TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., doce de noviembre de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 03 033 2012 00720 10 - Procedencia: Juzgado 51 Civil Circuito Luis Carlos Polanía y Cía Ltda. vs. Cabarria IQA Sas Apelación sentencia de incidente de regulación de perjuicios Sala virtual;
Aviso N.° 45 revoca parcial Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el Juzgado 51 Civil del Circuito el 2 de mayo de 2025, en el incidente de regulación de perjuicios seguido después del proceso ejecutivo de Luis Carlos Polanía y Cía. Ltda. contra Cabarria IQA Sas.1 ANTECEDENTES 1.
En sentencia de 8 de marzo de 2019 complementada en providencia de 9 de mayo siguiente, el Juzgado 51 Civil del Circuito declaró probadas las excepciones “… derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título”, “no prestación del servicio” y “cobro de lo no debido”, terminó el proceso, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares, y condenó en costas y perjuicios a la parte demandante2. 1 En los inicios del proceso las diligencias muestran que los demandados eran Industria Química Andina S.A. y Cabarría & Compañía S.A.; posteriormente las partes informaron que esas sociedades se sometieron a trámite de fusión y escisión (folios 201 a 225 pdf 01, cuad. ppal), por lo que como parte demandada en este proceso quedó Cabarria IQA Sas. 2 Folios 372 a 387, 412 a 415, consecutivo 02, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 2. En sentencia de 10 de febrero de 2020 este Tribunal confirmó el fallo de primera instancia y condenó en costas de segunda instancia a la ejecutante-apelante3, decisión que se encuentra ejecutoriada. 3. La parte ejecutada formuló oportunamente4 incidente de regulación de perjuicios con ocasión a la condena –in genere– a cargo de la demandante por las medidas cautelares practicadas durante el proceso ejecutivo, al tenor del art. 283 del Cgp. 3.1.
Al respecto, solicitó la incidentante que se condene a la incidentada al pago de los siguientes valores: (i) $67.832.975 por el valor total (prima de seguro) que tuvo que pagar Cabarria para que fuera expedida la Póliza Judicial 64-41-101-000417; (ii) $43.970.431 de actualización de la suma anterior; (iii) $259.148.011 de asesoría legal que pagó Cabarria a sus abogados para que la defendieran;
(iv) $90.525.090 de actualización de la suma anterior; (v) $174.167.069 “por valor del costo de oportunidad con la Rentabilidad del Patrimonio (ROE) de recursos de CABARRIA congelados o desembolsados”; (vi) la “liquidación de las anteriores sumas actualizándolas a la fecha efectiva de pago”. 3.2. Detalló que los primeros valores corresponden a daño emergente, mientras que la cifra de $174.167.069 atiende al concepto de lucro cesante, toda vez que –afirmó la incidentante– con ocasión del proceso ejecutivo, le fueron “congelados” en entidades bancarias dinero hasta por el límite de $1.392.000.000, además tuvo que constituir un CDT a modo de garantía por $950.000.000 con endoso a favor de Seguros del Estado S.A., con el fin de que dicha aseguradora expidiera póliza con amparo de $1.392.000.0000 para poder levantar las medidas cautelares que habían 3 4 Folios 48 a 65, consecutivo 01, cuad. 10.
Consecutivo 01, cuad. 11 de incidente de regulación de perjuicios. 2 3 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 sido practicadas. Agregó que debido a la orden judicial de embargo la DIAN retuvo $716.006.765 que dicha entidad pública debía entregar a Cabarria con ocasión de un trámite de compensación tributaria. 3.3. Especificó que esos dineros “congelados o retenidos”, si hubieren estado a disposición de su actividad empresarial, habrían generado rentabilidad conforme al (ROE)5, de modo que para el primer valor de $1.392.000.000 y durante un año –aproximado– el dinero habría causado rendimientos en el orden de $114.878.280, para los $950.000.000 y por tres años –aprox.– el rendimiento pudo haber sido de $219.940.833, que descontados los intereses que generó el mismo CDT faltarían $46.684.882 que Cabarria no pudo percibir, y para los $716.006.765 que retuvo la DIAN por dos meses –aprox.– la rentabilidad hubiese sido de $12.603.906,89, de modo que sumados esos tres valores el total de perjuicios por lucro cesante sería de $174.167.069. 4.
