupuesto total había aumentado a CIENTRO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL PESOS ($139.707.819.000), de los cuales OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA 4 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Y CINCO PESOS ($88.954.024.875) corresponden a costos directos y CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($46.753.794.000) a costos indirectos, novedad frente a la cual la entidad financiera guardó silencio. 2.9.
Para cuando los demandantes realizaron el último aporte el 20 de mayo de 2016, la fiduciaria no les había informado de tales particularidades. 2.10. Pese a lo anterior, y aunque desde el año 2016 se venían presentando reportes de la fiduciaria y de la interventoría sobre partidas pendientes de legalizar, la entidad financiera continuó acreditando el punto de equilibro para las etapas segunda y siguientes. 2.11.
En informe de 31 de octubre de 2016 la interventoría administrativa reportó una cartera vencida por TRES MIL CIENTO CINCUETA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($3.155.000.000), equivalentes al 9.43% de todas las obligaciones pendientes de recaudar; el 31 de diciembre del mismo año informó una cartera vencida por NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.189.000.00) equivalentes al 25.4% de las obligaciones pendientes de recaudo; el 31 de marzo de 2017 señaló el atraso del anticipo entregado al Fideicomitente por TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($13.928.943.944); el 31 de mayo siguiente advirtió que el anticipo entregado al Fideicomitente para legalizar ascendía a DIECISÉIS MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($16.128.943.944); en el informe del 31 de julio posterior señaló “con preocupación” que la cartera vencida equivalía al 34.4% de todo el recaudo pendiente; el 31 de diciembre postrero advirtió aumento de la mora al 38.4% de la cartera por recaudar. 2.12.
Acción Fiduciaria no requirió al fideicomitente una explicación o solución para estos problemas, ni adelantó alguna acción preventiva o judicial que evitara el fracaso financiero del negocio. 5 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 2.13. En el informe de 31 de enero de 2018 la interventoría administrativa recomendó a la fiduciaria adoptar con urgencia una política financiera para corregir el faltante de flujo de caja, que acumulaba TREINTA MIL CIENTO CINCO MILLONES CUATROSCIENTOS CINCUETA Y SIETE MIL PESOS ($30.105.457.000) y en similar comunicación con corte a mayo de 2018 recomendó realizar una gestión de cobranza para recuperar la cartera vencida por OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES DE PESOS ($8.406.000.000), correspondientes al 46.6% del saldo por recuperar de las ventas realizadas hasta el momento y resaltó que faltaban por venderse CINCUENTA Y CUATRO MIL MILLONES ($54.000.000.000) en derecho fiduciarios a la par que los costos presupuestales ascendían a CIENTO CUARENTA MIL MILLONES ($140.000.000.000), de los cuales “se han pagado a la fecha” NOVENTA Y DOS MIL MILLONES ($92.000.000.000), con cartera de DIECIOCHO MIL MILLONES ($18.000.000.000), de los cuales SIETE MIL SETECIENTOS MILLONES ($7.700.000.000) están en mora. 2.14.
En el primer semestre de 2018 Acción Fiduciaria reportó por primera vez al fideicomitente la cartera vencida y la pendiente por recaudar, pero no realizó ningún cobro pre jurídico o jurídico de esos dineros, pese a la evidente crisis financiera del proyecto, reflejada en los estados financieros del Fideicomiso de los años 2018 a 2020. 2.15.
Lo expuesto evidencia que la fiduciaria no fue diligente en la revisión de la prefactibilidad del flujo de caja, no incluyó en la matriz de riesgo el evento de falta de pago de los derechos fiduciarios, ni revisó la falta de experiencia técnica, administrativa y financiera del fideicomitente, lo cual llevó al fracaso del proyecto turístico, de todo lo cual no brindó información a la parte demandante, ni rindió cuentas comprobadas de su gestión, con lo cual comprometió los TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) invertidos por éstos. 3.
Excepciones previas En audiencia del 29 de agosto de 20244 se negaron las de “falta de integración del contradictorio porque la demanda no comprende…” i) “al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel”, ii) “a la sociedad Fideicomitente BD Cartagena S.A.S.” y, iii) “a la partícipe 4 Cuaderno “Primera Instancia”, Subcarpeta “Principal” – “Cuaderno Superintendencia”, PDF: “091ActasAudiencia”. 6 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Ángela Patricia Díaz Martínez y;
“Ausencia del requisito de procedibilidad: No se agotó el requisito de procedibilidad del estatuto del consumidor”. 4. Posición de la parte demandada5 En su contestación a la demanda: i) dio respuesta a cada uno de los hechos, ii) se opuso a las pretensiones y iii) Objetó el juramento estimatorio y, iv) formuló como excepciones de mérito: a) “falta de legitimación en la causa por activa” La aquí demandante Ángela María Villa Días no es partícipe del contrato de fiducia, b) “Las autorizaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera con ocasión de los modelos de los contratos de participaciones fiduciarias: los contratos fueron aprobados expresamente por la Superintendencia Financiera de Colombia” c) “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria: La Fiduciaria dio cumplimiento a todas sus obligaciones contractuales y legales en el marco del contrato de fiducia”. d) “El marco contractual es el que fija las obligaciones de la fiduciaria y de las demás partes contractuales”, e) “Los derechos y obligaciones del Fideicomitente: Acción Fiduciaria no adquirió obligaciones tendientes a la realización de un proyecto inmobiliario”, f) “el contrato de vinculación: Los demandantes, como partícipes, conocieron y aceptaron el contrato de fiducia y el rol determinado y específico de Acción Fiduciaria”, g) “El Interventor, su existencia y rol: El proyecto BD Cartagena contaba con un interventor a cargo de las obligaciones propias de su cargo”, h) “Cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria: Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones legales y contractuales en el marco del contrato”, i) “El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos se declara de acuerdo con la información remitida: Dichas condiciones no pueden ser nuevamente valoradas por cambios posteriores observados en la etapa operativa”, j) “El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos: Se acredita de acuerdo con los documentos remitidos por el Fideicomitente y aprobada por el interventor”, k) “La viabilidad del proyecto: se acredita en atención y flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y con ocasión a la existencia efectiva de la totalidad de los recursos en las cuentas del fideicomiso”, l) “Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a su deber de información mediante las rendiciones de cuentas y las respuestas a los requerimientos”, m) “Acción Fiduciaria no es constructor del proyecto BD Cartagena: Mi poderdante no tiene obligación alguna derivada del desarrollo del complejo vacacional proyectado”, n) “el Fideicomiso BD Cartagena no es una fiducia en garantía: el patrimonio autónomo no garantiza el rendimiento o utilidades futuras de los partícipes”, o) “Acción Fiduciaria no es juez del contrato: La fiduciaria no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los partícipes”, 5 Cuaderno “Primera Instancia”, Subcarpeta “Principal” – “Cuaderno Superintendencia”, PDF: “061ContestaciónPDF”. 