REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA CIVIL FAMILIA Magistrada ponente: Paola Andrea Guerrero Osejo Referencia: Apelación de sentencia en proceso verbal de impugnación de actos de asamblea propuesto por Miguel Libardo Sandoval López y Otro en contra de la Empresa Taxis La Frontera S.A. Radicación: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) San Juan de Pasto, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Una vez agotado el trámite previsto en el art. 14 del Decreto Legislativo N° 806 de 2020, aplicable por lo reglado en el art. 40 de la Ley 153 de 1887 y finalmente convertido en legislación permanente por la Ley 2213 de 2022 y, de conformidad con lo ahí dispuesto, procede la Sala a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del presente asunto.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Los señores Miguel Libardo Sandoval López y Carlos Efraín Merino Díaz presentaron demanda en contra de la Empresa Taxis La Frontera S.A. a fin de que, previo el trámite del proceso verbal, se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en la Asamblea General de Accionistas “Por Derecho Propio” de fecha 3 de abril de 2021, celebrada por la empresa Taxis La Frontera S.A., en virtud de las irregularidades cometidas en ella y como consecuencia se declare la nulidad del Acta No. 48 del 3 de abril de 2021, la cual contiene la Asamblea General de Accionistas “Por Derecho Propio” de la empresa Taxis La Frontera S.A. que fue inscrita en el Libro IX del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Ipiales, el día 8 de abril de 2021 y así mismo, se disponga la inscripción de la parte resolutiva del fallo que le ponga fin al litigio en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Ipiales correspondiente a la empresa convocada y sea condenada en costas.
Los hechos en los que se fundamenta la acción, se redujeron a afirmar que: (i) en el mes de marzo de 2021, presuntos accionistas de la empresa Taxis la Frontera S.A., conformaron un grupo denominado “comité central pro asamblea 2021”, desconociendo quienes lo integraron; no obstante, mediante avisos radiales y escritos, convocaron a celebrar una “Asamblea Por Derecho Propio”, el primer día hábil del mes de abril de 2021, a las 10:00 am, en las oficinas del domicilio principal donde funciona la administración de la sociedad;
(ii) las convocatorias escritas y radiales nunca estuvieron suscritas por ninguno de los integrantes de dicho comité, desconociendo su Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) conformación o si tenían o no la calidad de accionistas; (iii) por mandato legal los miembros del mencionado comité no podían convocar legalmente de manera directa al máximo órgano social.
En las convocatorias escritas y radiales no se especificó algún porcentaje de las acciones que presuntamente poseen los accionistas que efectuaron esa invitación; (iv) la convocatoria realizada con el fin de llevar a cabo la asamblea por derecho propio no tiene validez por haber sido promovida y promocionada por personas particulares ajenas al capital accionario de Taxis La Frontera S.A., desconociendo el procedimiento reglado por la ley y los Estatutos de la empresa, así como las instrucciones que sobre el tema ha emitido la Superintendencia de Sociedades;
(v) el señor Carlos Merino Díaz durante el plazo de la convocatoria a la asamblea por derecho propio fue objeto de constreñimiento y amenazas para evitar su participación, lo que coartó el derecho que como accionista tenía para participar de cualquier tipo de asambleas a fin de discutir y votar decisiones; (vi) durante el plazo de la convocatoria se negó el derecho de inspección a los accionistas de la sociedad comercial demandada; situación que quedó registrada en video del 19 de marzo de 2021 en el que es posible constatar que los organizadores de la mencionada asamblea no tenían a disposición para que se revise el libro legal de registro de accionistas que permite determinar quién puede participar y votar; tampoco se encontró a disposición la información contable financiera y de gestión de las vigencias 2019 y 2020 y todos los demás documentos que se pueden inspeccionar según la norma, tales como: a) libros de actas del máximo órgano social; b) libros de actas de junta directiva; c) libros de registros de socios o accionistas; d) libros de contabilidad; e) correspondencia relacionada con los negocios; f) comprobantes y soportes de contabilidad; g) estados financieros; y, h) los demás documentos de que trata el artículo 446 del Código de Comercio;
(vii) las irregularidades acontecidas en la convocatoria de la pretendida asamblea por derecho propio generaron ineficacia; es decir que las decisiones, adoptadas en la reunión no producen efecto jurídico, inclusive sin necesidad de declaración judicial; (viii) la forma en que se iba a realizar la asamblea por derecho propio causó confusión en los accionistas, ya que, inicialmente se informó sobre la posibilidad de efectuarla virtualmente, luego de forma mixta, para finalmente realizarla de manera presencial el día sábado santo 3 de abril de 2021, vulnerando el derecho de participación de los accionistas que querían evitar el riesgo de contagio al participar presencialmente en dicha reunión, desconociendo la prohibición nacional de realizar reuniones que congreguen un número importante de personas;
(ix) la asamblea por derecho propio se llevó a cabo el día sábado santo 3 de abril de 2021 contraponiéndose con la directriz legal de llevar a cabo dicha reunión el primer día hábil del mes de abril que en el año 2021 correspondió al lunes 5 de abril; (x) los encargados de la celebración del 3 de abril de 2021 omitieron el deber legal de recepcionar los poderes de los accionistas que iban a ser representados por terceras personas en la referida reunión, por lo que no es posible corroborar el quorum en la celebración de la asamblea convocada; lo que se acredita con el contenido del acta de asamblea No. 48, en el que no se hizo referencia acerca de haber aportado ningún poder de quienes representan los intereses de los accionistas ausentes, lo que condujo a plasmar una falsedad en el acta e induciendo a error a la Cámara de Comercio de Ipiales, para que se registre tal acto defectuoso y a la nulidad de la reunión;
(xi) la ausencia de los poderes que dan derecho al voto de los accionistas no permite verificar la forma o el Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) contenido que éstos deberían tener, y con ello, se desaparece la posibilidad de establecer, si éstos fueron o no otorgados en la forma como la ley y los estatutos de la empresa de taxis lo indica;
(xii) con respecto al listado de accionistas que da cuenta el Acta de Asamblea No. 48 es posible verificar que en el “llamado a lista” que sirve para conformar el quórum, en varios apartes no se relacionan los números de identificación de quienes mediante poder representan las acciones de algunos accionistas que no estuvieron presentes en la asamblea y en otros, solamente aparece un número que se presume es de la cedula de ciudadanía, sin que se distinga el nombre del presunto apoderado;
(xiii) durante el año 2018 la señora Andrea Johana Narváez López se desempeñó como representante legal de la empresa Taxis la Frontera S.A., pero por diferentes situaciones de orden legal impidieron que esa decisión adquiera firmeza, debido a los recursos interpuestos ante la Cámara de Comercio y ante la Superintendencia de Industria y Comercio, como también por las por las demandas de Impugnación de las Actas de Asambleas No. 44 y 45 de 2018, cursantes ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, en las que se ordenó la suspensión provisional de los efectos de dichas actas, así como la denuncia penal interpuesta en su contra por falsedad en documento privado;
(xiv) en el tiempo en que la señora Andrea Johana Narváez López fungió en la condición de representante legal de la empresa Taxis la Frontera S.A., de forma ilegal benefició a personas cercanas a ella, otorgándoles la facultad de comprar acciones en contravía de los postulados legales contenidos en el Código de Comercio y en los estatutos sociales que consagran “el derecho de preferencia”;