En el término de traslado de dicho escrito petitorio el incidentado guardó silencio6; sin embargo, en el traslado del dictamen pericial decretado como prueba, la incidentada solicitó la respectiva contradicción con la citación a audiencia del perito que tasó los perjuicios7, como en efecto aconteció en diligencia de 10 de abril de 20258. 5.
Por medio de la sentencia apelada9 el juzgado declaró parcialmente fundado el incidente de regulación de perjuicios promovido por Cabarria 5 Que según el dictamen presentado significa Return On Equity (que traduce rentabilidad sobre el patrimonio): un índice financiero que se calcula para una sociedad comercial, en relación con la utilidad disponible y el capital de los accionistas. 6 Según consta en auto de 30 de mayo de 2024, del Juzgado 51 Civil del Circuito, en el cual además fue decretada la práctica de pruebas (consecutivo 02, cuad. 11, incidente de liquidación de perjuicios). 7 Consecutivos 17 y 18, cuad. ppal. 8 Consecutivo 59, cuad. ppal. 9 Consecutivo 61, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 IQA Sas, condenó a Luis Carlos Polanía & Cía. Ltda. a pagarle $174.167.069 por valor del costo de oportunidad con la Rentabilidad del Patrimonio (ROE) con ocasión de los dineros “congelados o desembolsados”, ordenó que aquél rubro sea actualizado para la fecha efectiva de pago conforme al IPC, y se abstuvo de condenar en costas. 5.1.
Como fundamento dio valor probatorio al dictamen aportado por la parte incidentante, pues –en criterio de la juez– cumplió con los requisitos del art. 226 y siguientes del Cgp, aunque precisó que descarta la liquidación por daño emergente, toda vez que el gasto de la prima de la póliza judicial por el cual se logró el levantamiento de las medidas cautelares debe tenerse como gasto del proceso y su reconocimiento corresponde al trámite de liquidación de costas. 5.2.
Explicó que tampoco procede reconocer como perjuicios los gastos en que incurrió la parte ejecutada por concepto de “asesoría legal”, “pues los mismos ya fueron considerados en la liquidación de costas, liquidación que se encuentra debidamente ejecutoriada. Huelga decir a este respecto, que para efectos de compensar la labor de defensa técnica al interior del litigio, el legislador estableció el rubro de agencias en derecho, destinado a compensar el esfuerzo económico en que incurrió la parte para hacer valer, a través de un profesional del derecho, las razones de hecho y de derecho con fundamento en las cuales le asistió la razón”. 5.3.
Por otro lado, encontró probado el invocado perjuicio económico denominado “costo de oportunidad con la Rentabilidad del Patrimonio (ROE) de recursos de CABARRIA Congelados o desembolsados”, a modo 4 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 de lucro cesante, puesto que –especificó– en auto de 24 de abril de 201410 fue decretado el embargo de dinero con el límite de $1.392.000.000, “recursos que fueron congelados por las diferentes entidades bancarias, a la par, en el dictamen pericial allegado y del cual no se logró desvirtuar su idoneidad e imparcialidad sobre su contenido…”11. 6.
La parte incidentante apeló la sentencia puesto que –adujo– el juez debió proferir condena en costas a cargo de la incidentada, no solo porque se causaron agencias en derecho, sino también los honorarios del perito que practicó el dictamen y en la medida en que el resultado del incidente le fue desfavorable, al tenor del art. 365, numeral 1º, del Cgp y el art. 5º, numeral 8º del acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 7.