7 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 p) “La conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y buena fe (sic): No hay conducta reprochable a Acción Fiduciaria o el Fideicomiso que administra”, q) “Ausencia de solidaridad entre las demandadas: El negocio Fiduciario es plurilateral con varios centros de interés y, por tanto, no hay identidad de la cosa debida por BD Cartagena, el Fideicomiso y Acción Fiduciaria”, r) “Inexistencia de perjuicios: No hay daños derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria”, s) “Inexistencia del daño: Los activos del fideicomiso BD Cartagena, el inmueble y las obras realizadas en él, corresponde a los activos aportados por los partícipes”, t) “Inexistencia de nexo de causalidad: no hay un nexo causal entre el perjuicio que pudieren sufrir los demandantes y la conducta de Acción Fiduciaria”, u) “Ausencia de nexo causal, por falta de vínculo obligacional: Lo que se pretende es la ampliación de responsabilidades y riesgo por parte de la Fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida”, v) “Falta de legitimación en la causa por pasiva de Acción Fiduciaria: Ante una remota condena de devolución de aportes, quien debe efectuar la restitución de las sumas debe ser del Fideicomiso BD Cartagena”, w) “El fideicomiso BD Cartagena es un Fideicomiso creado para la venta de participaciones fiduciarias: Acción Fiduciaria debidamente informó el alcance de sus obligaciones a los partícipes”, x) “Causa extraña: La parálisis del proyecto desarrollado por el fideicomiso BD Cartagena obedece a condiciones de mercado ajenas al poder de decisión de Acción Fiduciaria”, y) “En ejercicio de una debida diligencia antes de suscribir el contrato de fiducia Acción Fiduciaria realizó un análisis de riesgo de contraparte y un análisis de riesgo del proyecto BD Cartagena”, z) “Improcedencia de la indexación e intereses moratorios: a la luz del marco contractual, establecido no hay lugar alguno a la aplicación de tales intereses”, aa) “Subrogación: En el remoto caso de que el despacho resuelva condenar a Acción Fiduciaria en nombre propio a restituir cualquier recurso a favor de los demandantes, deberá subrogarse en su posición contractual dentro del Fideicomiso”, ab) “Excepción Genérica”. 5.
La sentencia de primera instancia6 En decisión de 31 de marzo de 2025 el funcionario de primer grado resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la pasiva (…)
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA RESPONSABILIDAD. QUE PROCEDA LA DECLARATORIA DE TERCERO: DENEGAR las pretensiones.
CUARTO: SIN CONDENA en costas. 6 Carpeta “Primera Instancia”, Subcarpetas “Principal” – “Cuaderno Superintendencia”, PDF: “162Sentencia escrita.pdf” 8 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Como fundamentos del pronunciamiento se sintetizan: Establecido el marco legal aplicable, se extrajo que contempla una relación asimétrica entre el consumidor y entidades vigiladas como la demandada, que impone a éstas deberes reforzados de diligencia, información, lealtad y profesionalidad, lo cual no comporta una responsabilidad objetiva ni automática frente a la frustración de los negocios fiduciarios, por ser necesario constatar si se presentó una conducta reprochable imputable a la fiduciaria, así como la configuración de un nexo causal entre esa conducta y el daño alegado.
Por esa senda, se resaltó que la fiduciaria no garantizó el éxito del proyecto inmobiliario ni asumió los riesgos propios del constructor, promotor o del comportamiento del mercado, pues su rol consistió en administrar los recursos fideicomitidos, verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales y actuar conforme a los estándares de diligencia profesional que le son exigibles, de manera que el solo final del negocio no puede erigirse, por sí solo, en prueba de su incumplimiento, siendo necesario demostrar que actuó de manera negligente, imprudente o contraria a los deberes legales y contractuales exigibles.
Así mismo, se estableció que correspondía al consumidor acreditar la existencia de la relación de consumo y el daño alegado, y a la fiduciaria demostrar que actuó ajustada a los descritos estándares de diligencia, sin que la sola ocurrencia del daño diera lugar a la responsabilidad reclamada, por ser necesario establecer el nexo causal, que se rompe cuando el perjuicio se origina en un hecho externo, imprevisible y ajeno a su control.
Bajo estos parámetros, se analizaron el contrato de fiducia, los documentos de vinculación, los estados financieros del fideicomitente y los informes de interventoría, y se extrajo que el proyecto fue estructurado bajo un esquema de preventas, donde el punto de equilibro quedó definido con base en la celebración del contrato de vinculación y expectativas de su recaudo; que el fideicomitente tenía una trayectoria corta y que no abarcaba proyectos de similar envergadura; que contaba con un patrimonio irrisorio si se compara con el valor total del proyecto, de casi $190.000.000.000,oo, y; que no medió un crédito constructor u otra fuente de financiación. 9 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Con todo, se consideró que tales circunstancias, aunque evidenciaban riesgos en el modelo del negocio, no constituían, por sí mismas, una actuación negligente de la fiduciaria, en tanto el esquema de preventas y la estructura financiera del proyecto hacían parte de las condiciones conocidas, o cognoscibles, por inversionistas como los demandantes.
Así, se coligió que fue el retiro masivo de inversionistas lo que causó el fracaso del desarrollo turístico, evento que por su naturaleza no podía ser razonablemente previsto ni controlado por la fiduciaria, pues resultó de múltiples variables del mercado, como lo fue principalmente lo ocurrido con el proyecto BD Bacatá, cuyo fracaso y mala publicidad impactó al BD Cartagena y disuadió a los inversionistas, circunstancia que estimó ajeno a la esfera del dominio de la entidad fiduciaria, de ahí que no resultara posible exigirle prever y menos aún evitar un fenómeno de esa magnitud, ni garantizar la permanencia de los inversionistas en el proyecto.
De otro lado, no se encontró que la fiduciaria incurriera en alguna conducta negligente o imprudente en la estructuración o administración del negocio fiduciario, sino que, de hecho, su proceder se ciñó a las condiciones contractuales y a la información disponible al momento de la toma de decisiones, sin que pudiera demandársele imponer al fideicomitente estructura financieras distintas a las pactadas o asumir funciones que correspondían a éste.