(xv) en la demanda se discriminan cada uno de los títulos accionarios otorgados con la firma de la señora Narváez López, aseverando que, las veintiún personas que pretendían ser accionistas de la empresa, las compraron inobservando los lineamientos legales y el derecho de preferencia que tiene la empresa Taxis la Frontera S.A., dado que los títulos fueron suscritos por quien no era gerente o representante legal de la empresa, ya que su nombramiento no estaba en firme, lo que condujo a que todos los títulos accionarios relacionados resultaran ilegales, sin otorgarles algún derecho a los pretensos adquirentes;
(xvi) al observar los listados de votantes del Acta No. 48 del 03 de abril de 2021, es posible establecer que todos los títulos ilícitos votaron en dicha asamblea lo que conduce a viciarlos de ilegalidad y falsedad; (xvii) al existir títulos suscritos por quien no fue la gerente de la sociedad comercial demandada, la aprobación de la referida acta de asamblea resultó ilegal, ya que tales títulos seguirían en cabeza de los propietarios originarios, quienes no estuvieron presentes en la celebración de la reunión, ni tampoco hicieron uso de tales acciones por representación para la toma de decisiones;
(xviii) teniendo en cuenta la vinculación irregular de los “nuevos asociados”, hubo adulteración fraudulenta de los listados de accionistas, ya que estaban legalizados y verificados hasta la asamblea No. 044 de febrero 25 de 2018, pero desde el mes de julio del mismo año 2018, fueron modificados por la señora Andrea Johana Narváez López, quien nunca tuvo la calidad de gerente de la empresa;
(xix) dentro de las 21 personas a las que se hizo mención, se encuentran los señores Euler Romero Chaves, quien para la celebración de la asamblea fue elegido como Presidente Ad Hoc de la misma y Oscar Javier Villota que fue designado como subgerente de la empresa Taxis La Frontera S.A.; personas de quien se aseguró que dada la irregularidad de la adquisición de sus acciones, al haber sido suscritas por la señora Narváez López, resultaban inválidas, lo cual repercute en la Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) imposibilidad de elegir o ser elegidos en cualquiera de las dignidades de la sociedad comercial;
(xx) revisados los listados de votación anexos en el acta No. 48 del 03 de abril de 2021, es posible evidenciar irregularidades, como quiera que se observa que algunos accionistas votaron en repetidas ocasiones incurriendo una falsedad y un fraude en las elecciones de las diferentes dignidades; (xxi) en el Acta No. 48 del 03 de abril de 2021, los señores Cesar Sandoval y Andrea Johana Narváez López, integran la nueva junta directiva a pesar de no estar a paz y salvo con la empresa Taxis la Frontera S.A., por cuanto el señor Sandoval, adeuda las cuotas de administración de sus vehículos desde el mes de febrero del año 2018 que hasta la fecha de presentación de la demanda sumaban 24 cuotas atrasadas, por lo que, conforme al Artículo 49 de los Estatutos Sociales, dicha persona no podía postularse como candidato para integrar la junta directiva de Taxis la Frontera S.A. y en cuanto a la señora Andrea Johana Narváez López, se indicó que, hasta la fecha de presentación de la demanda adeudaba a la empresa dineros que dispuso de forma personal para el pago de honorarios de profesionales del derecho;
(xxii) en el Acta No. 48 del 03 de abril de 2021 aparece relacionado el señor José Alfonso Narváez Hernández como parte de la Junta Directiva – Suplente –, quien de conformidad con lo expuesto en la demanda tiene un título espurio, obtenido con la firma de la señora Narváez López, razón por la cual no podía ejercer ningún derecho al voto, ni a integrar comisiones, las que de conformidad con los estatutos están dadas solo para los accionistas legalmente vinculados a la empresa;
(xxiii) el día sábado santo 3 de abril de 2021, se llevó a cabo la Asamblea denominada “Por Derecho Propio”, la que adolece de los siguientes vicios: la convocatoria fue ambigua, irregular y confusa; no se permitió el derecho de Inspección a los accionistas de la empresa; hubo ilegalidad del quorum por falsedad del Acta No. 48 debido a la inexistencia de los poderes que dan derecho al voto por representación; ilegalidad del quorum por acciones ilegales emitidas por quien nunca fue representante legal; aprobación ilegal de actas; adulteración a los listados de accionistas; dualidad de votación con las mismas acciones; ilegalidad en la conformación de la Junta Directiva por contravención con los postulados estatutarios; y, (xxiv) el Acta No. 48 fue registrada en el respectivo registro mercantil de la empresa Taxis La Frontera S.A., el día 8 de abril de 2021 en la Cámara de Comercio de Ipiales; acto respecto del cual los demandantes en su condición de accionistas interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación por las irregularidades presentadas en la asamblea y en la elaboración del acta; no obstante, encontrándose pendiente de resolver el recurso de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, dicha acta fue registrada el día 8 de abril de 2021, por lo que se adelanta la acción de impugnación en contra la actual gerente de la empresa Taxis la Frontera S.A., toda vez que, la elección del nuevo gerente no está en firme hasta tanto se resuelvan los recursos interpuestos. 2.
Posición de la parte demandada La empresa Taxis la Frontera S.A. contestó la demanda, manifestando oponerse a todas las pretensiones, precisando que, aquellos vicios que indica la parte accionante son inexistentes exponiendo in extenso los argumentos para controvertir las reclamaciones efectuadas. 3. Sentencia de primera instancia Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, Nariño en audiencia que tuvo lugar el 23 de julio de 20231, resolvió lo siguiente: (i) denegar la pretensión de nulidad de las decisiones tomadas en la asamblea general ordinaria de accionistas por derecho propio celebrada por Taxis La Frontera S.A., el día 3 de abril de 2021, que dio lugar al acta N° 48 del 3 de abril de 2021, referentes a la elección de representante legal, junta directiva y revisor fiscal para el periodo 2021-2023, deprecada por los demandantes;
(ii) condenar en costas a los accionantes al no haber prosperado las súplicas de la demanda, las cuales serían tasadas por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, (iii) encontrándose en firme la decisión proceder a su archivo, previa desanotación en el libro radicador.
Para llegar a tal determinación el a-quo advirtió que, no se configuraron nulidades en el trámite, estimó cumplidos los presupuestos procesales y encontró que las partes contaban con legitimación en la causa, afirmó que al interior del asunto de la referencia correspondía determinar si en la fase previa y en el desarrollo de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas por Derecho Propio de la Sociedad Taxis la Frontera SA celebrada el 3 de abril de 2021, que dio lugar al acta de asamblea número 48 del 3 de abril de 2021, cuya decisión fue la de elección de los nuevos dignitarios de dicha sociedad para el periodo 2021-2023, se transgredió norma jurídica superior para que haya lugar a decretar la nulidad de las decisiones allí tomadas o, por el contrario, no resultaba procedente tomar tal determinación. Con el fin de resolver el primero de los reparos que fueron expuestos por la parte demandante, relacionado con haber realizado una convocatoria ambigua, irregular y confusa a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas por Derecho propio en la que conforme a lo anunciado por la parte demandante fue promovida, promocionada y ambientada por personas particulares ajenas al capital accionario de Taxis la Frontera S.A. sin seguir el procedimiento regulado por la ley y los estatutos de la empresa, la sede judicial de primer grado tuvo en cuenta la circular básica jurídica número 100-0000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades vigente para el año 2021, al igual que el Decreto 176 de febrero de 2021.