La parte incidentada también apeló12, recurso en el que resaltó que el incidente fue promovido contra Luis Carlos Polanía como persona natural, de modo que la respectiva sentencia es incongruente en desatención del art. 281 del Cgp, Reprochó la condena por lucro cesante, porque –alegó– en el expediente no hay soporte alusivo a que las entidades bancarias “congelaron” la suma de $1.392.000.000 “producto del límite de la medida de embargo decretada por el despacho”, sino que en realidad la juez lo único que hizo fue dar “…valor de plena prueba al dictamen, copió la descripción del supuesto lucro cesante denominado costo de oportunidad”, lo cual configura una “equivocación protuberante, porque no hay prueba de esa suma como congelada por los bancos o puesta a disposición del 10 Providencia proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito, vista en los folios 11 a 13, consecutivo 01, cuad. 02 de medidas cautelares. 11 En la sentencia la juez insertó un recorte de pantalla en lo pertinente del dictamen pericial (acápite lucro cesante). 12 Consecutivo 62 del cuad. ppal.
(reparos), y consecutivo 007, cuad. Tribunal (sustentación). 5 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 despacho través del banco agrario de Colombia, como debió haber sido el procedimiento, y el dictamen pericial adjunto es desvirtuado en la audiencia de 10 de abril de 2025, porque el perito confesó que dentro de las gestiones que realizó no constató que ese valor se encontraré depositado en alguna de las entidades financieras o si efectivamente fueron congeladas y puestas a disposición del juzgado que ordenó el embargo a través del banco agrario de Colombia”.
Insistió en que el perito no cumplió con las exigencias de los artículos 50 y 226 del Cgp para ese tipo de dictámenes periciales. Señaló que la parte ejecutante jamás solicitó embargos de títulos que se encontraran en la DIAN donde fuese beneficiaria la empresa Cabarria & IQA Sas, por lo que en su sentir cualquier demora en la entrega del respectivo dinero solo puede ser responsabilidad de esa entidad pública.
Puntualizó que respecto del dinero del CDT que constituyó la parte ejecutada como garantía para que le expidieran la póliza para el levantamiento de medidas cautelares, “la entidad financiera que lo exigió pagó los réditos a la firma Cabarria, porque así se infiere del expediente y de la confesión que hizo el perito y la parte incidentante”.
CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la decisión de la juez a quo en haber declarado la prosperidad parcial del incidente de regulación de perjuicios por concepto de lucro cesante, 6 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 aspecto que se analizará en atención a las puntuales alegaciones de cada uno de los apelantes.
De entrada se advierte que la respuesta a ese cuestionamiento consiste en que se revocará la liquidación parcial acogida -por lo que se hará el respectivo ajuste al fallo- toda vez que a más de la improcedencia del reconocimiento de perjuicios por daño emergente (determinación que no fue objeto de apelación), también es inviable la solicitud indemnizatoria de lucro cesante en atención a como fue planteada por la parte incidentante, puesto que en el expediente no figura que se haya practicado el embargo de dinero en entidades financieras conforme a las normas procesales, y el cálculo de rentabilidad según el índice Return On Equity (ROE), se advierte confuso, impreciso y falto de explicación por parte del perito que rindió el dictamen presentado con el escrito promotor del incidente, lo cual impide que pueda valorarse como un daño cierto y directo susceptible de indemnización. 2.
Al respecto, precísase que tal como se sintetizó en los antecedentes de esta providencia, la juez a quo denegó el reconocimiento del daño emergente, porque ítems como la “asesoría legal” y el pago de la prima de una póliza judicial para lograr el levantamiento de medidas cautelares a petición de la parte ejecutada, corresponden a conceptos relacionados con agencias en derecho y gastos que se liquidan en virtud de la condena en costas a cargo de la parte vencida del proceso (ejecutante) y a favor de la parte vencedora (ejecutada), aspecto que no fue objeto de apelación y que por lo mismo permanecerá inalterado en sede de segunda instancia. 3.
