TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR HERNANDO MACÍAS ARCOS contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01.
Bogotá D. C. veinte (20) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Colpensiones, y para surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor en relación con la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA El señor Hernando Macías Arcos, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., pretendiendo se declare la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual en Porvenir S.A., debido a la falta de información clara, suficiente y comprensible sobre los riesgos y desventajas de dicho régimen, lo que configura una violación al deber de asesoría adecuada por parte de la entidad.
Como consecuencia, solicita que se restablezca su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, y que esta entidad reactive su vinculación. Igualmente, pide que Porvenir S.A. remita a COLPENSIONES el detalle de los aportes realizados durante su afiliación y efectúe el respectivo traslado, para que sean recibidos y reconocidos por la entidad pública.
Finalmente que ambas entidades sean condenadas al reconocimiento, liquidación y pago de los derechos que se demuestren en el proceso, conforme a los principios ultra y extra petita, así como al pago de las costas procesales (PDF 02). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 2 Como sustento de sus pretensiones afirmó que se afilió al Sistema de Seguridad Social el 8 de febrero de 1991 y al momento de su traslado al régimen de ahorro individual, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no le proporcionó información clara, suficiente y comprensible, vulnerando su derecho a tomar una decisión informada.
Indica que nunca se le explicaron de manera adecuada los riesgos y desventajas del nuevo régimen, lo que constituye una omisión del deber de buen consejo por parte de la entidad. Agrega que, según un estudio actuarial, dicho traslado le ha generado un detrimento patrimonial significativo (PDF 02). El apoderado del demandante radicó la demanda el 27 de julio de 2023 (PDF 01), la cual fue asignada al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Esta sede judicial la inadmitió mediante providencia del 17 de agosto de 2023 (PDF 04). Una vez subsanada (PDF 05), el juzgado, mediante auto del 22 de septiembre de 2023, la admitió y ordenó su notificación (PDF 06). La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada el 28 de septiembre de 2023 (PDF 07), mientras que Colpensiones recibió la notificación el 20 de octubre de 2023 (PDF 08).
El 8 de noviembre de 2023, Colpensiones presentó contestación en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que dentro del expediente “no obra prueba alguna de que efectivamente al demandante se le hubiese hecho incurrir en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad de la parte DEMANDANTE, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso el DEMANDANTE no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010” (PDF 09).
El 14 de febrero de 2024, el apoderado judicial del demandante presentó documentación relacionada con la notificación de administradora de fondos privada (PDF 11). Porvenir S.A. radicó su contestación el 13 de marzo de 2024, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones: buena fe, falta de requisitos legales para declarar la nulidad o Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 3 ineficiencia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del régimen de ahorro individual (RAIS), prescripción, prescripción de los gastos de administración y compensación. En su argumentación, sostuvo que el demandante se trasladó al RAIS mediante la suscripción del formulario el 15 de febrero de 2002, después de haber recibido información completa conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que establece el funcionamiento, características y requisitos de cada régimen pensional.
Además, señaló que, dado que el vicio del consentimiento conlleva una nulidad relativa susceptible de saneamiento mediante ratificación, según el artículo 1751 del Código Civil, no se ha probado dicho vicio en este caso. Por último, indicó que al demandante le es aplicable la restricción contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2002.
Solicitó que en caso de que se accediera a las pretensiones del demandante, únicamente deben trasladarse el capital y los rendimientos correspondientes (PDF 13) El juzgado de conocimiento, mediante providencia del 9 de abril de 2024, tuvo por atendida la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Posteriormente, a través de auto proferido el 20 de mayo del mismo año, adoptó igual determinación respecto de la respuesta presentada por Porvenir S.A. Asimismo, declaró que la demanda no fue objeto de modificaciones.
Finalmente, en decisión del 6 de junio de 2024, fijó para el 7 de octubre la audiencia contemplada en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS). Dicha diligencia se llevó a cabo en la fecha señalada, momento en el cual dio inicio la prevista en el artículo 80 del mismo estatuto (PDF 20), la cual fue suspendida y concluida el 18 de noviembre de 2024 (PDF 22).
En audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 18 de noviembre de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, adoptó la siguiente decisión: “Primero. Declarar la ineficacia del traslado al régimen que realizó el demandante Hernando Macías Aros ante el Régimen de Prima Media Administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Porvenir S.A. el 1 de abril del 2002; por lo que, la demanda Porvenir S.A. deberá remitir a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual del demandante, así como toda la información tendiente a que Colpensiones le tenga como su afiliado y actualice las bases de datos, incorporando todo aquel tiempo en que efectuó cotizaciones al Fondo Privado.
Segundo. Absolver a las demandadas, Porvenir y Colpensiones de las demás pretensiones elevadas por el demandante. Tercero. Declarar no pruebas las excepciones propuestas por las demandadas. Cuarto. Costas serán a cargo de Porvenir. Tásese por secretaría, pero se fijan como Agencias en Derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo indicado en la parte emotiva.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 4 Quinto. Remítase el presente asunto, en caso de no ser apelado, ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, como lo determina el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social, procede del recurso de apelación en todo caso” (min 29:03 Audio 21).
Contra la decisión anteriormente proferida, la apoderada de Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el cual expuso sus argumentos y formuló las siguientes solicitudes: “…Como primer aspecto, tenemos sobre la prohibición legal, es del caso reiterar que el demandante, al momento de la solicitud del retorno al Régimen de Prima Media, se encontraba dentro de una prohibición legal escrita en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de 1 año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltarán 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Como segundo punto, se debe indicar que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que estemos en presencia de un vicio del consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil.
Ahora bien, tampoco nos encontramos frente a un error sobre un punto derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia del acto jurídico celebrado entre el demandante y el fondo privado, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o restricción judicial.
Como tercer punto, respecto a la carga de la prueba tenemos que, resulta desproporcional colocar la carga de la prueba, en el caso en particular sobre Colpensiones, toda vez que los casos en que se declaran las ineficacias de traslado, es la entidad más afectada en lo atinente a la sostenibilidad del sistema pensional, máxime cuando la afiliación en el presente caso se dio en el mes de abril del año 2002, queriendo decir esto que han transcurrido más de 22 años a la fecha, configurándose imposible probar las circunstancias que rodearon la suscripción del traslado, fecha para la cual no era obligatorio dejar un registro documental de la misma, por lo cual, es completamente aplicable a estos casos el principio que reza que nadie está obligado a lo imposible.
Como cuarto punto, respecto del deber de información, tenemos que el precedente de la Corte Suprema que se utiliza como norma para la aplicación del deber de información es el Decreto 663 de 1993; sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo tanto, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado; por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014, no exigían nada diferente al documento de afiliación, donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siendo el caso de la parte actora quien suscribió el traslado y el respectivo formulario en el año 2002; imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época, se constituye en una situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos.
Como quinto punto, sobre la descapitalización del sistema, tenemos que en sentencia en sentencia C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional en materia de traslados se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima medida con prestación definida se descapitalizaría, la declaración injustificada de ineficacias de traslado de un afiliado al Régimen de Prima Media al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera al Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Sumado todo lo anterior, se debe traer a colación la sentencia SL 373 de 2021 en la Corte Suprema de Justicia, la cual moderó el precedente respecto a la posibilidad de materializar los efectos de la ineficacia, esto de retrotraer las cosas al estado anterior, tratándose de demandantes que ya tienen una situación jurídica consolidada o adquieren el estatus de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual.
A este respecto, el alto Tribunal de la Especialidad Laboral reflexionó que, al haberse adquirido la calidad de pensionados, se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 5 produce la imposibilidad de retornar al “statu quo ante”, es decir, tal condición no puede deshacerse o desaparecerse del plano jurídico, pues ello conllevaría a disfuncionalidades que afectaría múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y, por tanto, derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, cabe resaltar que el actor no se encuentra afiliado a Colpensiones, pero lo cierto es que según el material obrante en el expediente, él mismo ha cotizado con el fondo de pensiones privado y a la fecha cuenta con más de 61 años, lo que expone un posible estatus pensional consolidado.
Así las cosas, no puede accederse a realizar el traslado y recibo de los aportes efectuados por la parte accionante, toda vez que por las razones expuestas nos encontraríamos ante un eventual perjuicio y violación al derecho de igualdad de los demás beneficiarios al sistema pensional. Así las cosas, Colpensiones no puede asumir la carga del error ajeno, dado que velar por la buena administración de los recursos es su misión principal, y evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado y que, según el precedente jurídico antes mencionado, al declararse hipotéticamente hablando o al reiterarse el fallo aquí apelado que decretó la ineficacia solicitada, estamos frente a una irreparable pérdida de integridad del músculo financiero con que se respalda el pago de la prestación económica, por lo que forzar a través de la ficción jurídica la vuelta al estado anterior en que se encontraba las cosas, va en detrimento de los recursos de la Seguridad Social, bien sea que provengan de la Nación y demás entidades que deben contribuir al financiamiento del pasivo pensional.