Con sustento en la prueba documental incorporada y las versiones testimoniales recibidas, concluyó que, contrario a lo manifestado por la parte demandante la realización de la asamblea por derecho propio se encuentra plenamente justificada, como quiera que, la hora y lugar para tal fin está perfectamente determinada en la ley; es decir, el primer día hábil del mes de abril en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad, por lo que, todos los accionistas ante la situación son plenamente conocedores de su derecho a reunirse por derecho propio para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social, por lo que, si bien no se descarta la existencia de iniciativa de algunos accionistas de recordar a los demás ese 1 PDF 73 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) derecho mediante la publicación de un determinado aviso informativo, no se exige convocatoria y por ende por sustracción de materia no es del caso entrar a determinar aspectos referentes a la ambigüedad, confusión o irregularidad de la convocatoria.
En cuanto a la causal de nulidad relacionada con no haberse permitido a algunos accionistas el ejercicio de su derecho de inspección, el A quo tuvo en cuenta la Circular Externa 100-0005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades; expuso que con sustento en la prueba documental adosada al expediente tal como, el video que fuera adjuntado a la demanda referente al ingreso de algunos accionistas a la sede principal de Taxis de la Frontera S.A. ubicado en la carrera 1.
Número 2. Este 113 de Ipiales el día 19 de marzo de 2021 con el propósito de ejercer su derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, se consideró inconstitucional, como quiera que, las partes fueron grabadas sin autorización, vulnerándose su derecho a la intimidad en su espacio laboral, en especial, el de la contadora, que debía atender la inspección de libros y documentos y fue abordada de forma avasalladora y precipitada.
Además de lo anterior, conforme a lo expuesto por algunos testigos el A quo determinó que, la falta de información sobre la situación financiera y contable en el momento de llevar a cabo el derecho de inspección por los demandantes y otras personas, de ninguna manera incide en la validez de las decisiones tomadas en dicha asamblea, por cuanto en la asamblea ninguna decisión se tomó al respecto.
Tenido en cuenta además, las circunstancias especiales en que se encontraba la empresa en esos momentos, es decir, sin representación legal en los períodos febrero de 2020 a 3 de abril de 2021, no hizo posible por parte de los accionistas presentes en dicha fecha acceder a la totalidad de los libros que solicitaban; pero ello no es dable imputarle a la sociedad la violación del derecho de inspección de los accionistas, no solo porque por las circunstancias acaecidas dicha sociedad se encontraba carente de administradores, sino además porque no se contaba con la totalidad de la información requerida debido a las circunstancias excepcionalísimas por las que atravesaba la empresa, no pudiendo exigirle lo imposible.
Con relación a la irregularidad argumentada por los demandantes, relacionada con haberse celebrado la asamblea en día diferente al que señalan la normatividad y estatutos, esto es el primer día hábil del mes de abril, por cuanto los demandantes consideran que el día sábado 3 de abril de 2021 no era día hábil al haber correspondido a un sábado santo, el juzgado de primer grado señaló que, teniendo en cuenta el reglamento interno de la sociedad de Taxis la Fronteras S.A. aportado por la parte demandada, se advirtió que los días sábados son laborables hasta mediodía y conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 51 de 1983, el día sábado santo no se considera festivo y además, conforme al reglamento interno de la sociedad en su artículo 15, parágrafo 1º, establece que los días sábados son laborables, resultando claro que el sábado santo es laborable, y por lo tanto hábil, concluyendo así que, válidamente se podía celebrar la asamblea general ordinaria de accionistas por derecho propio de la Sociedad Taxis La Frontera S.A. En consecuencia, la mentada irregularidad tampoco se probó. Respecto a la ausencia de poderes alegada por la parte actora, el juzgado Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) indicó que, los señores Mariana del Piral Cerón Bravo, César Augusto Henao, Nelson Beatriz Narváez López y Antonio Ortega, en sus declaraciones testimoniales ratificaron los correspondientes poderes una vez fueron puestos de presente, al igual que las decisiones tomadas en la asamblea objeto de estudio, lo que permitió inferir al despacho que los demás accionistas que actuaron a través del representante lo hicieron en iguales circunstancias en cuanto al otorgamiento de poder.
Adicionalmente, se tuvo en cuenta que la misma secretaria ad-hoc de la asamblea Doris Gabriela Pazmiño, dio fe en su declaración testimonial de que tales poderes efectivamente fueron presentados para dicha asamblea y que reposan en el archivo de la sociedad, por lo que la presunta anomalía tampoco se encontró configurada. Expuso que, la supuesta ilegalidad de algunos títulos accionarios no se puede considerar en este asunto, por no ser ese el objeto del mismo.
Tal situación corresponde verificarla a través de trámites distintos en los que, garantizando el derecho de los adquirentes de buena fe y después de un estudio jurídico y análisis probatorio correspondiente, sea posible concluir si en la expedición de los títulos se cometió en una irregularidad. Con fundamento en la razón esgrimida, tampoco se encontró configurada la irregularidad alegada respecto a la aprobación ilegal de las actas y a la adulteración de los estados de accionistas.
Explicó que, conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a la parte demandante acreditar que efectivamente se presentó esa dualidad en la votación y no simplemente sembrar la duda, como quiera que, si bien arrimó al proceso con la demanda la copia del folio 01564 del libro de accionistas correspondiente al señor Nemesio Rosendo Chamorro no hizo lo propio respecto del folio correspondiente a Bayardo Antonio Ibarra, de donde debía establecer que efectuada la venta de las 23 acciones al señor Chamorro, el señor Antonio Ibarra no conservó acciones para sí, por ello tal anomalía tampoco se halló acreditada.
Refirió que, a partir de la prueba documental incorporada al epígrafe se conoció la certificación expedida por el revisor fiscal de Taxis la Frontera S.A, a partir de la cual se constató que, para el día 3 de abril de 2021 el señor César Sandoval López se encontraba a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones pecuniarias con la empresa de transporte, corroborándose que para el día 3 de abril de 2021 la señora Andrea Joana Narváez López también estaba al día en sus obligaciones pecuniarias con la empresa de transporte.
Adicionalmente, expuso que no existe sentencia judicial que haya declarado la invalidez del título accionario respecto a las 21 personas de quienes la parte demandante discutió la legalidad de sus títulos. El funcionario judicial de primer grado no encontró configuradas las presuntas irregularidades respecto de la Asamblea General Ordinaria de Acción por derecho propio de Taxis La Frontera S.A. del 3 de abril de 2021, contenida en el acta número 48 de la misma fecha y por ello no decretó la nulidad de las decisiones tomadas en dicha asamblea, denegando las pretensiones replicadas por la parte actora.
II. CONSIDERACIONES Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) 1. Sanidad procesal No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o, en una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes. 2. Presupuestos procesales Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tenía el a-quo competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de la naturaleza del asunto (art. 20 num. 8° del C. G. del P.), así como por el domicilio de la entidad demandada (art. 28 num. 1° ibídem), mientras que esta Corporación tiene competencia funcional para desatar el recurso de alzada interpuesto (art. 31 num. 1° del C. G. del P.).
De otro lado, los demandantes son personas naturales y mayores de edad, por lo que tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso y la demandada es una persona jurídica que acudió a través de su representante legal, gozando de las mismas calidades. Culminando con el análisis de los presupuestos procesales, encontramos que las partes fueron asistidas por profesionales del Derecho de su escogencia y, finalmente, se observa que la demanda presentada, se allanó a cumplir con las mínimas exigencias que permiten decidir de fondo el asunto. 3.