En atención al reproche de incongruencia de la sentencia de primera instancia aludido por la parte incidentada-apelante, es de advertir que no se observa ninguna irregularidad en punto a la identificación de la 7 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 persona contra quien se dirigió el incidente de regulación de perjuicios, por cuanto de la lectura integral del escrito incidental13, no cabe duda en cuanto a que dicha parte incidentada es Luis Carlos Polanía & Cía. Ltda., quien es la misma persona jurídica que figuró como parte demandante a lo largo del proceso ejecutivo, de modo que en ese contexto la mención de Luis Carlos Polanía (a secas) en aquel libelo, solo obedece a un estilo de redacción, sin que por lo mismo sea factible entenderlo como una referencia a Luis Carlos Polanía como persona natural.
En gracia de discusión, aun de entenderse que por ello se presentó irregularidad, ésta se encontraría saneada al tenor del parágrafo del art. 133 del Cgp14 y el art. 136, numerales 1º y 4º ibidem15, toda vez que Luis Carlos Polanía & Cía. Ltda. actuó en este trámite como parte incidentada al solicitar la contradicción del dictamen en audiencia y apelar la sentencia de primera instancia, sin que fuera alegada oportunamente nulidad de la actuación judicial. 4.
Tratándose de los eventos de condena en abstracto (in genere) a pagar perjuicios –que es el caso de las condenas preceptivas-, dispone el artículo 283, inciso segundo, del Código General del Proceso, que se liquidarán por incidente a instancia del interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia, o al de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso. 13 Folios 2 a 12, consecutivo 01, cuad. 11.
“Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. 15 “La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla (…) 4. Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. 14 8 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 Téngase en cuenta, como ha sostenido este Tribunal, que el sólo decreto y práctica de las medidas cautelares no necesariamente causa perjuicios; toda vez que “ sólo pueden ser materia de indemnización aquellos perjuicios que tengan las características de ser ciertos, aunque puedan ser actuales o futuros, y no los simplemente eventuales o hipotéticos.
Bajo esta precisión, viene a ser palmario que cualquier cuestión sobre el particular únicamente conjetural y desligada del hecho dañoso, escapa a reconocimiento alguno; que ello tiene que ver con la fijación de la exacta extensión del daño, de manera que la cuantía impuesta coincida con la disminución del patrimonio padecido por la víctima, en orden a que su monto signifique únicamente, en su justa medida, el retorno de su situación económica al estado anterior; y que, por lo mismo, como también lo ha expresado la honorable Corte, ‘el derecho no impone al responsable del acto culposo la obligación de responder de todas las consecuencias, cualquiera que sean, derivadas de su acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer, sino de aquellas que se derivan directa e indirectamente del acto culposo’ (G.J., t. LXXXVII, pág. 145;
CLII, 1ª, pág. 139).”16. 5. Para los contornos de este asunto, en auto de 24 de abril de 2014 el Juzgado 33 Civil del Circuito decretó “EL EMBARGO Y RETENCIÓN de las sumas de dinero que se encuentren depositadas y las que se llegaren a depositar en las cuentas corrientes o que a cualquier otro título posea la sociedad demandada CABARRIA & COMPAÑÍA S.A…, en los bancos enunciados en el memorial obrante a folio 3 de este cuaderno” y precisó que “ordena a los Gerentes de las citadas entidades Bancarias consignar los dineros retenidos a órdenes de este Despacho y para el presente 16 Tribunal Superior de Bogotá, auto de 8 de marzo de 1999, M. P. César Julio Valencia Copete.
Reiterado en auto de 7 de julio de 2007, exp. 199806017-01, M.P. José Elio Fonseca Melo y en auto de 24 de agosto de 2007, M. P. Germán Valenzuela Valbuena, exp. 110013103014198600049-05). 9 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 asunto, en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de ésta ciudad. Límite del embargo $1.392.000.000”17 (se resalta).
