SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: JOSÉ MARTÍN URIBE GARCÍA Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA no. 076 Radicado n.º: 05001-31-05-007-2022-00293-01 (O2-24-110) En Medellín, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por JOSÉ MARTÍN URIBE GARCÍA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-007-2022-00454-01 (O2-24-110).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial JOSÉ MARTÍN URIBE GARCÍA pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos y cada uno de los aportes efectuados al RAIS, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuotas de administración; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal.
Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 30 de agosto de 1966; que empezó a cotizar al régimen de prima media con prestación definida a partir del mes de septiembre 1 de 1989 y hasta el mes de mayo de 1995, data en la que se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., entidad en la que permanece afiliado y efectuando aportes.
Acotó que la AFP demandada no realizó el estudio de rentabilidad, ni una proyección de la pensión tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual se realizó sin las garantías de una decisión informada. Añadió que tampoco se le explicó de manera clara y precisa, los riesgos y beneficios que corría al estar afiliado en el RAIS respecto al RPMPD; por lo que el 10-jul-2023 peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., entidad oficial que en esa misma calenda negó dicha solicitud (doc.02, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 26 de septiembre de 2023 (doc. 04, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc. 05 págs. 1 a 4), contestó la demanda a través de gestor judicial (doc. 10 pág. 1 a 147), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que la afiliación del accionante al fondo de pensiones PORVENIR, fue una elección libre y voluntaria; agregando que el concepto de “selección” implica una voluntad consciente para elegir entre uno u otro régimen, no estando supeditado al engaño o a la falta de información, misma que deberá ser objeto de debate probatorio.
Puntualizó que COLPENSIONES no tiene responsabilidad alguna con las consecuencias derivadas del traslado, pues el cambio de régimen fue realizado con pleno consentimiento, materializado en la aceptación y firma del formulario de afiliación al RAIS y, siendo ello así, no le asiste la obligación de reactivar la afiliación de la demandante ni de recibir los aportes realizados por este a otros fondos de pensiones cuando su afiliación es totalmente válida.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 17 de octubre de 2023 (doc. 09 pág. 01 a 89), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que para la fecha en la cual el demandante se a2 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 trasladó de régimen, las administradoras del RAIS no tenían la obligación legal de realizar proyecciones financieras de las mesadas pensionales de los potenciales afiliados, ni mucho menos, mantener constancia escrita de las asesorías suministradas; que trasladar a COLPENSIONES también el 3% que fue destinado a los gastos de administración, desconoce que la AFP desarrolló durante un periodo determinado la administración de unos recursos que incrementaron notoriamente el saldo de la cuenta de ahorro individual y, por ende, debe realizar las compensaciones mutuas que tengan lugar, y no simplemente ordenar el traslado de los gastos de administración a COLPENSIONES, como quiera que tanto esta última entidad como las diferentes AFP reciben esta comisión a manera de retribución por los servicios que prestan a sus afiliados.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro, prescripción, buena fe y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 09 de abril de 2024 (doc. 18 pág. 1 a 13 con audiencia virtual archivo nro. 19), con la que la cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PORVENIR S.A. a trasladar los dineros con destino a COLPENSIONES, los montos existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados al pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia y debidamente indexados; ordenó a COLPENSIONES a validar la afiliación del demandante y recibir la devolución de los dineros ordenada en este proveído, además de tener en cuenta el tiempo cotizado por el demandante en el RAIS como semanas cotizadas, las que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral y, finalmente, gravó en costas a PORVENIR S.A. a favor del demandante. 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por las siguientes partes procesales: 1.4.1 PORVENIR S.A.: Deprecó que se revoquen las órdenes impuestas, teniendo en cuenta que con el formulario de afiliación se demostró que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS de manera voluntaria, al paso de que no hizo uso del derecho al retracto y se presentaron los actos de relacionamiento a los que se ha referido la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. De manera semejante, criticó la orden de pago indexado de las cuotas de administración, los seguros previsionales a3 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues a su juicio, dicha orden constituye un doble pago y un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones. 1.4.2.
COLPENSIONES E.I.C.E.: Se mostró inconforme con la decisión adoptada por la a quo al considerar que el demandante durante los últimos veinte años no efectuó aportes al RPMPD, por lo que avalar el traslado de régimen pensional comporta imponer a la entidad oficial la obligación de conceder la prestación pensional de vejez y de consiguiente, afectar el principio de estabilidad financiera del SGSSP. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 15 de abril de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que oportunamente Porvenir S.A. presenta alegaciones en las que solicita se revoque la decisión de instancia, remarcando que en el diligenciamiento judicial se probó que el demandante fue informado sobre las características propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen con base en la normatividad vigente para tal fecha.