Legitimación en la causa Los señores Miguel Libardo Sandoval López y Carlos Efraín Merino Díaz incorporaron los títulos No. 919 del 17 de enero de 2000 2 y 1546 del 1º de agosto de 20103 que los acredita como titulares de acciones de valor nominal de la Sociedad Taxis La Frontera S.A., por lo que en tiene pleno interés jurídico para promover la presente acción, según se desprende del art. 191 del Código de Comercio –legitimación en la causa por activa–.
La personería sustantiva en relación con la Sociedad demandada –legitimación en la causa por pasivaencuentra sustento en que se controvierten las decisiones adoptadas en la Asamblea por derecho propio celebrada el 3 de abril de 2021 que dio lugar al Acta No. 48 de la misma calenda. 4. Caso concreto 4.1. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver el recurso de apelación propuesto.
Para ello, nos ceñiremos a los reparos concretos formulados por la parte apelante contra el fallo de primer grado4, los cuales fueron debidamente sustentados ante el superior5 y, delimitan la competencia de esta segunda instancia de acuerdo a los arts. 320 inc. 1° y 328 inc. 1° del C. G. del P. 4.2. La primera crítica se dirige a señalar que hubo una indebida imposición 2 PDF 04, pág. 18 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 3 PDF 04, pág. 19 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 4 PDF 77 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 5 PDF 09 - Carpeta Segunda Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) de costas procesales a cargo del extremo activo, en consideración a que mediante auto de 17 de junio de 2021, proferido por el juzgado de primer grado en el numeral 5° de la parte resolutiva se concedió a los actores amparo de pobreza, por lo que no están obligados a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, ni tampoco sean condenados en costas; tal como lo dispone el artículo 154 del C.G.P., razón por la cual tal decisión debe ser revocada.
Como segundo reproche indicaron que, hubo una indebida valoración probatoria por parte del A quo en lo referente al video que da cuenta acerca de la vulneración al derecho de inspección, el cual a su juicio servía como sustento pragmático en la demostración de la violación al derecho de inspección ejercido; el operador judicial consideró que como el video fue grabado por quien no es accionista de la empresa demandada, el mismo no tiene validez alguna, dejando de lado que la persona que lo grabó (Guillermo Benavides) lo realizó con autorización y en representación de los accionistas que querían hacer efectivo su derecho de inspección. Consideró que al ser los demandantes accionistas que buscaban hacer uso del derecho de inspección, son dueños de la empresa Taxis La Frontera S.A., razón por la cual el juzgador de primer grado no podía solicitar mayor autorización o requisitos para poder realizar la grabación fílmica que fue debida y oportunamente aportada al proceso.
Dicha grabación da cuenta de la inexistencia de los libros de la sociedad Taxis La Frontera S.A., los cuales debían estar a disposición para el ejercicio del derecho de inspección de todos los accionistas de la empresa, lo que no pudo hacerse, por cuanto no existían dichos libros; razón por la cual no era dable, la realización de la Asamblea de Accionistas, sin la revisión o existencia comprobada de los insumos más importantes para ello, tales como, los libros de actas del máximo órgano social; libros de actas de junta directiva; libros de registros de socios o accionistas; libros de contabilidad; correspondencia relacionada con los negocios; comprobantes y soportes de contabilidad; estados financieros; y, los demás documentos de que trata el artículo 446 del Código de Comercio.
El tercer argumento de censura que expusieron los alzadistas, tiene que ver con que se dejó de tener en cuenta la vulneración del derecho de inspección, que es posible corroborar debido a que los elementos (libros, balances, estados financieros, etc) solicitados por los accionantes no estuvieron a su disposición; evidenciándose en el video que la persona que los atendió indicó que varios de los documentos que debían estar para su inmediata revisión, aun los estaba elaborando, tornado imposible su revisión. Se advirtió que, de conformidad con lo constatado en el video, los organizadores de la mencionada asamblea no tenían a disposición el libro legal de registro de accionistas para su revisión, que permite determinar quién puede participar y votar, es decir mediante el cual se puede emitir los listados de los accionistas hábiles o habilitados e inhábiles o no habilitados para participar en Asambleas, ni tampoco se tuvo a disposición la información Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) contable financiera y de gestión de las vigencias 2019 y 2020.
Respecto al año 2020, la encargada manifestó no contar con dicha información porque apenas están revisando la contabilidad y solamente tiene a su disposición algunos movimientos de libros auxiliares; verificándose que únicamente se cuenta con la carpeta color rojo que está rotulada como “informe diario ingresos y egresos años 2020”; aunado a que, al ser requerida por los libros con los balances e informes de los responsables de la administración de la empresa, junto con el dictamen de Revisor Fiscal, la funcionaria manifestó que no los tenían; concluyendo que se invitó a las partes a ejercer la inspección sobre lo inexistente; situación que contradice los conceptos y oficios emanados por la Superintendencia de Sociedades como lo es el oficio 220-226667 del 24 de noviembre de 2020, así como de los decretos 434 de 2020 y 176 de 2020, en los que se define con claridad ser requisito indispensable para la realización de dicha asamblea, permitir a los accionistas la inspección de los documentos en donde reposa el estado financiero de la sociedad.
Se explicó que, teniendo en cuenta que Taxis La Frontera S.A., es una empresa que todavía no tenía un cierre de cuentas del ejercicio fiscal correspondiente al año 2019, resultaba obligatorio que en la asamblea que dio lugar al acta No. 48 se hubiese realizado el balance contable del año 2019, con el objetivo de informar a los accionistas el ejercicio fiscal de la sociedad para dicho año y así ellos también puedan conocer el valor de sus utilidades.
El siguiente reproche expuesto por los censoristas se dirigió a señalar que, la inexistencia de los poderes dentro del Acta de Asamblea No. 48 que da cuenta de la Asamblea por derecho propio de fecha 03 de abril de 2021, no es susceptible de validación o de reafirmación por quienes presuntamente otorgaron dichos poderes, menos aún que tales actos de convalidación se realicen dentro de la marcha de un proceso judicial; pues dichos documentos debían haber estado como anexos obligatorios de la respectiva Acta de Asamblea; situación que no podía ser subsanada de la forma como se hizo y por parte de quienes son los mismos interesados en mantener la vigencia de las actuaciones y/o decisiones tomadas en la referida Asamblea.
Adicionalmente, precisaron que, las manifestaciones hechas por los presuntos poderdantes dentro de las audiencias llevadas en primera instancia, no suplen la formalidad de la existencia y presentación de los poderes tal como lo consagra el artículo 225 del C.G. del P.; toda vez que, dichos poderes dan fe del cumplimiento del quorum deliberatorio y decisorio, para lo cual las actas que se levantan de las asambleas deben llevar inmersas toda la documentación que corrobora o sirve de fundamento de la veracidad de las mismas.
Asegurando al respecto que del examen simple del Acta No. 48 nunca se allegaron los poderes de representación de los accionistas ausentes y en la Cámara de Comercio de Ipiales, en la casilla correspondiente a poder, el ente cameral no lo señala como entregado, situación que es corroborada al dar contestación a la prueba oficiosa decretada en primera instancia. Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) Indicaron que, no contando con los poderes dentro del cuerpo del acta No. 48 de abril 03 de 2021, resultaba imposible comprobar dicho quorum de forma real, toda vez que no se tiene certeza sobre la veracidad de estos votos con representación y de los requisitos formales que debe contener el poder conferido por el accionista a su representante, siendo que la ausencia de estos poderes evidentemente es prueba flagrante de la no conformación del quorum reglamentario y de que los interesados omitieron este deber legal, plasmando una falsedad en el acta e induciendo a error a la Cámara de Comercio de Ipiales para que se registre tal acto defectuoso.