Posteriormente, vista la imprecisión del nombre de la parte demandada con ocasión a una operación de fusión y escisión societaria, la parte ejecutante solicitó practicar medidas cautelares específicamente contra “Cabarria IQA Sas”18, motivo por el que en auto de 15 de marzo de 2016 el Juzgado 51 Civil del Circuito decretó el “embargo y retención de los dineros que se encuentren depositados en los bancos relacionados en escrito de cautelas (fl.3 C.2) a nombre de la ejecutada Cabarria IQA S.A.S. Tratándose de cuentas de ahorros la medida sólo cobija lo que exceda el saldo legalmente inembargable.
Limítese la medida a la suma de $1.392.000.000”19. Al respecto, la mayoría de entidades bancarias manifestaron que no tenían productos financieros a nombre de dicha sociedad que pudieran ser embargados; empero, se destaca que Bancolombia S.A., en oficio de 25 de abril de 2016, manifestó: “en atención al oficio de la referencia, mediante el cual se decretó el embargo y retención de los dineros de las cuentas corrientes, cuentas de ahorros y CDT o cualquier otro producto financiero que el (los) ejecutado(s) tengan en el Banco, le informamos que esta medida se aplicó para el(los) siguiente(s) cliente(s) con nuestra Entidad”, además relacionó a Cabarria IQA Sas, como titular de la cuenta corriente 3000197804 y señaló como “valor debitado consignado y/o congelado” la cifra cero pesos (0), con la aclaración de que la “cuenta a la fecha no presenta saldos líquidos, se precedió a embargarla”. 17 Folios 11 a 13, consecutivo 01, cuad. 02.
Folio 85, consecutivo 01, cuad. 02. 19 Folios 87 y 88, consecutivo 01, cuad. 02. 18 10 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 En la diligencia de embargo y secuestro de la planta industrial ubicada en Cajicá, efectuada el 4 de agosto de 2016, la parte ejecutada se opuso a la materialización de dichas medidas cautelares porque adujo que tenía embargada la cuenta corriente de Bancolombia con un valor de $891.484.634,28, sin embargo, la juez comisionada desestimó esa oposición porque en la certificación expedida por dicho Banco “no se indica si pertenecen al embargo decretado por el Juzgado 51 Civil del Circuito”20.
En efecto, en dicha certificación de 3 de agosto de 2016, Bancolombia solo informa que Cabarria IQA Sas tiene con el Banco el producto de cuenta corriente 03000197804 con saldo de $891.484.634,28, sin ninguna precisión sobre la imposición de alguna medida cautelar judicial21. 20 21 Folios 232 a 237, consecutivo 01, cuad. 02. Folio 205, consecutivo 01, cuad. 02. 11 12 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 Posteriormente, visto que la parte ejecutada prestó caución, el Juzgado 51 Civil del Circuito en auto de 28 de febrero de 2017 decretó “el levantamiento de las medidas cautelares que hubieren sido practicadas”.
Al respecto, en oficio de 27 de marzo de 2017 Bancolombia informó que “procedió con el desembargo en los términos indicados en el oficio, los recursos que se tenían congelados se reintegraron a la cuenta del cliente”, sin que brindara mayores detalles sobre el particular sobre cifras concretas de dinero y fechas. Cabarria IQA Sas, junto con su escrito promotor del incidente de liquidación de perjuicios, aportó oficio de 2 de septiembre de 2019, por el cual Bancolombia informó “que para el 2017 el cliente presentó el siguiente proceso de embargo, para el cual el dinero fue reintegrado a la cuenta corriente número 030-001978-04”, “REINTEGRO ENTE LEGAL JUZ 51 CIV CIR DEMANDANTE BOGOTÁ OFICIO 20160509 RESOLUCIÓN 20120072000 LUIS CARGOS POLANÍA Y CIA LTDA NIT 8001959611 DEMANDADO CABARRIA IQA SAS NIT 8600019782”, y mencionó que “el día 17 de marzo de 2017 se evidencia la devolución de la siguiente manera: 8121 abono operaciones contables 3/17 3/17 1,392,000,000.00 010”22 6.