Insistió en que las primas de reaseguro con destino a FOGAFIN fueron pagadas a dicha persona jurídica, autónoma, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por lo tanto, no hacen parte del patrimonio de la AFP, ni de la cuenta de ahorro individual del afiliado. Como corolario, mostró su inconformidad en derredor de la condena en costas, ya que COLPATRIA, HORIZONTE y PORVENIR, actuaron con base en la normatividad vigente al momento en que el demandante se trasladó de régimen pensional.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES E.I.C.E. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad oficial encausada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: a4 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Sí el traslado horizontal entre varias AFP del RAIS convalida la falta de información previa al traslado de régimen pensional? iv) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será MODIFICATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, en cuanto a devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; pero no así respecto de las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración, y de consiguiente, sin haber lugar a la indexación, en aplicación de la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que el accionante venía afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 20 de septiembre de 1989 (archivo. 10 págs.52 a 55); que no es beneficiario del régimen de transición por edad (archivo. 10 págs.52 a 55), ni por tiempo de servicios (archivo. 10 págs.52 a 55); que se trasladó el 15 de mayo de 1995 a la AFP COLPATRIA, hoy AFP PORVENIR S.A. (Fol. 58 archivo No 09); que posteriormente, el 1º de febrero de 2011 se trasladó a PORVENIR S.A. (Fol. 59 archivo No 09), fondo privado donde se encuentra actualmente (Archivo No 09 Págs. 60 a 77), y que en últimas, el 10 de julio de 2023 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por no evidenciarse una transgresión al derecho del buen consejo (Fols. 23 a 25 archivo 02). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende a5 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho del afiliado esté consolidado, sea beneficiario del régimen de transición, o esté próximo o no a pensionarse (SL42052022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1995-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó algunas etapas subsecuentes de evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de 1993. información riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, regímenes pensionales, lo que modificado por el artículo 23 de la Ley 797 incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la de 2003. eventual pérdida de beneficios Disposiciones constitucionales relativas al pensionales. derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. de Ley 1748 de 2014.
Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. información, asesoría y buen consejo Deber información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa n. 016 de 2016. a6 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones a7 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 09 págs. 58), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda refiere que “COLPATRIA informó de manera amplia y suficiente al Demandante, acerca de las características propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante el “RAIS”), sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante el “RPM”), y las consecuencias derivadas del traslado de régimen” (Fol. 04 a 06, archivo No 09); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a8 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió al litigioso por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción del demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que el afiliado haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que el litigioso por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que en el año 1995 fue citado en una reunión grupal para tener una asesoría con un fondo de pensiones privados, oportunidad en la cual los asesores de la administradora del RAIS sólo le indicaron que iban a obtener una buena mesada pensional y le suministraron un formulario que ya estaba diligenciado, el cual suscribió sin haber recibido ningún tipo de información adicional, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo a9 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, que dispone que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 15 de mayo de 1995 a la AFP COLPATRIA S.A., hoy PORVENIR S.A. (doc. 09 pág. 58). 2.6 Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta del consentimiento informado del afiliado.
En este punto, cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL2492022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”.
Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine, pues, aunque la actora se trasladó entre AFP del RAIS, de este acto no puede predicarse la convalidación de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta del deber de información en que incurrió COLPATRIA S.A. en el año 1995, además de que ni siquiera a10 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 en el traslado al interior del mismo RAIS se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y, por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional del 15 de mayo de 1995, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la a11 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del actor, al margen de si este estuvo afiliado al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben a12 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno del actor al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliado el actor.
Amén de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la AFP PORVENIR S.A. enfiló la alzada en la improcedencia de la devolución de los conceptos que se ordenaron con sus propios recursos en la primera instancia como su indexación. a13 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de alzada propuestos por las AFP accionada. Las de primera instancia se confirman, pues las AFP del RAIS ejercieron férrea defensa en punto a que se desestimen las pretensiones de la demanda, siendo la parte vencida en el proceso, en consonancia a lo dispuesto en el artículo 365 ejusdem. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral TERCERO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 09 de abril de 2024 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, sólo en cuanto condenó a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a a14 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01 COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes la ejecutoria de la sentencia los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados a pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral QUINTO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 09 de abril de 2024 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará así:
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por COLPENSIONES, las propuestas por la AFP del RAIS relativas a la improcedencia de la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales, y descuento para el Fondo de Garantía de Pensión Minina y DECLARAR no probadas las demás propuestas en las contestaciones a la demanda.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocido.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron. a15 Sentencia Proceso Ordinario: José Martín Uribe García vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-110 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00454-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE a16