De cara al deber de información, se descartó por falta de prueba que la entidad financiera la hubiera suministrado falsa, incompleta o engañosa a los demandantes, pues, al contrario, el modelo negocial, incluida la dependencia del recaudo derivado de las preventas y la forma de estructuración del punto de equilibrio, pudo ser conocido por los inversionistas al momento de la vinculación. De ahí que, en suma, aunque se consideraron discutibles algunos aspectos de la estructuración del negocio, lo cierto es que los mismos no constituyeron la causa eficiente del daño alegado, al corresponder al retiro masivo de inversionistas, que se erigió como el factor determinante de la postrera inviabilidad del proyecto, el cual catalogó como externo, imprevisible y ajeno al control de la fiduciaria con aptitud para romper el nexo causal e impedir la imputación de responsabilidad a favor del consumidor reclamada. 10 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 6.
Recurso de apelación. El 1 de agosto de 2025 fue admitido el presentado por los demandantes, en el efecto suspensivo. El 8 de septiembre siguiente fueron negadas las pruebas que esa parte solicitó en segunda instancia. Como puntos fijados y desarrollados ante este Tribunal se tienen7: i) “Incongruencia de la sentencia de primera instancia”, porque la falta de solvencia técnica y financiera del fideicomitente se descartaron como causa efectiva del fracaso del proyecto, sin reparar en que el contrato de fiducia lo señaló como único responsable de aportar los recursos necesarios para la finalización de la etapa constructiva, no se reprochó la falta de diligencia de la fiduciaria al no exigir judicialmente al fideicomitente la entrega del dinero; no se analizó que la fiduciaria tenía la obligación de estudiar que el punto de equilibro determinado por el fideicomitente no comprometiera la viabilidad del proyecto y el hito se tuvo por probado en el proceso con una certificación de la entidad financiera que no atendía a la realidad, y en todo caso, el valor verídico, no era suficiente para garantizar la terminación de la obra, porque no correspondía al 70% del costo total del desarrollo y estaba calculado sobre compromisos de aporte, última particularidad reprochada en decisiones emitidas por este Tribunal frente a reclamos contra el mismo contrato de fiducia8 y; se declaró probada una excepción no formulada. ii) “Desconocimiento del nexo causal por parte del a quo” al no exigir a la demandada actuar como un buen hombre de negocios, y por ende reprocharle el no analizar la solvencia técnica y financiera del fideicomitente, no elaborar una matriz de riesgos robusta del negocio fiduciario y no ampliar las fuentes propuestas para la financiación del proyecto, lo que devela que obró con culpa, sin poder escudarse en la mora de los partícipes, ya que, se itera, la obligación de aportar los recursos quedó asignada al fideicomitente. iii) “indebida valoración probatoria”, porque no fueron estudiados los informes de interventoría que develaban la insuficiencia del punto de equilibrio y en cambio se dio mérito a un dictamen pericial que no fue forense porque partió de 7 Carpeta “Segunda Instancia”, Subcarpeta “Apelación Sentencia 01”, PDF: “Sustentación.pdf”. 8 Sentencia, 30 sept. 2024, MP.
Dra. Aída Victoria Lozano Rico, rad. 11001310303120200015703. Sentencia, 16 dic. 2024, M.P. Germán Valenzuela Balbuena, rad. 11001310303520200018901. 11 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 información contenida en certificaciones que la misma fiduciaria elaboró, sin reparar en documentos como el denominado “matriz de riesgos”, que individualiza todos los encargos fiduciarios que componían el encargo matriz entre los años 2015 a 2020, y refleja un recaudo total de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($154.429.759.651), mientras que la fiduciaria certificó NOVENTA Y CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($94.000.000.000), documento aquel que permite inferir que para el año 2017 ya se contaba con el total de los recursos para cubrir los costos del proyecto; no se valoró el poco aporte del testigo interventor administrativo, Alejandro Gartner, ni que el testimonio del Director de Negocios Fiduciarios, Jorge Moscote, tenía tacha de sospecha y; no se reparó en el deber de previsibilidad, profesionalismo y especialidad que recae sobre la entidad fiduciaria, ya que si bien le era imposible precaver la liquidación del fideicomitente, si debió asegurar que la iniciativa contara con los recursos necesarios para su culminación. iv) “Precedente horizontal del honorable Tribunal en este asunto” Por considerar aplicables al caso los pronunciamientos de esta Colegiatura antes citados, que abordaron las obligaciones de la fiduciaria de cara al mismo fideicomiso aquí auscultado. 7.
Pronunciamiento de la parte no recurrente: Dentro del traslado del recurso, el extremo demandado, luego de hacer un recuento de lo decidido en primera instancia, resaltó que al no ser la fiduciaria solidariamente responsable de las obligaciones asumidas por el fideicomitente ni por los demás interviniente en el negocio, su rol debía analizarse solo en función de sus deberes como administradora de los recursos, sin asumir riesgos o cargas que no le corresponden; no existe incongruencia en la sentencia porque los riesgos y funciones del contrato de fiducia responden a su naturaleza, sin que llegara a garantizarse la culminación del proyecto; el punto de equilibro no puede calificarse como irreal o meramente especulativo, porque se sustentó en contratos de vinculación válidamente celebrados, donde los compromisos de pago constituían una fuente legítima de financiación, acompañada de aportes efectivos y de la expectativa razonable de nuevas vinculaciones; el modelo de negocio podía ser desarrollado a pesar de la particular capacidad económica y experiencia del fideicomitente, además de que tales circunstancias podían ser conocidas por los 12 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 inversionistas; el retiro masivo de partícipes por la mala influencia del proyecto BD Bacatá, desembocó en la frustración del proyecto en Cartagena, porque afectó sustancialmente el flujo de caja, incrementó la cartera vencida y finalmente paralizó las nuevas vinculaciones, lo que dejó sin fondos al patrimonio autónomo; no se probó que la fiduciaria hubiera suministrado información falsa, incompleta o engañosa, ni que administró mal el patrimonio a su cargo, pues su actuar se ajustó a las condiciones contractuales y a la información disponible, sin que pudiera exigírsele medidas extraordinarias ni asumir funciones propias del promotor del complejo vacacional.
Señaló que la excepción que se declaró probada de oficio si fue propuesta, y corresponde a la denominada “b. Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de acción Fiduciaria: La Fiduciaria”. II. 1. CONSIDERACIONES La competencia del Tribunal está delimitada por los puntos de controversia expuestos como reparos concretos, ampliados en la sustentación de la apelación, y están vedados los temas que no hayan sido debatidos frente al fallo de primera instancia como enmarcan los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. 2.