Así las cosas, con el fin de no vulnerar el equilibrio y sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, en caso de que el Alto Tribunal confirme la providencia apelada y esto es decir, esto es la ineficacia de la afiliación declarada, es necesario que se ordene no solo la devolución de las cotizaciones con su rendimiento, sino la devolución de la totalidad de los recursos consignados y pagados por el afiliado al fondo privado, como son los recursos de la cuenta individual del ahorro, las cuentas abonadas al fondo de garantía, los rendimientos, los bonos pensionales, los seguros provisionales, cuotas de administración, mermas en la cuenta individual, de conformidad a la sentencia CSJSL del 8 de septiembre 2018, radicado 31989, sentencia CSJSL 4989 de 2018 y sentencia CSJSL 1421 de 2019 radicado 56174, y también todos aquellos costos que deberían ser sufragados al interior del Régimen de Prima Media.
Por todas las razones expuestas en precedencia, solicito a los Señores Magistrados se revoque la presente providencia en los puntos que fueran adversos a la entidad, y solicitando que no sea condenada en costas mi representada, todo es que no participó en el acto que se declaró ineficaz y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entre dos partes ajenas a la entidad” (min 30:45 Audio 21).
Recibido el expediente digital por la Sala, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 02 de diciembre de 2024 (PDF 03 CP02). Posteriormente, con auto del 09 de diciembre del mismo año, se corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión (PDF 05 CP02). La parte demandada, AFP Porvenir S.A., solicitó la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, con el fin de que, en su lugar, se absuelva a su representada de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
De manera subsidiaria, en caso de que se confirme la decisión relacionada con la unificación del traslado pensional, solicitó que dicha confirmación se limite exclusivamente al traslado de los valores que integran la cuenta de ahorro individual, esto es, las cotizaciones efectuadas con sus respectivos rendimientos financieros, así como el bono pensional a que haya lugar, conforme a lo establecido en la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional.
En respaldo de su solicitud, sostuvo que cumplió con el deber de información conforme a la normativa vigente al momento del traslado. Así mismo, señaló 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. que, según lo establecido por la citada sentencia, antes de la entrada en vigor del Decreto 2241 de 2021, el formulario de afiliación era suficiente para validar el cambio de régimen pensional.
Añadió que, en el presente caso, existen indicios de que el demandante tenía conocimiento y aceptaba su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tales como la ausencia de reclamaciones, la recepción de extractos periódicos sin objeción y la no utilización del derecho de traslado dentro de los diez años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión (PDF 06 CP 02).
Por su parte, la demandada Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que se impongan las costas procesales al demandante. De manera subsidiaria, solicitó que el cumplimiento del fallo quede supeditado a la restitución total de los recursos por parte de la AFP Porvenir, y que, en tal escenario, no se le impongan costas.
En cuanto a los fundamentos, reiteró los argumentos ya expuestos en su recurso de apelación, entre ellos: la prohibición legal del traslado, la inexistencia de vicios del consentimiento, la carga probatoria atribuida al demandante, el cumplimiento del deber de información, y la afectación al equilibrio financiero del sistema pensional por efectos de la descapitalización (PDF 07 CP 2).
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos.
Igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
En ese sentido, esta Sala no hará pronunciamiento alguno frente a los puntos de inconformidad expuestos por la AFP Porvenir en sus alegatos de conclusión, relacionados con la revocatoria de la sentencia de primera instancia frente a la declaratoria de la ineficacia del traslado, como tampoco sobre la imposibilidad de trasladar a Colpensiones sumas diferentes a los aportes y rendimientos financieros; dado que tales temas no fueron ventilados mediante recurso de apelación una vez le fue notificada la sentencia de primera instancia, única oportunidad señalada en la ley laboral para que se manifiesten y delimiten los puntos objeto de inconformidad.