Así mismo, relacionado con el listado de accionistas que da cuenta el Acta de Asamblea No. 48, advirtieron que, en el “llamado a lista” que sirve para conformar el quórum, en varias oportunidades no se relacionan los números de identificación de las personas que se suponen representan mediante poder las acciones de algunos accionistas que no estuvieron presentes en la asamblea y en otras ocasiones solamente aparece un número, sin que se identifique con el nombre del presunto apoderado, relacionando el nombre de quienes se encuentran en esa situación. Como quinto argumento de crítica, se hace alusión a que la señora Andrea Johana Narváez López, durante el año 2018, pretendió ser la representante legal de la empresa Taxis La Frontera S.A.; no obstante, por distintas situaciones de orden legal impidieron que esa decisión adquiriera firmeza, entre ellas los recursos interpuestos ante la Cámara de Comercio, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, así como también las demandas de Impugnación de las Actas de Asambleas No. 44 y 45 de 2018, cursantes ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, en las cuales se ordenó la suspensión provisional de los efectos de dichas actas; de igual forma, la denuncia penal interpuesta en su contra por falsedad en documento privado que culminó con una medida cautelar de restablecimiento de derechos proferida por el Juzgado 2° Penal Municipal de Ipiales con función de Control de Garantías del 16 de mayo del 2019; por lo que la referida persona nunca tuvo efectiva y legalmente la calidad de gerente y representante legal de la empresa Taxis La Frontera S.A., por ello, si ella nunca fungió como representante legal en firme, no es posible entender que las actividades que desarrolló puedan estar cobijadas de legalidad, por lo que el negocio jurídico celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige, es inexistente, arropando de dicho error las decisiones tomadas en la referida Asamblea de Accionistas.
Como sexto reparo, los alzadistas aseguraron que, pese a que la señora Andrea Johana Narváez López nunca fue la representante legal de la empresa Taxis La Frontera S.A., ello no le impidió que ilegalmente en beneficio de personas cercanas a ella, tuvieran la facilidad de comprar acciones en contravía de los postulados legales contenidos en el Código de Comercio y en los estatutos sociales que establecen “el derecho de preferencia”; por tal razón, las 21 personas que pretendían ser accionistas de la empresa, compraron acciones sin los lineamientos legales, por ello los títulos accionarios son ilegales, y en consecuencia, no da ningún derecho a los adquirentes, menos el de elegir o ser elegidos.
Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) Como séptimo reproche, aseveraron que los títulos accionarios ilegítimamente adquiridos y otorgados con la firma de la señora Andrea Jhoana Narváez López, son los que aparecen del 226 al 243 en rojo del archivo 6 de anexos demanda 02 y del 244 al 261 archivo 006 anexos demanda 03. Las 21 personas quienes pretendían ser accionistas de la empresa, compraron acciones sin los lineamientos legales de primera mano, se saltaron el derecho de preferencia que tiene la empresa y en las fechas en que se realizaron la compra o venta de estas acciones, la señora Andrea Johana Narváez López, quien es la persona que suscribe los títulos antes relacionados, no era gerente o representante legal de la empresa, pues su nombramiento no estaba en firme; generando que todos los títulos accionarios resultaran ilegales, los cuales no les da derecho alguno a los pretensos adquirentes; considerando que tal situación es una prueba irrefutable de la adulteración de los listados de los accionistas.
En la censura final, se expuso que la elección del Revisor Fiscal estuvo afectada de ilegalidad, toda vez que su elección debió haber sido por acciones y estas estableciendo a su vez un porcentaje de aceptación o no, más no en la forma como da cuenta el acta de asamblea, la cual claramente da a entender que dicha elección se realizó en contravía de una norma superior.
Con sustento en lo anterior, solicitaron se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones incoadas en la demanda. Habiendo corrido el respectivo traslado, la persona jurídica demandada formuló réplica6 en el sentido de indicar que las alegaciones en las que la parte recurrente sustenta su recurso, no han sido probadas al interior del proceso por lo que constituyen meras apreciaciones subjetivas que deben ser descartadas de plano. Con sustento en lo anterior, la empresa demandada solicitó se confirme en su integridad el fallo proferido en primera instancia. Ahora bien, pasaremos a resolver uno a uno los reparos formulados por los alzadistas en contra de la sentencia de primer grado.
En cuanto al primer punto objeto de censura, enfilado a que se revoque la condena en costas que impuso el juzgador de primer grado a la parte accionante, y respecto de la cual la parte demandada se opuso, considerando encontrarse satisfechos los requisitos contemplados en el artículo 365 del C.G. del P., encuentra la Sala que le asiste razón al opugnante, con fundamento en la siguiente consideración: El artículo 151 del Código General del Proceso, consagra: “Se concederá el amparo de pobreza a la persona que no se halle en capacidad de 6 PDF 12 - Carpeta Segunda Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso a título oneroso”.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-339 de 2018 precisó lo siguiente: “El amparo de pobreza es una institución de carácter procesal desarrollada por el Legislador para favorecer a las personas que por su condición socioeconómica no pueden sufragar los gastos derivados de un trámite judicial. De manera que esta figura se instituye legislativamente como una excepción a la regla general, según la cual, en las partes recae el deber de asumir los costos que inevitablemente se producen en el trámite jurisdiccional, para en su lugar, proteger a las personas que se encuentran en una situación extrema, representada en la carga que se les impondría al obligarlas a elegir entre procurar lo mínimo para su subsistencia o realizar pagos judiciales para el avance del proceso en el que tienen un interés legítimo.
Con ello queda claro que el propósito del amparo de pobreza no es otro distinto al interés de asegurar que todas las personas puedan acceder a la administración de justicia en igualdad de condiciones y que, por ende, puedan ejercer los derechos de defensa o contradicción, sin que exista distinción en razón de su situación socioeconómica. Esta finalidad ha sido manifestada por la Corte en oportunidades anteriores, enfatizando en que la correcta administración de justicia no puede ofrecérsele únicamente a quienes cuentan con la capacidad económica para atender los gastos del proceso, sino a todos los individuos, para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.
Bajo este entendido, el amparo de pobreza ha sido catalogado como “una medida correctiva y equilibrante, (…) dentro del marco de la constitución y la ley” que hace posible “el acceso de todos a la justicia”; “asegurar que la situación de incapacidad económica para sufragar [los gastos] no se traduzca en una barrera de acceso a la justicia”; que “el derecho esté del lado de quien tenga la razón y no de quien esté en capacidad económica de sobrellevar el proceso” y, en últimas, facilitar que las personas cuenten “con el apoyo del aparato estatal.” Ahora bien, revisado el plenario se observa que en providencia de 17 de junio de 2021 en su numeral 5º7 el A quo resolvió concederle amparo de pobreza a los señores Miguel Libardo Sandoval López y Carlos Efraín Merino Díaz, razón por la cual, se tiene que al encontrarse favorecidos con dicha garantía, claramente no había lugar a imponer la condena como fue dispuesto en primera instancia, por lo que, dicha orden debe ser objeto de revocatoria.