Desde ahora se advierte que se revocará la sentencia apelada al tornarse próspero el recurso formulado por la parte demandante, toda vez que la inconformidad permite avizorar argumentos de rigor para tal quiebre. 3. La controversia se ha suscitado porque Felipe Manuel Villa Dourteligne, Ángela María y Andrés Villa Díaz, como consumidores financieros, reclaman responsabilidad a Acción fiduciaria por haber incumplido sus deberes de Diligencia, Información, Profesionalismo y Especialidad, y, Actuar con lealtad y buena fe, en la estructuración y administración del fideicomiso BD Cartagena Beach Club – Hotel, creado para el desarrollo turístico BD Cartagena, lo que contribuyó al fracaso del negocio y por ende al compromiso de la totalidad de la inversión por aquellos realizada. 4.
En lo que respecta al marco normativo, para el análisis del conflicto será necesario determinar si en el desenvolvimiento pre contractual y contractual de la relación de consumo financiero, se presentaron conductas por parte de la fiduciaria que condujeron o contribuyeron al desenlace verificado, no solo por 13 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 incumplimiento de obligaciones contractuales sino también legales, lo cual no avoca a una subsunción rígida a la teoría general de responsabilidad civil, esto es, a la llana verificación de existencia del deber legal o contractual exigible a la entidad vigilada, su incumplimiento o infracción, un daño cierto y el nexo causal entre ambos, por estar el agregado de la protección especial al consumidor financiero en su relación asimétrica con la entidad especializada, lo que amplía el contenido obligacional y refuerza los deberes de conducta de esta, de ahí que bien puede afirmarse, la acción para protección del consumidor financiero, lejos de ser ajena a un juicio de responsabilidad, lo especializa.
Enmarcados en la responsabilidad de la fiduciaria por violación de sus deberes profesionales, que es lo que aquí se reclamó, ha explicado la Sala de Casación Civil Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia que, “Desde la paradigmática CSJ SC05 mar. 1940, la Corte ha elaborado su jurisprudencia acerca de la responsabilidad de los profesionales, que puede ser de carácter contractual o extracontractual, emerge «del principio universal de derecho nemo laederi y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad humana», e incluye el daño causado en el ejercicio de las denominadas profesiones liberales, que va «desde la negligencia grave hasta el acto doloso», en esa dirección, jurisprudencia y doctrina han referido la responsabilidad en que pueden incurrir médicos, abogados, contadores, arquitectos, administradores de sociedades, etc., por incumplimiento de los deberes de las actividades propias de su oficio en esas disciplinas.
(…) Conforme a una difundida opinión jurisprudencial, la responsabilidad profesional “es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro", impregnándose no solo de la “aplicación de los principios técnicos y científicos” exigibles, sino de “normas protectoras del individuo y de la sociedad”, que a más de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsión (…); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad (…) y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes.
(…) Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. 14 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 (…) Ya en el campo de la fiducia mercantil, lo discurrido no significa soslayar que el Código de Comercio en su artículo 1243 dispone que el fiduciario responderá «hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», norma que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve «en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes», como es el de fiducia. Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia».
En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.
Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervención de la fiduciaria para transferirle sus bienes destinados a una específica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó en los demás contratantes.
La inferencia acerca de esa especial diligencia, es el producto del cotejo entre las reglas que disciplinan la fiducia mercantil y el principio de buena fe. En efecto, si el artículo 335 de la Carta Política califica la actividad financiera como de interés público y el legislador restringió el ejercicio de la fiducia mercantil a los establecimientos de crédito y sociedades de esa índole especialmente autorizados (art. 1226 C. de Co.), es evidente que tal medida proteccionista de los usuarios del sistema financiero se traduce en la confianza de aquellos para invertir en un determinado proyecto al verificar que su administración fue asumida por una fiduciaria y, por lo mismo, la diligencia en dicha gestión es la que se espera de un experto, o mejor, la que debe observar un buen profesional fiduciario en el desempeño de la labor encomendada.
En otros términos, la responsabilidad de la fiduciaria está ligada a su calidad de especialista en la gestión de negocios de esa naturaleza y como sus obligaciones emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados como de la buena fe en su función integradora del contrato, el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional y puesto que su gestión involucra la obligación de administrar, el de un «buen hombre de negocios»”9.
Es decir que a la fiduciaria le son exigibles las gestiones de un buen administrador o negociante, más allá de lo que podría realizar cualquier persona sin mayores conocimientos o experiencia, sin llegar a atribuirle obligaciones por 9 Corte Suprema de Justicia SC5430-2021, 7 de dic. Rad. n°05001310301020140106801. 15 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 fuera de esa órbita, como lo serían los riesgos propios de la ejecución del proyecto, salvo claro está, por omisión en la adopción de las medidas preventivas de diligencia y cuidado que les son exigibles, evento en el cual responderá con su propio patrimonio.
Dicho desde otra arista, a la fiduciaria, como depositaria calificada y especializada de la confianza de los consumidores financieros, le corresponde obrar de forma profesional, cuidadosa, diligente, prudente y colaboradora, en aras de equilibrar la relación asimétrica existente entre el deudor y los acreedores, lo que, como se viene explicando, extiende su responsabilidad más allá del clausulado del contrato de fiducia, al acatamiento del postulado general de la buena fe (artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio), la observancia de los deberes del fiduciario del artículo 1234 del Código Civil, con particular relevancia el de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y lo preceptuado en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Acorde con lo anterior, para el contrato aquí celebrado, la Superintendencia Financiera de Colombia señaló en la Circular Externa 046 de 2008 que: “En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato.
El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.
En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos.
Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato.
En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio. 16 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 iv) Deber de lealtad y buena fe.
La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que éstos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.
En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido deberán abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo.
Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual”. 5. Hecha esta precisión, en lo que incumbe a esta sede, no están en discusión: a) El encargo fiduciario No. 1200042768 celebrado entre los demandantes (Ángela María y Andrés Villa Díaz como sucesores de los derechos de Ángela Patricia Diaz Martínez) y Acción Fiduciaria, con aportes por $300.000.000 para adquisición de participaciones fiduciarias del precitado desarrollo, y, el contrato de fiducia suscrito entre Acción Fiduciaria y el fideicomitente BD Cartagena S.A.S. para la constitución de los fideicomisos que hacen parte del mencionado negocio, b) el hecho dañoso concretado en la no culminación de la fase de construcción del proyecto turístico BD Cartagena, c) El incumplimiento en los pagos de otros partícipes o su retiro del negocio, lo que llevó al aumento desmedido de la cartera y contribuyó al desfinanciamiento definitivo del negocio, punto en el que la demandada apoyó el grueso de su defensa y que el apelante no discute, solo que no comparte el alcance que se le dio en el fallo apelado de causa efectiva del daño verificado. 6.
Depurado lo anterior, se pasan a resolver los puntos de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se establecerá si: i) la causa efectiva del daño consistió en que, a pesar de la deficiente solvencia del fideicomitente, quedó en el contrato de fiducia como único responsable de fondear el proyecto y al no hacerlo, la fiduciaria no le exigió judicialmente la entrega del dinero; la entidad financiera omitió analizar el punto de equilibrio propuesto por el fideicomitente con miras a descartar que comprometiera la viabilidad financiera del contrato y, se declaró probada una excepción no propuesta, ii) no se juzgó la conducta de la fiduciaria con el rigor exigible a un buen hombre de negocios, iii) fue deficiente la valoración de las pruebas ya que su correcto análisis permitía establecer que se alcanzó el recaudo 17 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 suficiente para culminar el proyecto y; si bien a la fiduciaria le era imposible precaver la liquidación del fideicomitente, en cumplimiento de sus deberes especiales debió asegurar que la iniciativa contara con los recursos necesarios para su plena construcción y entrada en operación y, iv) aplican como procedente las decisiones que otras Salas de este Tribunal han proferido sobre el fracaso del aludido proyecto turístico. 7.
Frente a los tres primeros reparos, que se abordaran conjuntamente por aludir todos al alcance que para el caso concreto corresponde darles a los deberes legales exigibles a la demandada y a la prueba de su incumplimiento, están demostrados los siguientes hechos: 7.1. En el contrato de fiducia quedó estipulado en la cláusula 1.8: PUNTO DE EQUILIBRIO.
Consiste en la acreditación por parte de EL FIDEICOMITENTE y el INTERVENTOR de las condiciones de inicio de las obras, para cada Etapa, esto es, de todos los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, elaboración de los diseños y estudios técnicos y financieros para la construcción y desarrollo del PROYECTO, y que se haya obtenido mediante la celebración de los contratos de vinculación con PARTÍCIPES, los compromisos de aporte de los recursos que sean necesarios para la terminación de EL PROYECTO y su correspondiente dotación - de acuerdo con el presupuesto de EL PROYECTO - que está determinado en la obtención de compromisos de aporte equivalentes a CUARENTA MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL DE PESOS COLOMBIANOS ($40.917.622.000) para la Primera Etapa; para las siguientes Etapas, el mismo será determinado en cada contrato de vinculación a la correspondiente Etapa.
Así mismo, en la cláusula1.15.2 quedó señalado que, una vez cumplido el punto de equilibrio, EL FIDEICOMITENTE enviará una comunicación al FIDEICOMISO en tal sentido, de forma tal que se pueda dar inicio a la FASE DE CONSTRUCCIÓN, de la correspondiente Etapa. Transcurrido el término fijado para la culminación de la Fase Previa, de Cada Etapa, sin que se hayan cumplido los mencionados requisitos, los PARTÍCIPES tendrán la libertad de retirarse del Proyecto o Continuar; en el evento que decidan continuar, conservarán la posibilidad de retirarse sin penalidad, en cualquier momento, antes de que se acredite por parte del fideicomitente el cumplimiento de los requisitos para dar por culminada la Fase Previa, de la correspondiente Etapa.
De otro lado, en cuanto al trámite para la entrega de los recursos, se pactó que la Fiduciaria: 7.2.1. Atenderá las ordenes de giro que solicite por escrito El Fideicomitente con la autorización del interventor (…) 1.8. (…) Los giros se harán previa autorización del INTERVENTOR De manera que, una vez cumplidos los requisitos para el punto de equilibrio, los aportes recaudados hasta ese momento serían entregados al 18 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Fideicomitente, previa autorización del interventor, para el inicio de la construcción, donde se resalta que el cumplimiento de dicho hito no quedó supeditado a la existencia de recursos efectivamente recaudados, sino a la vinculación de participantes por la suscripción de compromisos.
El control del requisito quedó en cabeza del propio interesado y del interventor, sin exigirse ningún tipo de verificación a la fiduciaria. 7.2. Así mismo, del análisis integral del contrato y el interrogatorio al representante legal de la entidad demandada se extrae que la fuente de financiación del fideicomiso que fondeaba el proyecto, eran los recursos obtenidos de los contratos de vinculación, los cuales eran gestionados por el Fideicomitente y entregados por los partícipes al patrimonio autónomo, pero adicionalmente se pactó en la cláusula 20.2. que era obligación de este: Entregar a la FIDUCIARIA a más tardar el quinto (5) día hábil siguiente a que se le solicite, los recursos necesarios para la celebración, ejecución y terminación del presente fideicomiso, (…).} Estableciéndose así un medio subsidiario de recaudo de dinero para el financiamiento del complejo vacacional. 7.3.
De otro lado, según también confesó el representante legal de Acción Fiduciaria, no se contemplaron al momento de estructurar el negocio otras fuentes de financiación como por ejemplo un crédito constructor, no se consideró necesario exigir al fideicomitente un respaldo patrimonial acorde con la magnitud de la obra, ni se le exigió experiencia en proyectos similares, pues en tal sentido se encontró respaldo en el bagaje y solvencia de sus socios, quienes al parecer eran reconocidos promotores inmobiliarios. 7.4.
El análisis conjunto de estos supuestos fácticos permite inferir que el proyecto fue concebido bajo un esquema de financiación basado en compromisos de aporte, en el que se permitió el inicio y avance de las obras sin que se hubiese asegurado un cierre financiero con recursos efectivamente recaudados y sin fuentes alternativas de financiación, diferentes del patrimonio del fideicomitente, que era una sociedad de reciente constitución y limitada capacidad patrimonial, sin experiencia personal acreditada en proyectos de similar envergadura, lo que permite afirmar que la fiduciaria participó en un esquema negocial que carecía de salvaguardas reales frente a riesgos previsibles, como lo era la insuficiencia de recaudo derivada de la falta de inversionistas y la deserción de los vinculados. 19 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 8.
Emerge así la discrepancia de esta Sala con el evento que el juzgador de primera instancia consideró como desencadenante de fracaso del proyecto, ya que el retiro masivo de inversionistas no puede ser calificado como un hecho externo, imprevisible y ajeno a la actividad fiduciaria, sino un riesgo estructural y previsible del modelo de financiación adoptado, en la medida en que el proyecto, para sostenerse, dependía sustancialmente de la permanencia de inversionistas, el recaudo efectivo de sus aportes y la continuidad del flujo de caja, de ahí que, la materialización del riesgo, valga decir, la insuficiencia de recaudo, no rompe el nexo causal, sino que evidencia la ausencia de mecanismos adecuados para su gestión. La situación bien pudo evitarse mediante la implementación de medidas exigibles a un buen hombre de negocios, tales como la formulación de un punto de equilibrio con base en recursos efectivamente recibidos o la exigencia de garantías adicionales para asegurarlos, pero en vez de ello, se acordó que el fideicomitente supliera las falencias económicas, sin reparar en que siempre fue patente su incapacidad para ello, tanto así que hoy se encuentra liquidada, de manera que esa previsión contractual no constituía una garantía real, sino una salvaguarda meramente nominal o ilusoria.
Se insiste en que el estándar del buen hombre de negocios no es una fórmula retórica ni un criterio abstracto, sino una verdadera regla de conducta exigible en este caso a la fiduciaria por administrar recursos del público en un contexto de especial confianza y complejidad técnica, lo que le imponía, como mínimo y entre varios deberes, verificar que el proyecto contara con condiciones reales de viabilidad financiera.
En tal sentido, en esta ocasión se hace acopio de las consideraciones que hiciera otra Sala de este Tribunal, que al analizar el punto de equilibro pactado para el Desarrollo Turístico en comento determinó que, “ha quedado demostrado que no fueron las lluvias, ni el fracaso del proyecto BD Bacatá la causa adecuada del desastre financiero de BD Cartagena, aunque esas situaciones pudieron haber contribuido en algo a la catástrofe.
En cambio, el factor preponderante de las pérdidas fue un negocio mal estructurado, cimentado sobre un hipotético punto de equilibrio que pretendió ser el único fundamento de un complejo hotelero que requería mucho más que eso. En un esquema de fiducia inmobiliaria estructurado con seriedad, realizando diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, invirtiendo los bienes 20 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, defendiendo los bienes fideicomitidos contra actos de terceros y del mismo constituyente, procurando su mayor rendimiento y previendo los riesgos que podían afectar el negocio, se habría detectado desde un comienzo que un megaproyecto inmobiliario del orden de los $215.655.770.000, necesitaba para su viabilidad financiera una provisión real de recursos de $150.959.039.000 y no tan solo la suscripción de “compromisos contractuales” por $40.917.622.000; de suerte que la administradora del fideicomiso debió prever esa anomalía desde un comienzo, dados sus conocimientos y experiencia en esta clase de negocios y, advertirlas a sus clientes en la etapa precontractual.
La fiduciaria, por el contrario, incumplió todos esos deberes, se olvidó del rol profesional que le correspondía en la operación negocial y no realizó las gestiones propias de un buen administrador, exponiendo el fideicomiso del que era vocera a los riesgos que podían vislumbrarse desde un principio y propiciando con tan negligente conducta, la pérdida del dinero de los demandantes.
En definitiva, si hubiera comprobado el punto de equilibrio real, la solvencia del fideicomitente o la existencia de una fuente de financiación fiable para asegurar la viabilidad del proyecto, cualquier otra circunstancia habría sido un mal menor, pues de no llegar a satisfacerse esas exigencias, simplemente tenía que devolver los aportes a los partícipes y declarar la imposibilidad de ejecutar la obra; con lo cual nadie habría resultado lesionado”10.
Sobre el particular, otra Sala de esta Colegiatura observó sobre el mismo negocio que: “el referido punto de equilibrio no se fundamentaba en el recaudo efectivo de dinero proveniente de los aportes de los partícipes, sino en los compromiso de que cada uno de ellos iba a pagar oportunamente, estructura del negocio así planteado que a simple vista, y por sentido común, determina un riesgo que afectaría la financiación del negocio, cual es precisamente aquellas circunstancias de mora o no pago por parte de los partícipes en general. 8.4.
El propósito de fijar un punto de equilibrio en este tipo de negocios alude a la necesidad de proveer de suficientes recursos económicos para costear la construcción y administración del proyecto inmobiliario, y así brindar la tranquilidad de que dicho proyecto financieramente es viable para lograr su cometido de generar beneficios para los inversores.
Empero, para el caso concreto la Fiduciaria aceptó que BD Cartagena S.A.S. fijara el punto de equilibrio con solo los “compromisos de aporte”, mas no con el recaudo efectivo del dinero que sorteara cualquier riesgo de insolvencia por falta de financiación (…) Por ende, la determinación del punto de equilibrio debe ser real, esto es, con la constatación de requisitos técnicos, jurídicos y financieros que determinen una verdadera ausencia o disminución del riesgo de paralización o no terminación de la construcción del proyecto inmobiliario por falta de recursos económicos, de allí que queda en evidencia cómo el modelo de negocio planteado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S., desde un comienzo, presentaba serias falencias en su estructuración, con un riesgo de insolvencia que al final se materializó y fue la causa del fracaso del proyecto, según viene de explicarse.”11.
Pronunciamientos que se citan por contener consideraciones con las que esta Sala coincide por acompasar con las circunstancias que aquí se hallaron demostradas, esto es, al margen de la discusión que pudiera suscitarse sobre su vinculatoriedad a la presente decisión. 10 Sentencia, 30 sept. 2024, MP. Dra. Aída Victoria Lozano Rico, rad. 11001310303120200015703. 11 Sentencia, 16 dic. 2024, M.P. Germán Valenzuela Balbuena, rad. 11001310303520200018901. 21 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 9.
Ahora, si bien es cierto que el representante legal de la entidad financiera y el testigo Jorge Moscote, Director de Negocios Fiduciarios de la misma, refirieron que era usual establecer en tales condiciones el punto de equilibrio en esos contratos, lo cierto es que ello no puede erigirse como una justificación automática para cualquier modelo de estructuración similar, pues el que una práctica sea frecuente, no conlleva que sea jurídicamente adecuada en cualquier contexto, ya que el estándar aplicable al caso no es el de la costumbre de mercado, sino el del buen hombre de negocios en las circunstancias concretas del caso. 10.
Igual desatención legal se observa frente al deber de información, ya que no obra prueba en el expediente de que a los partícipes se les hubiera explicado de manera previa a su vinculación al proyecto, cuál era la verdadera naturaleza del punto de equilibrio y la ausencia de un respaldo adicional en caso de deficiencia de inversionistas, lo que les impidió tomar una decisión de inversión sobre una comprensión completa del riesgo, sin que la falencia pudiera superarse con la simple entrega del contrato que así estableció tales condiciones, no solo porque las mismas no eran de fácil constatación en cuanto a su eficacia, sino también, y en esto se insiste a riesgo de fatigar, porque en el negocio mediaba una fiduciaria que comunicaba confianza sobre el negocio.
No puede pasarse por alto que la sola participación de la fiduciaria, y en particular una de tanto prestigio y trayectoria como los tiene Acción Fiduciaria, genera un efecto en la decisión del potencial inversionista, ya que le transmite una idea de control técnico del negocio, permite asumir la existencia de filtros de legalidad y viabilidad, sugiere la presencia de mecanismos de protección de la inversión y aporta el respaldo de una entidad vigilada, lo que refuerza la percepción de seguridad de la operación, y por contrapartida, no permite revisar el actuar de la fiduciaria como si se tratara de un simple vehículo instrumental para recepción y dispersión de pagos, sino como un agente generador de confianza, que al intervenir en la operación contribuye sustancialmente con la legitimación del negocio ante el público inversionista. 11.
De otro lado, la Sala considera pertinente dejar claro que la fiduciaria no garantizaba la culminación del proyecto turístico, ni asumió una obligación de resultado en relación con su éxito, ni puede ser considerada deudora solidaria de las obligaciones propias del fideicomitente, pues por la naturaleza jurídica del 22 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 contrato de fiducia, no resulta posible trasladar a la entidad fiduciaria riesgos que son propios de la actividad empresarial del promotor del proyecto.
Sin embargo, esta premisa ha sido invocada con ahínco por la demandada como argumento principal de defensa, buscando excluir cualquier forma de responsabilidad derivada del fracaso del negocio, lo cual resulta equivocado, pues el hecho de que la fiduciaria no garantice el resultado del proyecto no significa que su conducta sea jurídicamente irrelevante frente al mismo.
Por el contrario, su responsabilidad se predica no del resultado adverso, sino de la forma en que, en ejercicio de su actividad profesional, intervino en la estructuración, validación, promoción y ejecución del negocio fiduciario, que como se verificó a lo largo de esta considerativa, fue no solo deficiente, sino que contribuyó decisivamente en el resultado adverso verificado. 12.
A estos motivos se limita el análisis de cara a los reparos sustentados en la alzada, por ser suficientes para estructurar el nexo causal echado de menos en primera instancia, entre la desatención encontrada en cabeza de Acción Fiduciaria a los deberes de diligencia, profesionalidad y especialidad, información, asesoría, y previsibilidad en la estructuración y ejecución del negocio fiduciario, y su directa injerencia no solo en la decisión de los consumidores financieros demandantes de participar en el proyecto turístico, pese a su deficiente estructuración en cuanto al punto de equilibrio y respaldo de la inversión, sino también en el posterior desenvolvimiento y fracaso del negocio, por haber participado en el prematuro inicio de la obra, su subsiguiente desfinanciación y su no finalización, con la consecuente pérdida del dinero invertido por los reclamantes. 13.
Lo expuesto conlleva a que la excepción oficiosa declarada en primera instancia, de “INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD”, no esté probada, la que en realidad, como lo señaló la demandada al descorrer la apelación, se trataba de la defensa que propuso de “b. Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de acción Fiduciaria: La Fiduciaria” y también encuadra con las de “t) Inexistencia de nexo de causalidad: no hay un nexo causal entre el perjuicio que pudieren sufrir los demandantes y la conducta de Acción Fiduciaria”, “u) Ausencia de nexo causal, por falta de vínculo obligacional: Lo que se pretende es la ampliación de responsabilidades y riesgo por parte de la Fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida” y “x) Causa extraña: 23 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 La parálisis del proyecto desarrollado por el fideicomiso BD Cartagena obedece a condiciones de mercado ajenas al poder de decisión de Acción Fiduciaria” todas las cuales, por ende, se declaran no probadas. 14.
Se impone entonces acometer el estudio de las demás exceptivas planteadas, con excepción de la de a) “falta de legitimación en la causa por activa” La aquí demandante Ángela María Villa Días no es partícipe del contrato de fiducia”, porque recibió respuesta en primera instancia cuando se decidieron las excepciones previas. Ahora, en cuanto a las defensas de c) “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria: La Fiduciaria dio cumplimiento a todas sus obligaciones contractuales y legales en el marco del contrato de fiducia”. d) “El marco contractual es el que fija las obligaciones de la fiduciaria y de las demás partes contractuales”, e) “Los derechos y obligaciones del Fideicomitente: Acción Fiduciaria no adquirió obligaciones tendientes a la realización de un proyecto inmobiliario”, f) “el contrato de vinculación: Los demandantes, como partícipes, conocieron y aceptaron el contrato de fiducia y el rol determinado y específico de Acción Fiduciaria”, h) “Cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria: Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones legales y contractuales en el marco del contrato”, k) “La viabilidad del proyecto: se acredita en atención y flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y no con ocasión a la existencia efectiva de la totalidad de los recursos en las cuentas del fideicomiso”, m) “Acción Fiduciaria no es constructor del proyecto BD Cartagena: Mi poderdante no tiene obligación alguna derivada del desarrollo del complejo vacacional proyectado”, n) “el Fideicomiso BD Cartagena no es una fiducia en garantía: el patrimonio autónomo no garantiza el rendimiento o utilidades futuras de los partícipes” p) “La conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y buena fe (sic): No hay conducta reprochable a Acción Fiduciaria o el Fideicomiso que administra”, q) “Ausencia de solidaridad entre las demandadas: El negocio Fiduciario es plurilateral con varios centros de interés y, por tanto, no hay identidad de la cosa debida por BD Cartagena, el Fideicomiso y Acción Fiduciaria”, r) “Inexistencia de perjuicios: No hay daños derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria”, s) “Inexistencia del daño: Los activos del fideicomiso BD Cartagena, el inmueble y las obras realizadas en él, corresponde a los activos aportados por los partícipes”, v) “Falta de legitimación en la causa por pasiva de Acción Fiduciaria: Ante una remota condena de devolución de aportes, quien debe efectuar la restitución de las sumas debe ser del Fideicomiso BD Cartagena”, w) “El fideicomiso BD Cartagena es un Fideicomiso creado para la venta de participaciones fiduciarias: Acción Fiduciaria debidamente informó el alcance de sus obligaciones a los partícipes”, y) “El ejercicio 24 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 de una debida diligencia antes de suscribir el contrato de fiducia: Acción Fiduciaria realizó un análisis de riesgo de contraparte y un análisis de riesgo del proyecto BD Cartagena”, aa) “Subrogación: En el remoto caso de que el despacho resuelva condenar a Acción Fiduciaria en nombre propio a restituir cualquier recurso a favor de los demandantes, deberá subrogarse en su posición contractual dentro del Fideicomiso”, ab) “Excepción Genérica”, este grupo de excepciones también se declarará no probado, porque básicamente apuntan a sostener el cumplimiento de todos los deberes legales exigibles a la fiduciaria; a limitar sus obligaciones solo a lo estipulado en el contrato o; a señalar que lo reclamado incumbe exclusivamente al Fideicomitente o debe ser asumido con cargo exclusivamente al patrimonio autónomo, todo lo cual ya fue abordado a lo largo de esta considerativa y descartado como eximente de responsabilidad.
Del mismo modo, las defensas tituladas “g) El Interventor, su existencia y rol: El proyecto BD Cartagena contaba con un interventor a cargo de las obligaciones propias de su cargo”, “i) El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos se declara de acuerdo con la información remitida: Dichas condiciones no pueden ser nuevamente valoradas por cambios posteriores observados en la etapa operativa” j) “El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos: Se acredita de acuerdo con los documentos remitidos por el Fideicomitente y aprobada por el interventor”, l) “Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a su deber de información mediante las rendiciones de cuentas y las respuestas a los requerimientos” y o) “Acción Fiduciaria no es juez del contrato: La fiduciaria no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los partícipes”, resultan sin trascendencia para modificar o si quiera morigerar lo decidido, porque atañen a circunstancias ocurridas en desarrollo de la etapa constructiva del proyecto, que en modo alguno logran rebatir o exculpar las deficiencias legales halladas a lo largo de esta considerativa, deficiencias que por lo expuesto fueron suficientes y definitivas para estructurar todos los elementos de la responsabilidad frente al consumidor financiero reclamada, de ahí que, inane resulte emitir cualquier consideración sobre el particular, imponiéndose su despacho desfavorable.
Finalmente, consideración especial amerita la oposición de fondo denominada b) “Las autorizaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera con ocasión de los modelos de los contratos de participaciones fiduciarias: los contratos fueron aprobados expresamente por la Superintendencia Financiera de Colombia”, en la cual la demandada pretendió escudar su actuar por la revisión previa efectuada al clausulado del contrato de fiducia. Al respecto baste señalar que tal análisis previo por parte de la entidad de supervisión, lejos de avalar la validez o eficacia del negocio jurídico, 25 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 se realiza sobre contratos de adhesión para la prestación masiva de servicios para depurarla de disposiciones contrarias a los derechos de los consumidores, sin que en modo alguno revista de cosa juzgada a lo ajustado, que impida su análisis y discusión por vía judicial, tal como lo señala el numeral 3.3. del capítulo I, título II, parte II de la Circular Básica Jurídica: “Las entidades fiduciarias deben presentar ante la SFC, para la evaluación que le compete, los modelos de contrato de adhesión y/o de prestación masiva de servicios que pretendan implementar o sus modificaciones o adiciones.
El alcance del pronunciamiento de la SFC se limita únicamente a la revisión de los modelos de contrato y en ningún momento constituye una valoración previa, aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia del negocio jurídico, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con su celebración, ejecución y/o liquidación, así como de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o relacionado con los conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión del desarrollo del mismo” 15.
Quedan entonces descartadas todas estas excepciones y por contrapartida, concretados los equívocos alegados por los impugnantes, lo que abre paso el éxito de las pretensiones con la consecuente condena a la demandada a restituir a los actores los TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000,oo) entregados por concepto de aportes realizados al Encargo Fiduciario No. 1200042768.
En cuanto a su indexación, que la defensa alegó que no era viable en su excepción de “z) Improcedencia de la indexación e intereses moratorios: a la luz del marco contractual, establecido no hay lugar alguno a la aplicación de tales intereses”, si bien en la cláusula 24 del citado contrato de vinculación se pactó que no se garantizaba ninguna rentabilidad sobre los aportes, se trata de conceptos distintos, ya que la “corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo”12, motivo suficiente para no avalar la citada defensa de mérito.
Ahora bien, en la demanda se pretendió el cobro de “CIENTO SETENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($170´539.463), como indexación de los 12 SC10291-2017 26 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 aportes desde la fecha de cada uno hasta el 30 de noviembre de 2023”, monto que en la objeción al juramento estimatorio no fue discutido, pues la inconformidad recayó únicamente sobre su exigibilidad, que ya quedó sentada, por lo que dicho valor hace prueba de tal compensación hasta la fecha allí indicada.
Para actualizar el valor de los aportes desde la precitada calenda hasta la fecha de la sentencia, en cumplimiento del artículo 283 del Código General del Proceso, se aplicará la siguiente fórmula: Vp =Vh x IF / II En donde: Vp: es el valor presente que desea obtenerse; Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso los $300.000.000 aportados.
IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el del mes de abril de 2026 (aproximadamente 0,57%). II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que para el caso es diciembre de 2023, fecha hasta la cual venían calculada la indexación de los aportes.
El resultado es $358.800.000, que sumados a los $170.539.463 que quedaron probados mediante el juramento estimatorio, arrojan un total a restituir actualizado de QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($529.339.463). 16. Corolario, se pasa a revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones y condenar a la demandada a restituir el precitado monto, que deberá continuar actualizándose hasta la fecha de su pago efectivo, además de las costas en ambas instancias. 27 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2025 por la Superintendencia Financiera de Colombia, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, en el presente radicado.
Segundo. DECLARAR no probadas todas las excepciones propuestas por Acción Fiduciaria. Tercero. DECLARAR que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. “Acción Fiduciaria” incumplió con sus deberes de diligencia, profesionalidad y especialidad, información, asesoría y previsibilidad en la estructuración y ejecución del negocio fiduciario para el desarrollo del proyecto BD Cartagena, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. CONDENAR a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a reintegrar a los demandantes la suma de $529.339.463,00 que deberán pagarse dentro del término de 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. Si transcurrido el término no se ha verificado el pago, se liquidarán intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal hasta que se verifique el pago total de la condena.
Quinto. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada. Como agencias en derecho por la segunda instancia el Magistrado sustanciador fija la suma de $2.500.000,oo. Ante el a quo efectúese la correspondiente liquidación. Sexto. Devolver el expediente al despacho de origen una vez ejecutoriada esta providencia. 28 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01
NOTIFÍQUESE Los Magistrados,13 IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Firmado Por: Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 13 Documento con firma electrónica colegiada. 29 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 11001 3199 003 2023 06462 01 Código de verificación: 01dcf0d12a8a7cc6e68769263270c3b9316d56ab3497eb324e0233 d0570413db Documento generado en 14/05/2026 01:52:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 30