Pues bien, una vez escuchada la intervención del apoderado en la audiencia en que se profirió el fallo cuando la juez le dio la palabra Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 7 para que manifestara si interpondría recurso contra la decisión, el abogado se limitó a señalar “conforme su señoría”; por tanto, no puede la Sala entrar a analizar las inconformidades ahora planteadas en sus alegatos de conclusión. En consecuencia, el problema jurídico a resolver radica en determinar si en el presente caso concurren los requisitos necesarios para declarar la ineficacia del traslado de régimen, tal como lo concluyó el juez de primera instancia, o si, por el contrario, no existe fundamento para ello, lo que implicaría la absolución de las entidades demandadas respecto a las pretensiones planteadas en la demanda.
Es preciso advertir que se encuentra probado que el señor Hernando Macías Arcos suscribió el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 15 de febrero de 2002 (pág. 38 PDF 13). El traslado de régimen se hizo efectivo el 01 de abril de 2002 (pág. 35 PDF 13); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente.
Igualmente, no es objeto de discusión que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió un reporte de semanas cotizadas el 26 de abril de 2022, donde plasmó que el demandante estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del ISS, donde cotizó un total de 95.57 semanas entre el 08 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 1997, y donde la fecha de afiliación al sistema data del 22 de diciembre de 1995 (pág. 51 PDF 002).
Tampoco es objeto de discusión que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. emitió una historia laboral el 29 de febrero de 2022, donde certificó que el demandante contaba con un total de 1.046 semanas cotizadas, correspondientes a 103.8 semanas cotizadas en entidades públicas y 943 semanas en dicho fondo, para un saldo acumulado de $208,998,667 (pág. 39 PDF 13).
Aclarado lo anterior, el juez consideró que el traslado del régimen pensional efectuado en 2002 careció de la debida asesoría e información por parte del fondo privado. Señaló que, aunque el demandante firmó un formulario de afiliación, dicho documento no era prueba suficiente de que se le hubiera proporcionado una orientación clara y completa sobre las implicaciones del cambio de régimen.
En este sentido, destacó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar que el traslado o la afiliación se realicen de manera libre, voluntaria e informada. Este deber no se limita a la entrega de un formulario, sino que implica una asesoría activa y comprensible sobre los beneficios, riesgos y consecuencias del régimen al que el afiliado se traslada.
Explicó que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, las afirmaciones indefinidas del demandante sobre no haber sido Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 8 informado no requerían prueba adicional; por tanto, correspondía a la AFP Porvenir demostrar que cumplió con su deber de informar, lo cual no pudo acreditar.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión del juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 2002, cuando ocurrió el traslado de régimen del demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 9 la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 10 cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 11 cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que la demandante firmó y que lo hizo de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la AFP Porvenir para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que el demandante, desde el escrito de demanda, planteó algunas negaciones indefinidas, cuando indicó que las pretensiones de la demandada las solicitaba “debido a la falta de proporcionar información completa y comprensible sobre riesgos y desventajas de vincularse a dicha entidad, incumpliendo su deber de buen consejo”.
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 12 Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 15 de febrero de 2002, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO” que suscribió el actor a favor de la AFP dicho día (pág. 38 PDF 13), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 13 demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó. Adicionalmente, durante el interrogatorio de la demandante, se le preguntó sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se afilió a Porvenir, a lo que respondió: “…en el 2002, fui designado asesor de despacho de la Superintendencia Nacional de Salud y, en ese momento, pues no lo esperaba, pues acostumbrado a vivir uno de contrato, me llevaron entonces, que me tenía que afiliar a una EPS a un fondo de pensiones y eso, no pues cualquiera y me afilié, me dieron un formato y ahí me afilié al fondo rápido que necesitaba, porque necesitaba posesionarme rápido” Teniendo en cuenta dicha respuesta, se le interrogó quien fue el encargado de entregarle el formulario de afiliación, a lo que indicó: “allá en la oficina de personal de la de la Superintendencia”.
Al ser cuestionado sobre la razón por la cual eligió afiliarse a Porvenir, respondió: “era lo más rápido”. Se le preguntó si en ese momento no consideró la necesidad de informarse sobre las características del fondo privado y manifestó: “… la verdad no, en ese momento pues, uno que está pensando en buscar el trabajo rápido y posesionarse rápido, pues era más fácil hacer la inscripción en el formulario que me dieron, es más, yo lo único que hice fue firmar”.