De los anteriores elementos de juicio, se observa que asiste razón la parte incidentada-apelante, porque ninguno de los soportes obrantes en el 22 Folio 77, consecutivo 01, cuad. 11. Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 expediente, ni del aportado por la parte incidentante, permite afirmar con plena certeza que se hubiera practicado en debida forma el embargo y retención de dineros por la suma de $1.392.000.000.
Nótese como las comunicaciones de Bancolombia son ambiguas, imprecisas y hasta contradictorias, pues en un primer momento dijo que en la cuenta corriente de Cabarria IQA Sas no había saldos de dinero que embargar; después informó que había un saldo de $891.484.634,28 sin precisar que haya aplicado el procedimiento de embargo y que el dinero lo haya puesto a disposición de la respectiva autoridad judicial, y posteriormente dijo que acató la orden de desembargo y que los recursos que tenía “congelados” los reintegró a la cuenta corriente del cliente.
Adviértase además que la locución “congelar” es utilizada por dicha entidad bancaria en sus oficios, por la incidentante y el perito de manera reiterada sin explicar en qué consiste, aunado a que es una palabra extraña o ajena al trámite legal de embargo de dinero que ni siquiera fue utilizada a modo de medida cautelar innominada por parte del Juzgado 51 Civil del Circuito en la citada providencia de 15 de marzo de 2016; por el contrario, en dicho auto la juez fue clara y expresa en decretar el “embargo y retención de los dineros que se encuentren depositados en los bancos…” (se resalta).
Recuérdase que el art. 593, numeral 10º, del Cgp, preceptúa que “Para efectuar embargos se procederá así: (…) 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).
Aquellos deberán constituir certificado del depósito y 13 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo” (se resalta). 7. Así, en este asunto la parte incidentante no demostró23 que Bancolombia haya practicado la cautela decretada y puesto a órdenes del juzgado y de manera efectiva, el embargo de la suma concreta de $1.392.000.000, pues se echa de menos constancia en el proceso en tal sentido conforme a la norma transcrita, aunado a que los oficios de la referida entidad bancaria son ambiguos e imprecisos, en particular la locución “congelar”, pues genera duda en qué consiste esa operación, ya que no se entiende cómo el Banco, en desatención al canon legal, podría él mismo retener dineros por un largo periodo de tiempo sin ponerlos a disposición de la autoridad judicial competente.
Sobre el particular, el perito Ramiro Vega Escobar en su dictamen omitió precisar las circunstancias específicas por las cuales supuestamente se habría embargado dineros en el orden de $1.392.000.000, y en audiencia reconoció que no corroboró datos ante las entidades bancarias ni la DIAN24, incluso se mostró dubitativo y poco responsivo a la pregunta de por qué tuvo como referencia 291 días como tiempo de retención de dineros para calcular el costo de oportunidad25, dejando en evidencia que a lo sumó tomó como referencias la fecha de la providencia que decretó el embargo (15 de marzo de 2016) y la calenda en la que supuestamente Bancolombia hizo reintegro de dineros “congelados” (17 de marzo de 2017), sin brindar explicaciones claras ni comprensibles. 23 Recuérdase que tratándose del incidente de liquidación de perjuicios, y conforme a la jurisprudencia citada en esta providencia, es carga de la parte incendante demostrar la causación del perjuicio y su liquidación (art. 167 del Cgp). 24 44mm28ss, consecutivo 59, cuad. ppal. 25 32mm56ss, consecutivo 59, cuad. ppal. 14 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 Ahora bien, el experto hizo cálculos de “costos de oportunidad” y lo asimila como perjuicio de lucro cesante, sin percatarse que se trata de dos categorías distintas de daño. En efecto, en punto a la oportunidad perdida, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sentado: “…consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción…”; en particular, “la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la ´ganancia o provecho que deja de reportarse´ (artículo 1614 del Código Civil); en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008 [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141 01)”.26 8.
Para el caso concreto, la parte incidentante no demostró siquiera que la supuesta retención de dinero en entidades bancarias, o que la constitución de un CDT para que Seguros del Estado S.A. le expidiera una póliza judicial para lograr el levantamiento de medidas cautelares, o que la retención de dineros por parte de la DIAN que dicha entidad pública debía entregar a Cabarria con ocasión de un trámite de compensación tributaria, le hubiera generado perjuicios por “pérdida de oportunidad”, como sería –a modo de ejemplo– el hecho de que requería de la 26 CSJ, scc. exp. 17042-3103-001-2005-00103-01, sent. 9 sep/2010.
M.P. William Namén V. 15 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 disponibilidad de esos dineros para el cumplimiento de un negocio al que ya se había comprometido, o para pagar nómina de sus empleados y que tuvo que recurrir a préstamos para cubrir esa necesidad, o que tenía que cancelar deudas con sus proveedores, o que estaba conminado a repartir utilidades entre sus accionistas, entre muchas otras situaciones que bien pueden catalogarse como pérdida de oportunidad, que de haber acaecido podrían haberse acreditado mediante pruebas documentales y testimonios alusivos al desarrollo de la actividad económica de la empresa, elementos de juicio que brillan por su ausencia. En realidad, Cabarria IQA Sas se limitó a reclamar “pérdida de oportunidad” de manera genérica y descontextualizada, utilizando un indicador financiero como el Return On Equity (ROE), traducido por el perito como el “rendimiento que obtiene los accionistas de una empresa y se establece como la relación entre la utilidad disponible y el capital de los accionistas”, sin que diera mayores explicaciones de la metodología ni la razón por la cual sería idóneo para calcular un perjuicio de “pérdida de oportunidad” en lugar de aplicar indicadores más conocidos y de mayor usanza tales como tasas de interés con indicador DTF, si se tiene en cuenta –conforme a las reglas de la experiencia– que una persona cuando tiene excedentes de capital en dinero, normalmente los deposita en productos bancarios como los certificados de depósito a término fijo (CDT), en carteras colectivas u otros productos fiduciarios.
El experto calculó “tasas del ROE” entre el 2015 y 2022 en atención a los valores del patrimonio y la utilidad reportada de la sociedad Cabarria IQA Sas durante esos años, con lo cual obtuvo porcentajes de 14,60%, 8,89%, 5,12%, 8,98%, 8,23% 10,20% y 17,94%; empero, se echa de menos los soportes que justifiquen y permitan entender esas cifras tan 16 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 variables, como serían los balances financieros de la empresa o siquiera la explicación del contador o revisor fiscal.
Y es que ninguna prueba obra en el expediente alusiva a que Cabarria IQA Sas había podido disponer de $1.392.000.000 para incrementarlo – con serias posibilidades– en el orden de los porcentajes arriba indicados. Con todo, adviértase que el indicador ROE, conforme a sus características y en la forma en que se obtiene (según puede deducirse de las exiguas explicaciones del perito), resulta útil para saber qué tan valiosa o apreciada es una sociedad comercial, conforme a la medición de su eficiencia en generar utilidades en concordancia con el patrimonio que la conforma, mas no para calcular un “costo por pérdida de oportunidad” tal como fue planteado por la parte incidentante. 9.
Agrégase que tampoco queda claro como daño cierto y directo el hecho de que Cabarria IQA Sas haya constituido un CDT por $950.000.000 para lograr que Seguros del Estado S.A. expidiera póliza judicial con el fin de lograr el levantamiento de medidas cautelares en el proceso ejecutivo, porque como la misma incidentante reconoció y según fue referenciado por el perito, ese dinero produjo rendimientos (intereses) en virtud del mismo CDT, de allí que no pueda calificarse como un dinero inactivo, por el contrario, se trata de recursos que lograron provecho económico en virtud de haberse usado dicho vehículo financiero.
Y en atención a los $716.006.765 que supuestamente retuvo la DIAN, se advierte que ninguno de los juzgados que tramitaron la primera instancia ordenaron el embargo de dineros que pudiera tener esa entidad pública tributaria a favor de Cabarria IQA Sas; en realidad el Juzgado 51 Civil 17 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 del Circuito ofició a la DIAN27 solo para informar la existencia del proceso ejecutivo debido a que se cobraba una factura por el importe de $600.000.000 con liquidación de IVA por $96.000.000, frente a lo cual dicha entidad informó que aquella sociedad no posee obligaciones pendientes de pago ni de cobro coactivo28, actuación que de ningún modo corresponde a la práctica de medidas cautelares, de allí que no pueda predicarse nexo causal entre la aludida retención de dineros y el reproche de perjuicios a la parte incidentada. 10.
De lo anterior se colige que en el incidente no fue acreditado un perjuicio cierto y directo que haya sido causado por la práctica de medidas cautelares en el transcurso del proceso ejecutivo. Recuérdase que de conformidad con el art. 167 del Cgp, las partes se encuentran en la obligación de demostrar los supuestos de hecho en los que se apoyan sus pretensiones, que para el caso son los mencionados presupuestos para el reconocimiento de los perjuicios.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, tiene sentado que, “según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil [hoy precepto 167 del CGP] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, normas de las cuales se deduce con facilidad que corresponde verificar los hechos a quien los alegue, para así poder obtener los efectos derivados de los mismos.
“[…] De ahí que sobre el particular, haya enfatizado la Corte que ‘es un deber procesal demostrar en juicio el hecho o acto jurídico de donde procede el derecho o de donde nace la excepción invocada. Si el interesado en dar la prueba no lo hace, o la da imperfectamente, o se descuida, o se equivoca en su papel de probador, 27 28 Folio 114, consecutivo 01, cuad. 02.
Folio 104, consecutivo 01, cuad. 02. 18 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones’ (G. J. t, LXI, pág. 63)”29. 11. Como corolario se revocará parcialmente la sentencia apelada, visto que prospera la apelación de la parte incidentada que conlleva a que se desestimen no solo los perjuicios por daño emergente, sino también los liquidados pericialmente por lucro cesante que habían sido reconocidos por la juez a quo; y con tal propósito se ajustará el ordinal Primero de la providencia impugnada.
Precísese que a pensar de la improsperidad total del incidente de liquidación de perjuicios, no habrá condena en costas de primera instancia a cargo de la incidentante, toda vez que la parte incidentada guardó silencio en el término de traslado del escrito promotor del incidente (art. 365, numeral 8º, del Cgp), de allí que la decisión de la juez a quo sobre el particular será confirmada pero por la razón aquí consignada, lo que de suyo conlleva a que se descarte el reparo de apelación presentado por Cabarria IQA Sas por sustracción de materia.
Además, procede la condena en costas de segunda instancia a la parte incidentante, toda vez que –como viene de explicarse– su apelación no tuvo acogida y la contraparte descorrió el traslado de la sustentación del recurso30. DECISIÓN 29 30 Sentencia de 24 de junio de 2010. Rad. 11001-22-03-000-2010-00417-01. Consecutivo 009, cuad. Tribunal. 19 20 Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º) Se REVOCA el reconocimiento parcial efectuado en el ordinal Primero de la sentencia apelada proferida por el Juzgado 51 Civil del Circuito el 2 de mayo de 2025, el cual quedará de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLARAR infundado el incidente de liquidación de perjuicios promovido por Cabarria IQA Sas conforme lo dispuesto en el artículo 283 del Código General del Proceso. 2º) REVOCAR los ordinales segundo y tercero del fallo apelado. 3º) CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo lo demás. 4º) CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte incidentante Cabarria IQA Sas.
El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de $1.500.000. Liquídense (art. 366 del Cgp).
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA JUAN CARLOS CERÓN DÍAZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 03 033 2012 00720 10 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Apelación sentencia 11001 31 03 033 2012 00720 10 Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Juan Carlos Ceron Diaz Magistrado Sala 002 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 49124fd9952a6cf8469d5abf3f16fb4e9414516b3e8f57e309c5bc7f72e560d4 Documento generado en 12/11/2025 12:11:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 21