El segundo argumento objeto de reproche se enfila a sostener que, por parte del juzgador de primer grado hubo una indebida valoración probatoria respecto de la videograbación de fecha 19 de marzo de 2021 que, a su entender da cuenta de la vulneración del derecho de inspección de los demandantes. Por su parte, el tercer reclamo se edificó sobre el argumento según el cual en este asunto se vulneró el derecho de inspección de los accionantes debido a que los elementos (libros, balances, estados financieros, etc.) que ellos solicitaron no se encontraban a disposición en el momento de ejercer su derecho de inspección. Al respecto, la parte accionada indicó que, no se logró demostrar que el señor Guillermo Benavides tuviera autorización o facultad para ejercer el derecho de 7 PDF 08 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) inspección, ni para realizar la grabación que fue aportada al proceso, por lo que la misma debe ser considerada ilícita al ser violatoria del debido proceso, el derecho a la intimidad y reserva de la sociedad accionada, en tanto se obtuvo en un espacio privado y cerrado al público, manifestando compartir lo dicho por el juez de primer grado al concluir que incluso de valorarse el video aportado por los accionantes el mismo no logra acreditar nada relevante para el asunto.
Aseveró resultar errada la posición de la parte demandante al referir que previo a la asamblea por derecho propio celebrada el día 03 de abril de 2021 no se permitió el ejercicio del derecho inspección, por cuanto en el proceso ha quedado probado que la sociedad Taxis La Frontera S.A. sí permitió a los accionistas inspeccionar la documentación disponible para ese momento, de lo cual dieron cuenta los testimonios recaudados, permitiéndoles ingresar a las instalaciones de la empresa y con la contadora se les autorizó inspeccionar los documentos con los que contaba la sociedad; no obstante fueron los demandantes quienes optaron por no llevar a cabo dicha actividad, procediendo a retirarse de las instalaciones de la compañía tan solo a escasos minutos de haber ingresado, dejando de acreditar cuáles eran los documentos objeto de la inspección que, según los actores no se encontraban disponibles para ser inspeccionados, ni tampoco tan siquiera se alegó la forma en la que la carencia de esos documentos afectó la validez de las decisiones adoptadas.
Además, no es posible desconocer las particulares y excepcionalísimas circunstancias por las que atravesaba la sociedad convocada a este trámite de manera previa a la celebración de la asamblea por derecho propio del día 03 de abril de 2021, situaciones que refirió, quedaron suficientemente probadas y que en el evento en que se hubiera acreditado que efectivamente se les impidió a los accionistas demandantes ejercer el derecho de inspección previo a la asamblea, nuestro ordenamiento jurídico no consagra dicha circunstancia como causal de nulidad o ineficacia de las decisiones de asamblea, aunado a que la carencia de estados financieros del año 2019 y 2020 al momento de la celebración de la asamblea por derecho propio no invalida las decisiones allí adoptadas, toda vez que, para la misma no era necesaria la presentación o aprobación de los balances.
Para resolver el argumento expuesto, es menester indicar que, el artículo 190 del Código de Comercio consagra: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes”.
Con sustento en lo prescrito por el canon citado, no debe echarse de menos que la norma prevé aquellos eventos en que las decisiones son ineficaces, consecuencia que se presenta cuando se toman en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186; es decir, aquellas que se celebren contrariando lo relativo a la convocatoria y al quórum y para el caso de la nulidad la norma prevé que, se producirá cuando se adopten decisiones Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas.
Es decir, la norma es clara en prescribir las causas por las que una determinada decisión es nula, presentándose cuando (i) se adopten decisiones sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes; o (ii) excediendo los límites del contrato social. Por tal razón, las anteriores circunstancias sobre las cuales los apelantes edificaron la nulidad del acta de asamblea No. 48 del 3 de abril de 2021 no se encuentran consagradas como causales de nulidad de las decisiones adoptadas en esa oportunidad, pues, efectivamente, la norma no contempla que, el impedir el ejercicio del derecho de inspección conduzca a la nulidad o ineficacia de las decisiones asamblea, en tanto no es la consecuencia que prevé el Estatuto Mercantil para esa clase de eventos.
El artículo 447 del Código de Comercio, consagra: “Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea”. Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores”.
El canon 48 de la Ley 222 de 1995, prevé: “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”.
(Resaltado para destacar) Es por lo anterior que, contrario a lo pretendido por los apelantes, legalmente se tiene que, la transgresión al ejercicio del derecho de inspección, conlleva la sanción consistente en la remoción de quien impida ejercerlo, más no la nulidad, pues como se vio, la misma tiene su génesis en expresas razones, que no se han verificado en este asunto y claramente no puede originarse en la aludida inobservancia a la vulneración del derecho de inspección que alegan los opositores.
Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) Por ello tales reparos no están llamados a prosperar avizorando que, los vicios relacionados con la transgresión al derecho de inspección sobre los cuales se erigen las pretensiones de la demanda, no versaron sobre los puntuales aspectos que darían lugar a vicios que hagan nula la decisión adoptada, como quiera que, nuestro ordenamiento jurídico no consagra las circunstancias alegadas como causales de nulidad de las decisiones de asamblea.
La siguiente crítica se enfila a enrostrar la irregularidad consistente en la inexistencia de los poderes que representan acciones de los accionistas que no asistieron directamente a la asamblea por derecho propio. Frente a dicho argumento, la parte pasiva manifestó que obedece a una aseveración subjetiva carente de fundamento, por cuanto ni el Código de Comercio, ni la ley 222 de 1995, ni la Circular Externa 100-0000005 de 2017 proferida por la Superintendencia de Sociedades – Circular Básica Jurídica vigente para la fecha de la reunión por derecho propio -, ni alguna otra disposición normativa consagra la obligatoriedad que los poderes conferidos por los accionistas que hayan sido representados en el marco de las asambleas de accionistas deban ser anexados al acta, ni tampoco que la omisión de dicha actuación conlleve a la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión, probándose que el acta No.48 cumple con la totalidad de los requisitos formales exigidos, respecto de los cuales, siendo la única exigencia relacionada a la representación de los accionistas, elaborar un listado de los socios presentes o representados en la reunión, que fue cumplido en este caso.
Tal reproche se resolverá señalando de forma preliminar que, es el artículo 184 del Código de Comercio el que consagra que cualquier socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea, siempre que para el efecto extienda un poder. A su turno, el artículo 189 de dicho compendio normativo prevé: “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso”.
Por su parte, teniendo en cuenta que, las sociedades comerciales ejecutan actos mercantiles, se les aplican las obligaciones generales de todos los comerciantes. El artículo 28, numeral 7º del Estatuto Mercantil, ordena llevar un libro de actas de asambleas o juntas de socios, registrado en la Cámara de Comercio correspondiente. Adicionalmente, el artículo 195 en su inciso 1º, dictamina que las sociedades llevarán un libro de actas, debidamente registrado, en el cual se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de las asambleas o juntas de socios.
El canon 431 del Código Mercantil prescribe: Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) “Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura”.
De esta forma, se concluye que, la ley no contempla un método específico o especial para la elaboración de las actas, bastando con que éstas se lleven conforme con los requisitos de aprobación, se incluya la información necesaria, se plasmen las firmas y se anote cronológicamente en el libro correspondiente. Es decir, se sigan las pautas que señalan los artículos 189 y 431 del Código de Comercio.
Se advierte que la norma es clara en determinar que en lo atinente a la representación de los accionistas, la única exigencia que prevé es la elaboración de un listado de aquellos socios que hayan acudido y estén presentes o hayan sido representados; requisito que se encuentra acreditado conforme la documental incorporada al epígrafe en la que la Cámara de Comercio de Ipiales remitió al juzgado de primer grado la totalidad de los documentos que fueron presentados por Taxis La Frontera S.A. el día 5 de abril de 2021 con ocasión del registro del acta No. 48 de 2021 correspondiente a la asamblea general de accionistas por derecho propio de dicha empresa, según el cual se verifica el listado de asistentes anexo al acta, en el que es posible evidenciar aquellas personas que acudieron de forma presencial a la reunión, así como de los accionistas que estuvieron representados con la indicación del número de acciones de cada uno 8, observando así lo ordenado por la norma referida, por lo que, no siendo uno de los requisitos que la ley prescribe que se adjunte al acta cada uno de los poderes otorgados por los accionistas, mal se haría en exigirse tales anexos.
Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta el testimonio rendido por la señora Doris Graciela Pazmiño Trujillo quien ejerció como secretaria de la asamblea por derecho propio llevada a cabo el 3 de abril de 2021, al rendir su testimonio aseguró acerca de la existencia de los poderes y su presentación previa a la reunión, reconociendo que la firma de “visto bueno” que se registró en la parte inferior de dichos memoriales corresponde a la del doctor Euler Romero, quien para la mentada asamblea se desempeñó como Presidente Ad hoc9.
Se verifica además que, de acuerdo con los testimonios rendidos por los señores Mariana Del Pilar Cerón, Cesar Augusto Henao, Nelcy Beatriz Narváez López y Antonio Ortega, aseguraron que los poderes que extendieron en favor de cada uno de sus representantes eran válidos y reconocieron haberlos otorgado10. 8 PDF 53, páginas 29 a 57 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 9 Archivo 68, Record 02:18:35 a 02:45:00 Grabación audiencia de instrucción y juzgamiento - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 10 Archivo 68, Grabación audiencia de instrucción y juzgamiento - Carpeta Primera Instancia - Expediente Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) Así mismo, el señor revisor fiscal de ese entonces, Edgar Fernando Villarreal Tapia al ser inquirido acerca de si constató la existencia de los poderes otorgados por los accionistas para efectos de llevar a cabo la asamblea por derecho propio, aseguró que, esos memoriales eran entregados a la Secretaría 1 o 2 días antes de la asamblea general de accionistas o en el mismo día en el que se realiza la asamblea; precisando que, dichos poderes se constatan o se verifican teniendo en cuenta, primero, que el accionista que entrega el poder tenga las acciones correspondientes vigentes de acuerdo al libro de accionistas, verificación que implica constatar que el accionista realmente sea titular de acciones de la empresa; que corresponda al número de acciones; y, que la cédula y la persona quien le otorga el poder esté representado correctamente de acuerdo al número de identificación; constatación que para el caso de la asamblea del 3 de abril de 2021 se efectuó revisoría fiscal y la otra parte la hizo Secretaría General11.
Refulge por tanto que, los accionistas respecto de quienes su representación se ha puesto en duda, extendieron poder a las personas que los agenciaron en los términos dispuestos por el Código de Comercio, no existiendo mérito para concluir que su participación fue irregular, de tal manera que, tanto el quorum para deliberar y adoptar las decisiones que allí se tomaron fue válida.
En el expediente se cuenta con los poderes conferidos por los accionistas a diferentes personas con el fin de que los representen en la asamblea general de accionistas de la Empresa Taxis La Frontera S.A. por derecho propio del 3 de abril de 202112: - El señor Servio Tulio Campaña, identificado con cédula de ciudadanía número 5.309.388 otorgó poder al señor Jorge Caicedo, identificado con cédula de ciudadanía número 13.008.266; - La señora Marina del Pilar Cerón Bravo, identificada con cédula de ciudadanía número 1.085.937.082 otorgó poder a la señora Karina Isabel Guamanzar identificada con cédula de ciudadanía número 1.022.381.908; - El señor William Braulio Cuasapaz Tepud identificado con cédula de ciudadanía número 9.836.475 otorgó poder a la señora Carmen Janeth Cuasapaz identificada con cédula de ciudadanía número 37.009.104; - El señor Cesar Augusto Henao Morillo identificado con cédula de ciudadanía número 5.266.282 otorgó poder a la señora Karina Isabel Guamanzar identificada con cédula de ciudadanía número 1.022.381.908; - La señora Rosa Idalid Henao Morillo identificada con cédula de ciudadanía número 66.848.447 extendió poder a la señora Rocío Bravo identificada con cédula de ciudadanía número 37.001.995; - la señora Rosalbina Morillo de Henao identificada con cédula de ciudadanía número 36.990.661 otorgó poder a la señora Rocío Bravo identificada con cédula de ciudadanía número 37.001.995; electrónico en One Drive 11 Archivo 68, Record 01:07:03 a 02:18:35 Grabación audiencia de instrucción y juzgamiento - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 12 PDF 15, páginas 101 y 112 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) - La señora Nelci Beatriz Narváez López identificada con cédula de ciudadanía número 37.124.781 otorgó poder al señor Darwin Eduardo Narváez López identificado con cédula de ciudadanía número 1.085.904.317; - El señor Antonio Ramiro Ortega identificado con cédula de ciudadanía número 13.009.678 al señor Manuel Mesías Muñoz identificado con cédula de ciudadanía número 13.014.356; - La señora Mariela de Jesús Pastas Campaña identificada con cédula de ciudadanía número 27.394.187 otorgó poder a favor de la señora Mari Viviana Bolaños Pastas, identificada con cédula de ciudadanía número 1.085.931.048; y, - El señor Roberto Bolívar Rodríguez Mejía identificado con cédula de ciudadanía número 5.308.595 otorgó poder al señor José Arnulfo Suárez identificado con cédula de ciudadanía número 13.006.602.
Poderes que, al no haber sido desconocidos, ni tachados de falsos por la parte accionante en la oportunidad debida, conservan plena validez y desvirtúan el argumento lanzado según el cual no resultaba posible comprobar de manera fehaciente el quorum de la asamblea de forma real, pues según quedó expuesto con antelación, teniendo en cuenta la información que se desprende de la lista de los asistentes a la reunión, fácilmente se puede corroborar el quorum reglamentario, sin que tampoco se evidencie la aludida falsedad que la parte actora argumentó se había incurrido en el acta No. 48, por lo que el reproche analizado tampoco tiene vocación de prosperidad.
Debe precisarse además que, el argumento conforme al cual en la lista de asistentes a la asamblea respecto de las personas que representaron a quienes no asistieron no se incluyó su número de identificación, no es causal para invalidar dicha actuación, pues según se vio, conforme a lo dispuesto por el artículo 431 del Código de Comercio, esa no es una de las exigencias que debe cumplir la lista de los asistentes como sí lo es incluir el número de acciones propias o ajenas que cada persona represente, que en este caso sí se observó. Ahora, teniendo en cuenta que los tres siguientes reproches se fundamentan en el actuar de la señora Andrea Jhoana Narváez López, la Sala procederá a la resolverlos de manera conjunta.
Reclamaron los alzadistas que se pretermitió la ilegalidad de las acciones emitidas por la señora Andrea Jhoana Narváez López, quien jamás fungió como representante legal de Taxis La Frontera S.A.; así mismo, sostuvieron que se inobservó el derecho de preferencia de las acciones que fueron suscritas por parte de la mencionada persona de quien se refiere jamás fungió como representante legal de la empresa accionada, circunstancias que hicieron que se adulteren los listados de accionistas y se altere el quorum de la asamblea por derecho propio.
Por su parte, la empresa demandada al formular su réplica aseveró que, el Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) objeto de este proceso no es determinar la validez o invalidez de los títulos accionarios que son objeto de reproche por parte de los demandantes, ni tampoco establecer la legalidad o ilegalidad de la elección de la señora Narváez López, como quiera que, las pretensiones lanzadas por la parte demandante se encaminan a buscar la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión por derecho propio celebrada el día 03 de abril del 2021, por lo que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debe enmarcarse únicamente respecto de los reclamos formulados por los actores.
Hizo referencia a que, los negocios jurídicos que dieron lugar a la expedición de las acciones que se consideran “espurias” por la parte demandante, no han sido invalidados por ninguna autoridad judicial, ello sumado a que en el transcurso de este proceso tampoco se acreditó la falsedad de los títulos accionarios reprochados. Adicionalmente, indicó que, en cuanto a la transgresión al derecho de preferencia en las negociaciones que dieron lugar a los títulos reprochados, no se logró acreditar que haya existido vulneración alguna al derecho de preferencia, como quiera que, por la propia naturaleza de este asunto, quedaron por fuera del debate probatorio las circunstancias en las cuales se efectuó la negociación de las acciones que a juicio de la parte demandante se consideran irregulares, considerando que tal aseveración no es más que una mera afirmación del apoderado demandante carente cualquier sustento fáctico y probatorio.
Arguyó que, debe desecharse de plano la posibilidad de que la invalidez de los títulos accionarios en cuestión conlleve a la ineficacia de las decisiones adoptadas en la asamblea, como quiera que, conforme al artículo 190 en concordancia con el artículo 186 del estatuto mercantil, esa sanción únicamente es aplicable en los casos en los que se haya contravenido las regulaciones pertinentes a convocatoria y quórum y ninguna de las alegaciones aludidas por los actores conlleva a la afectación del quórum de la asamblea, ya que, la misma fue celebrada por derecho propio, por lo cual, conforme al artículo 429 del Código de Comercio, se podrá sesionar y decidir válidamente con un número plural de socios cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté representada.
Para efectos de dar respuesta a la censura planteada, inicialmente resulta necesario precisar que el artículo 191 del Código de Comercio prevé: “Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos”.
La impugnación solo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sea adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actas de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción”. Ahora bien, con el fin de definir lo que ha sido motivo de impugnación, se Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) advierte necesario precisar cuál es el objeto reclamado con la demanda: “Se decrete la NULIDAD de las Decisiones tomadas en la Asamblea General de Accionistas “Por Derecho Propio” de fecha 03 de abril de 2021, celebrada por la empresa TAXIS LA FRONTERA S.A.; por ser ciertas las irregularidades cometidas dentro de la referida Asamblea y que es fundamento de la presente demanda.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior; sírvase decretar la NULIDAD del Acta No. 48 de fecha 03 de abril de 2021, la cual contiene la Asamblea General de Accionistas “Por Derecho Propio” de la empresa TAXIS LA FRONTERA S.A.; Acta que fue inscrita en el Libro IX del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Ipiales, el día 08 DE ABRIL DE 2021.
TERCERA: Ordenar la inscripción de la parte resolutiva del fallo que le ponga fin al litigio en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Ipiales, en nombre de TAXIS LA FRONTERA S.A. CUARTA: Condénese a TAXIS LA FRONTERA S.A. en las costas que se causen dentro del proceso, incluidas las Agencias en Derecho” 13. A partir de tales pretensiones resulta claro que lo que los demandantes han buscado por medio de este asunto es que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en la reunión por derecho propio celebrada el día 3 de abril de 2021.
Con ese panorama en mente, resulta claro que las censuras efectuadas atinentes a analizar la presunta ilegalidad del desempeño del cargo de la señora Andrea Johana Narváez López y los actos que se reprochan que ella ejecutó como ilegales concernientes a la emisión, compra, venta o trasferencia de acciones, no pueden ser analizadas al interior de este trámite, si en cuenta se tiene que, siendo la teleología de esta clase de asuntos impugnar las decisiones que la asamblea adoptó por considerarlas contrarias a las prescripciones legales o a los estatutos de la empresa, tanto en la forma, como en aspectos sustanciales, luce completamente desacertado que al propio tiempo se pretenda hacer un juicio relacionado con la legalidad o no del nombramiento y desempeño en el cargo de quien en determinado periodo fungió como representante legal de la empresa accionada y la nulidad de los actos de enajenación de acciones, pues no es ese el objeto para el cual se invocó la demanda y porque la persona en cuestión no ha sido llamada al litigio no pudiendo defenderse y ejercer su derecho de contradicción, como tampoco lo han sido los adquirientes de los títulos accionarios que se deslegitiman.
Es decir, es en otro escenario que deberán ventilarse tales circunstancias en orden a desconocer o desvirtuar la representación legal de la señora Narváez López y las consecuencias que de allí podrían derivarse respecto a la emisión, compra, venta o trasferencia de acciones. Con sustento en lo expuesto, las críticas alegadas por los apelantes no tienen vocación de prosperidad, debiendo ser desechadas.
El último reparo blandido por los opugnantes se relaciona con que la elección del Revisor Fiscal estuvo afectada de ilegalidad, ya que debió haber sido por acciones, estableciendo a su vez un porcentaje de aceptación, más no en la 13 PDF 02, páginas 15 y 16 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) forma como lo acredita el Acta de Asamblea, la cual claramente da a entender que dicha elección se realizó en contravía de la norma superior.
En contraposición a ello, la parte demandada señaló que era a los accionantes a quienes les correspondía demostrar la presunta irregularidad en la elección del Revisor Fiscal, por cuanto el artículo 167 del estatuto procesal le impone la carga procesal de probar de manera efectiva dicha aseveración, aunado a que los impugnantes debían desvirtuar la presunción de autenticidad, probando la falsedad de lo contenido en el acta No.48.
Respecto a dicho argumento debe sostenerse que, tal situación no fue expuesta en el escrito que dio origen a la demanda, sino en los alegatos de conclusión y por tanto la parte demandada no pudo ejercer su derecho a la defensa y contradicción. No obstante lo anterior, la Sala considera que la alegación realizada se limitó a enunciar que la elección del funcionario, debió ser por acciones, pero no como se dejó señalado en el acta de la asamblea; sin embargo las pruebas incorporadas al plenario entre las que se encuentran los estatutos de la sociedad y el acta cuya nulidad se depreca, no dan cuenta que la elección de la persona encargada de la vigilancia de la sociedad haya sido irregular, pues de conformidad con los estatutos debe ser elegido por la Asamblea General, por mayoría absoluta14, de lo que da cuenta el acta. 4.3.
Corolario de las disertaciones que anteceden se confirmará la sentencia objeto de censura, debiendo revocarse la orden dispuesta en el literal 2º, sin que haya lugar a imponer condena en costas a cargo de la parte apelante, por encontrarse beneficiados con amparo de pobreza15. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la orden contenida en el literal 2º de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales (Nariño), atinente a la condena en costas que fue impuesta a cargo de los demandantes al interior del presente asunto, por las consideraciones expuestas. Segundo.- CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de alzada.
Tercero.- SIN LUGAR a imponer condena en costas a la parte apelante, por encontrarse beneficiada con amparo de pobreza. 14 PDF 06, página 42 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 15 PDF 8 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23) Cuarto - ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Paola Andrea Guerrero Osejo Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Gabriel Guillermo Ortiz Narvaez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Aida Monica Rosero Garcia Magistrada Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6d8b4e5a24d555cbae24102d1aaac7101ceb7bdde31f87cb8c69b8d47af0c541 Documento generado en 02/08/2024 04:07:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Rad: 523563103001-2021-00053-01 (706-23)