A continuación, se le indagó si fue él quien buscó la afiliación con Porvenir o si algún asesor de la entidad lo contactó para brindarle la información, respecto de lo cual, manifestó: “…en esa época, la vinculación, entre otras cosas con la Superintendencia fue bastante decirlo menos sorpresiva, yo no esperaba ese nombramiento y cuando llega, pues simplemente bueno, que hay que hacer para posesionarse, me dicen mire, hay que hacer las afiliaciones a esa, a Colpensiones y diferente lado, me dijeron, no, aquí tenemos unos asesores que no sé qué más, y aquí están los registros, listo entonces, pues cualquiera, a mí no me, a mí lo que me interesaba era posesionarme, y allá mismo en la oficina de personal de la Superintendencia, llevaron los formularios, organizaron, yo solamente, los llenaron los diligenciaron, yo firmé y ya, eso fue todo, fue un procedimiento muy expedito”.
Respecto a esta respuesta, se le preguntó qué tipo de conversación tuvo con la persona que le entregó los documentos para la afiliación y qué le manifestó esa persona de Porvenir. Contestó: “No, información nada, o sea ninguna cosa, ¿qué necesita? deme su Cédula y firme el papel, y ya, sin problemas, ósea no hubo ninguna información adicional fuera de donde quiere estar”.
Adicionalmente, se le pidió indicar si fue coartado, obligado a firmar la suscripción del formulario de afiliación con Porvenir, reveló: “No, mire no, no hubo ninguna coacción, tampoco hubo ninguna información, o sea, ese es otro elemento adicional, que eran en términos generales, lo otro, o sea, se firmó con toda la tranquilidad que da la ignorancia, diría uno”.
En relación con esto, se le preguntó si tuvo oportunidad de leer el formulario mediante el cual efectuó su afiliación o traslado al fondo privado. Manifestó: “Mire, los que tengo que firmar porque están constituidos de alguna forma, uno los lee, pero lo que son casi que contratos, de lo que llaman adscripción, pues uno para qué los lee, si de todas maneras pues uno firma (…) es como firmar un contrato de arrendamiento, uno pues generalmente termina firmando porque alguien lo leyó, y se supone que es lo general, el contrato pues yo no, me pasa y uno dice, mire regístrese, usted acepta toda la letra menuda de algún contrato y uno generalmente no se pone a leer todos los términos de condiciones que le colocan en cualquiera de los contratos, un aplicativo de software, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 14 una cuestión, de para cuando uno compra un programa de computación, nada, pues uno termina, acepto, y sí”.
Además, le preguntaron si ya contaba con pensión, a lo que expresó: “No, todavía no tengo pensión” (min: 19:06 Audio 19). De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente al actor, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por el juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: “Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 15 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuento al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien el demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, el 07 de octubre de 2022 (pág. 68 PDF 02), contaba con 61 años de edad y, por tanto, se encontraba inmerso en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además, no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797, pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 40 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento tenía 33 años (toda vez que nació el 19 de noviembre de 1960), y nada más contaba con 18.29 semanas de cotización en el RPM; de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 16 proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad del aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debe recordarse que la juez en su sentencia consideró que “…se ordenará el traslado del saldo total de la cuenta de ahorro individual, ello no incluirá cuotas de administración, comisiones, seguros que se hayan pagado, etcétera, etcétera.
Ello en concordancia con la sentencia SU 107 de abril del 2024” (min 28:17 Audio 21) Al respecto, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 17 destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
A lo anterior debe agregarse que la sentencia de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01. 18 solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio del 2024, al resolver pretensiones similares dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-202300234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-3105-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente, no se comprenden las razones por las cuales la recurrente trae a colación la sentencia SL 373 de 2021, al corresponder a la improcedencia de la declaratoria de ineficacia de afiliación para pensionados del Rais, situación ajena a este proceso. En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01.
Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir el demandante como su afiliado. Tampoco es necesario pronunciamiento sobre la petición de exoneración de condena en costas ya que el A quo no le impuso tal carga.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Así quedan resuelto el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación, y en la medida que, interpone recurso de apelación insistiendo en argumentos superados de antaño por las subreglas jurisprudenciales, sin aportar algún análisis novedoso al discurso.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Hernando Macías Arcos contra Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones y Sociedad Administradora De Fondos De Pensiones Y Cesantías Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. 20 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: HERNANDO MACÍAS ARCOS Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00233-01.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen en caso de no interponerse, o no ser procedente recurso de casación. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria