Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Magistrado Ponente Referencia Procesado::: Delito Decisión:: Maria Lucía Rueda Soto 544986000000202300019-01 [CI – 226] Carlos Eduardo Buitrago Peña – Pablo Rincón Ortiz y Otoniel Duarte Gómez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma Aprobado en acta N° 209.
Cúcuta, Norte de Santander, abril primero (01) de dos mil veinticinco (2025).- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia de octubre 2 de 20241, mediante la cual el Juzgado 3o Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña condenó a CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA y PABLO RINCÓN ORTIZ, a la pena principal de 36 meses de prisión, y a OTONIEL DUARTE GÓMEZ a la pena principal de 34 meses de prisión, a todos a la pena de multa de 1.5 smlmv, les fue negado a todos los mecanismos sustitutivos contemplados en los artículos 63 y 38B de la Ley 599 de 2000.
HECHOS Del escrito de acusación se desprenden los que a continuación se relacionan2: 1 2 Consecutivo 121, expediente digital. Consecutivo 004, expediente digital. Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “Mediante fuente no formal de fecha 07/11/2022, funcionarios de la Policía Nacional adscritos al grupo Sijin Denor, reciben información respecto de personas conocidas con los alias de FLACO, MORENO, GORDO, VENECO, TIRRO y CHIQUI, quienes se estarían dedicando presuntamente al expendio de sustancias estupefacientes en la modalidad de micro tráfico (sic), en varias zonas del municipio de Ocaña. Posteriormente y en aras de verificar la información suministrada por la fuente, se procedió a recibir declaraciones juradas a funcionarios de la policía nacional, adscritos a los cuadrante de sectores en los que estarían delinquiendo bajo las circunstancias ya referidas, dentro de las cuales refirieron conocer de las actividades delincuenciales de los indiciados, conocidos como alias CHIQUI, alias VENECO, alias TIRRO, alias FLACO, alias MORENO, alias GORDO, alias KIKE, alias CHIKI, confirmando que serían expendedores de sustancias estupefacientes.
Con ocasión a ello, el pasado 19/12/2022 se solicitó por parte del fiscal de apoyo al Director Seccional de Fiscalías, la autorización para realizar la diligencia de agente encubierto por parte de funcionarios de la Sijin Denor de este municipio. Es así que con resolución No. 674 de fecha 20/12/2022 el director seccional de fiscalías autorizó la diligencia de agente encubierto a los funcionarios de la policía nacional PT.
JHON HENRY GONZALEZ (sic) IRREÑO y PT. DUVAN (sic) GABRIEL HERNANDEZ (sic) DEVIA y como agente de control de los mismos al PT. JHON FREDY VARGAS GAMBOA. Consecuentemente y mediante orden a policía judicial de fecha 23/01/2023 se autorizó a los referidos funcionarios judiciales, comenzaran las labores de agente encubierto. Es entonces, que el día 04/04/2023 se recibió informe de investigador de campo dentro del cual, los agentes de policía describieron cada una de las actividades realizadas como agentes en cubierto (sic) descritas por este así: Actuaciones alias VIEJO Evento No. 1 Para el día 01 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, se contacta con alias “VIEJO”, quien lleva lo sobre la carrera 11 sector san Antonio frente al establecimiento de razón social “Droguería Autoservicio San Antonio”; y le vende por la suma de diez mil pesos $10.000 pesos, 2.5 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Evento No. 02: Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Para el día 01 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “VIEJO”, le vende por la suma de diez mil pesos $10.000 pesos, 1.3 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Evento No. 03: Para el día 08 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “VIEJO”, le vende por la suma de diez mil pesos $10.000 pesos, 2.7 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la pruebas PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Actuaciones alias MORENO Evento No. 1: Para el día 08 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “MORENO”, le vende por la suma de cinco mil pesos $5.000 pesos, 4.4 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Evento No. 2: Para el día 16 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “MORENO”, le vende por la suma de cinco mil pesos $5.000 pesos, 4.8 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba de PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Evento No. 3: Para el día 22 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 8 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “MORENO”, le vende por la suma de cinco mil pesos $10.000 pesos3, 6 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
Actuaciones alias GORDO Evento No. 1: Para el día 10 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 9 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “GORDO”, le vende por la suma de cinco mil pesos $10.000 pesos, 4 gramos netos de 3 Corrigió en la audiencia de acusación, en aquellos eventos que se presenta dicotomía entre los valores en letras y números, según lo verbalizó el fiscal al momento de elevar la acusación, la suma es de cinco mil pesos $5.000, salvo en el evento No. 2 que se decantó por la cifra de $10.000.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positiva para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato. Evento No. 2: Para el día 18 de febrero del 2023 en la vía pública sobre la calle 9 con carrera 14 sector el mercado Público del Municipio de Ocaña, alias “GORDO”, le vende por la suma de cinco mil pesos $10.000 pesos, 2.5 gramos netos de sustancia estupefaciente que realizada la prueba PIPH arrojó positivo para cocaína base, bazuco, cocaína clorhidrato.
De todas las actuaciones se realizó registro fílmico con cámara espía el cual contiene la grabación de la compra y la identificación física y morfológica de cada uno de los indiciados… (…) Alias VIEJO fue identificado plenamente como CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA identificado con cedula (sic) de ciudadanía número 13.470.300 de Cúcuta. Alias MORENO fue identificado plenamente como PABLO RINCÓN ORTIZ cedula (sic) de ciudadanía número 1.193.095.610 de Ocaña. Alias GORDO fue identificado plenamente como OTONIEL DUARTE GÓMEZ identificado con cedula (sic) de ciudadanía número 5.035.691 de González…” ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Ocaña en mayo 24 de 20234, se llevaron a cabo las de carácter concentradas de legalización de aprehensión por orden de captura, legalización de incautación con fines de comiso, formulación de imputación por el punible tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376 inciso 2º del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo, en disfavor de ALVEIRO PÉREZ GRANADOS, YEFERY MARTÍNEZ DEL TORO, LUIS ENRIQUE CASTILLO GUZMÁN, CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑAS, PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ, en esta diligencia se allanaron a los cargos los tres primeros mencionados y los tres que aquí interesan no lo hicieron. 4 Consecutivo 013, expediente digital de garantías.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Se continuó con la audiencia de imposición de medida de aseguramiento en mayo 31 de ese mismo año, siendo impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria para los 6 imputados. 2.
Presentado el escrito de acusación por los tres procesados que no aceptaron cargos, fue asignado el conocimiento en agosto 8 de 2023 al Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento Mixto de Ocaña, por tal motivo avocó conocimiento en agosto 11 siguiente5. Intentó realizar la audiencia de acusación en agosto 206, así como en agosto 307, para finalmente llevarla a cabo en octubre 6 de 20238. 3.
En la fecha inicialmente pactada para adelantar la preparatoria, esto es en noviembre 15 de 2023, no se llevó a cabo la misma por solicitud de aplazamiento de la defensa9, situación similar ocurrió por diversas causas en fechas posteriores como en enero 17 de 202410, febrero 711. Finalmente, en febrero 28 de 2024, instalada la audiencia se presentó solicitud de variación de preparatoria a presentación de preacuerdo12.
Así fue como luego de identificar a los procesados, los hechos jurídicamente relevantes y los cargos enrostrados a cada uno de los procesados -art. 376 inciso 2º- en concurso homogéneo y sucesivo como autores a título de dolo por el verbo rector vender, indicó los términos de la negociación en los siguientes términos: “(20:33) En primer lugar los señores CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA, PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ se puede afirmar con probabilidad de verdad de que los hechos existieron y que ellos son los autores …, se les advirtió que la parte de la negociación no hacia o no tenía valor probatorio en el evento que continuara la investigación, en ese sentido una vez informado los tres manifiestan de manera libre, consciente, voluntaria e informada tanto por el despacho como la defensa con miras a realizar el presente preacuerdo que 5 Consecutivo 009, expediente digital.
De forma fallida puesto que la defensa presentó excusa. 7 Consecutivo 023, expediente digital. 8 Consecutivo 027, expediente digital. 9 Consecutivo 035, expediente digital. 10 Consecutivo 042, expediente digital. 11 Consecutivo 049, expediente digital. 12 Consecutivo 068, expediente digital. 6 Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes aceptan su culpabilidad en cuento a la imputación fáctica y jurídica de las conductas que le fueron imputadas y de las cuales la Fiscalía también les acusó en calidad de coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a título de dolo dentro de la conducta adecuada dentro del verbo rector vender, en concurso homogéneo y sucesivo, este preacuerdo se realiza conforme a los lineamientos legales, en aras de humanizar la actuación procesal, la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, evitar la congestión del aparato judicial ….por ello se llegó al presente acuerdo:
PRIMERO: CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA, PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ, de manera libre, voluntaria e informada tanto por la Fiscalía como los defensores, aceptan su responsabilidad penal por los cargos que les fueron imputados de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el artículo 376 inciso 2º del C.P. en concurso homogéneo, que tiene una pena de 64 meses a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv.
SEGUNDO: En consecuencia para el imputado CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA, se le concede como único beneficio la pena impuesta para el partícipe en calidad de cómplice, de conformidad al artículo 30, para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes artículo 376 inciso 2º, para el primer evento, es decir, por el evento del 1º de febrero de 2023, a este se le concede una rebaja de la mitad de la pena, conforme al artículo 30 del C.P., por aceptar los cargos, quedándole una pena mínima de 32 meses de prisión y por el artículo 31 del C.P. que dice …., y entonces se preacordó lo siguiente: por el segundo evento por el evento del 1º de febrero de 2023, se preacordó una pena 2 meses de prisión, por el tercer evento del 8 de febrero de 2023, se preacordó una pena de prisión de 2 meses, quedando para CARLOS EDUARDO BUITRAGO una pena de 36 meses de prisión, multa de 1.5 smmv.
Para el señor PABLO RINCÓN ORTIZ se preacordó lo siguiente: Igualmente se le concede como único beneficio de pena la pena dispuesta para el partícipe en calidad de cómplice conforme al artículo 30 del C.P., para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, art. 376 del C.P., para el primer evento, el del 1º de febrero de 2023, a este se le concede la mitad conforme al artículo 30 del C.P. por aceptar los cargos, quedando en una pena mínima de 32 meses de prisión, y como hay un concurso de conductas se aplica el artículo 31 del C.P., es decir, se le aumentará en otro tanto, quedando para el segundo evento, el de ….
Una pena de 2 meses, y para el tercer evento el de febrero …., se preacordó una pena de 2 meses de prisión, igualmente quedando para PABLO RINCÓN ORTIZ una penad e 36 meses de prisión, multa de 1.5 smlmv. Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Para el imputado OTONIEL DUARTE GÓMEZ, igual se le concedieron los beneficios de la pena dispuesta para el partícipe en calidad de cómplice mencionado en el artículo 30 del C.P., con relación al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -art. 376 inciso 1º- en lo que tiene que ver con el primer evento del 10 de febrero de 2023, se le rebaja la mitad de la pena quedando en 32 meses de prisión y como hay un concurso de conductas se aplica el artículo 31 del C.P., que dice se le aumentará en otro tanto y se preacordó que por ese segundo evento, de ese del 18 de febrero de 2023, 2 meses de prisión, para el señor OTONIEL DUARTE GÓMEZ le quedó una pena de prisión de 34 meses y una multa de 1.5 smlmv.”13 Luego de verificar los términos del preacuerdo, la aceptación por parte de los procesados aprobó el preacuerdo el fallador de instancia, así fue como se abrió pasó a la audiencia prevista de individualización de pena y sentencia, siendo solicitado por los defensores el aplazamiento para poder presentar los elementos materiales probatorios que soporten sus pretensiones, por tal motivo, se llevó a cabo sola la postulación del delegado de la Fiscalía General de la Nación. 4.
Así fue se intentó la realización de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 sin éxito en abril 3 de 202414, junio 515, junio 1416, agosto 2117. Finalmente, se llevó a cabo en septiembre 11 del pasado año con la intervención del defensor Dr. Luis Ricardo Criado Guerrero en representación de CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA y OTONIEL DUARTE GÓMEZ18. 5.
En octubre 2 de 2024, se continuó con el desarrollo de la audiencia ordenada por el artículo 447, oportunidad en la que el defensor Dr. Elio Casadiegos Suárez de PABLO RINCÓN ORTIZ, elevó la postulación que consideró pertinente19. Inmediatamente se procedió a la lectura de la sentencia condenatoria, sobre la que se interpuso el recurso vertical por ambos defensores que hoy concita la atención de la Sala. 13 Consecutivo 069 y 070 del expediente digital.
Consecutivo 077, expediente digital. 15 Consecutivo 084, expediente digital. 16 Consecutivo 094, expediente digital. 17 Consecutivo 099, expediente digital. 18 Consecutivo 108, expediente digital, Solicita para los dos procesados Buitrago Peña y Duarte Gómez, la concesión de la prisión domiciliaria por ser padres cabeza de familia. 19 Consecutivo 118, expediente digital, solicitó para Rincón Ortiz la prisión domiciliara por ser padre cabeza de familia. 14 Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes SENTENCIA APELADA El a quo luego de realizar una reseña fáctica de la causa, la identificación de los procesados, plantear los términos del preacuerdo y su aprobación, procedió a indicar su competencia, al igual que a señalar que no se presentó trasgresión alguna a las garantías fundamentales, así como se cuenta con medios suasorios para acreditar la materialidad de la conducta, realizando una relación de los elementos que fueron presentados por el ente acusador para ello.
De estos mismos deriva la responsabilidad, a los que suma la aceptación de los cargos, así como incluso de los registros fílmicos de las ventas realizadas a los agentes encubiertos, por eso consideró además que la conducta se presente antijurídica y culpable en los procesados. De esta manera descendió la dosificación punitiva que al ser preacordada, impuso aquella a los acriminados así, a CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA y PABLO RINCÓN ORTIZ, los condeno a 36 meses de prisión y multa de 1.5 smlmv, mientras que a OTONIEL DUARTE GÓMEZ, conforme a lo pactado lo condenó a 34 meses de prisión y multa de 1.5 smlmv.
En cuanto a la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, precisó que no resulta posible la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición normativa en el artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. Frente a la concesión de la prisión domiciliaria por ser padres cabeza de familia, hizo referencia a lo contenido en el artículo 2º inciso 2º de la Ley 1238 de 2008 y la definición de cabeza de hogar y los requisitos previstos para acceder a dicho beneficio, soportado en sentencia T-003 de 2018.
Incluso hizo mención a lo contemplado en el artículo 461 y 314 de la Ley 906 de 2004 Para concluir que la prisión domiciliaria por ser padre o madre cabeza de familia no solo es procedente por la mera acreditación de esa condición, sino que, además, conforme a lo dispuesto por la CSJ en la sentencia SP4945-2019 se dejó sentado que se Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes requiere evaluar la gravedad de la conducta punible del sentenciado, no constituye un peligro, para la comunidad, y para que las personas a cargo ya sean menores o adultos.
Bajo ese derrotero, procedió a analizar conforme a los medios de prueba arrimados por la defensa si era factible conceder dicho beneficio a los enjuiciados así:
1. CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA, no resulta acreedor puesto que en realidad en el confluyen todos los requisitos legales, es decir, no se acreditó la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros del núcleo familiar, pues la familiar de la que se pregona requiere de su atención, esto es, María Juliana Julio Buitrago, sobrina de este, es hija de Miguel Eduardo Julio Rodríguez pensionado de Ecopetrol, personas que además residen en lugar diverso al del sentenciado.
Así como tampoco, pueda aducirse que la hermana de este Exela Cristina, cuente con alguna limitación física, psíquica y/o sensorial, es decir, no se acreditó que aquella sea un sujeto de especial protección constitucional que requiera de los cuidados de BUITRAGO PEÑA.
2. OTONIEL DUARTE GÓMEZ, tampoco ostenta la condición de padres cabeza de hogar, no existe prueba sumaria que acredite que Carmen María Gómez la progenitora de este, tenga una capacidad reducida en algún sentido, menos aún que padezca de alguna enfermedad que imponga su cuidado, y aunque existiera una condición médica que señalara la necesidad de los cuidados de esta, no se acreditó la inexistencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan acudir a su cuidado, menos aún cuando precisamente se indicó que Alejandro Duarte Pino, es quien actualmente además de estudiar provee el sustento para él y su pariente.
3. PABLO RINCÓN ORTIZ. Los medios aportados no permiten inferir en cabeza de este la condición de padre cabeza de familia, porque tampoco se acreditó la ausencia de otros miembros el núcleo familiar, por el contrario, los medios suasorios aportados permiten inferir que aquél cuenta con por lo menos dos personas que pueden acudir en protección de su prole, como son su cónyuge y hermana.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes EL RECURSO 1. El defensor Elio Casadiegos Suárez, quien abandera los intereses de PABLO RINCÓN ORTIZ, presentó en el momento procesal oportuno el motivo de su disenso en dos vertientes así: i) por la denegación de la libertad condicional y, ii) por cuanto no se reconoció en favor de su defendido la prisión domiciliaria.
Considera que la interpretación de la primera instancia resulta errónea, pues las declaraciones extra-juicio rendidas por Cristina Isabel Rincón Ortiz y Linda Lucía Bautista, dan cuenta que su prohijado es padre de dos menores de nombre P.A.R.B. y J.N.R.B., aquellas refieren que es él quien provee lo necesario para los menores, por lo que acreditar la inexistencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir el cuidado de los menores no es un aspecto que deba acreditarse, por ello depreca se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se conceda el beneficio pretendido.
Discute que se realice una interpretación a rajatabla del artículo 68A, pues de aceptar ello la hermenéutica se muta en hermética, que no es de recibo en un contexto social y democrático, no en vano se ha indicado que es necesario realizar el análisis de las condiciones objetivas y subjetivas, para ello hace cita de una decisión de la CSJ de noviembre 15 de 2001, en lo que tiene que ver con la sustitución de la pena por prisión la prisión domiciliaria.
Por ello, depreca se conceda la suspensión de la ejecución de la pena o la continuidad de la domiciliaria a favor de su prohijado, pues se cumple con los requisitos previstos en el artículo 38B de la Ley 906 de 2004, señalando además que por haber cumplido la mitad de la pena sería viable conceder el beneficio contemplado en el artículo 38G del C.P. 2.
Igualmente dentro del término legal previsto, el defensor Dr. Luis Ricardo Criado Guerrero, en representación de CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA y OTONIEL DUARTE GÓMEZ, plantea su inconformidad frente a la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, atendiendo lo previsto en el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Explico como en ambos casos, es decir, tanto de BUITRAGO PEÑA y de DUARTE GÓMEZ, del primero surge irrebatible que acreditó reside en una vivienda muy humilde con su hermana Exela Cristina Buitrago Peña, persona mayor que no puede valerse por si misma y pernocta con su sobrina María Juliana Julio Buitrago -quien padece de autismo y un retraso mental avanzado-, siendo él la persona que tiene a su cargo y cuidado.
Del segundo pregonó que, en efecto, reside con su progenitora, mujer de avanzada edad que no puede valerse por sí misma y con su descendiente Alejandro Duarte Pino, en una residencia muy humilde y por ende, le corresponde el cuidado de aquella. Así las cosas, pregona que sus patrocinados son personas que cumplen a cabalidad con ser padres cabeza de familia, por lo que son merecedores que se les confiera una segunda oportunidad permitiéndoles que descuenten la pena en sus respectivos domicilios.
Por ello aduce, que se mantenga la prisión domiciliaria con base en el artículo 314 numeral 1º, o su defecto en el numeral 5º en concordancia con el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, afirma que resulta viable la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, pues lo que debe atenderse es la pena de la sentencia y no la del delito tal como se indicó en la sentencia SP3103-2016 de marzo 9 de 2016.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso invocado y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Esto último, sin perjuicio de la atribución que encuentra Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fundamento en el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo, de la actuación que le brinda soporte y la preservación de las garantías fundamentales.
De acuerdo con esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia en lo tocante a la concesión del mecanismo de la prisión domiciliaria, la prisión domiciliara como padre cabeza de familia. Lo anterior en sujeción a la prohibición de la reforma en peor prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la inconformidad proviene con exclusividad de los apoderados de la defensa, asunto propio de la condición de apelante único. 2.
En cuanto a los mecanismos sustitutivos 2.1. Para adentrarnos en el tema propuesto por los recurrentes, se considera pertinente señalar que los hechos objeto de este juzgamiento, como consta en la audiencia de formulación de la imputación, en el escrito de acusación y en la sentencia confutada, ocurrieron en febrero de 2023, esto es, en vigencia de la Ley 1709 de 201420, por medio de la cual fueron modificados los artículos 63, 38 y 68A de la ley 599 de 2000.
Así pues, en la regulación actual se tiene entonces, que el artículo 63 y 38B de la Ley 599 de 2000, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, establecen lo siguiente: “Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1o de este artículo. 20 Enero 20 de 2014, Diario Oficial No. 49.039.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.
(Negrillas y subraya fuera de texto) “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo”. (Negrillas y subraya fuera de texto) Examinados esos presupuestos en relación con los enjuiciados CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA, PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ se tiene, entonces, que les fue atribuida la comisión del delito que encuentra adecuación en el artículo 376 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, para el cual se ha señalado una pena mínima de 64 meses de prisión, para ser condenados en virtud del preacuerdo en razón del concurso de conductas punibles para BUITRAGO PEÑA, RINCÓN ORTIZ a 36 meses de prisión y a DUARTE GÓMEZ a 34 meses de prisión, con ello se quiere significar que cumplen con el requisito objetivo de ambas figuras.
No obstante, tal conclusión no implica que la Sala deba acceder al otorgamiento de algunos de estos beneficios. Lo anterior, porque como lo aseveró en todo caso el a quo, es necesario que, con carácter concurrente, no excluyente, no se configure la prohibición contemplada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, esto es, que no se trate de uno de los ilícitos enunciados en dicha norma.
Y esa preceptiva, establece para los actuales fines que “no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo…(a) quienes hayan sido condenados por delitos…relacionados con el tráfico de estupefacientes”.
(Énfasis de la Sala) Ello, sin circunscribir el ámbito de la prohibición a alguna modalidad de tal género de infracciones penales y sin que se conceda alguna discrecionalidad al funcionario de conocimiento en su aplicación. De tal suerte, considera el Tribunal que para la configuración de dicha restricción es suficiente, como ocurre en el presente asunto, que se proceda por uno de los delitos comprendidos bajo tal denominación. En este orden de ideas, la negativa del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria se encuentra acertada. 2.2.
En cuanto a la sustitución de la ejecución de la pena por la prisión domiciliaria, contemplada en el artículo 461 en armonía con el artículo 314 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es importante precisar que no era factible para la primera instancia realizar análisis en tal sentido y tampoco para la Corporación, afirmación que tiene respaldo precisamente en la norma que señala que es de competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia cuando precisó, incluso frente a una causal diversa prevista en el artículo 314, aun con plena aceptación para el presente caso: “Ahora bien, examinado el motivo por el que el a quo estimó procedente la aplicación de la prisión domiciliaria, observa la Corte que el mismo está relacionado con la causal de sustitución de la detención preventiva prevista en el artículo 314, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa a que está podrá sustituirse por la del lugar de residencia “cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia”.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala21, el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad puesto que: “…en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechas los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria”22.23 Por ello concluyó la Corporación en cita en decisión SP024-2019 (53602) de enero 23 de 2019 que: “De ello se obtiene, entonces, que en los casos de sustitución de la detención preventiva el competente para conocer del asunto lo es el juez de control de garantías, si la controversia opera antes de anunciare el sentido del fallo, o el de conocimiento, cuando se ha superado este estadio procesal y no se ha ejecutoriado la sentencia; pero en los casos en los cuales se busca con vocación de permanencia que se sustituya, no la medida de aseguramiento, sino la pena fijada, el asunto necesariamente remite a los jueces de ejecución de penas, “todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo” como se viene diciendo desde 2006” (…) De esta manera, si sucede que el hecho que configura la causal de sustitución opera previo a la ejecutoria del fallo, lo adecuado es pedir al juez de control de garantías o de conocimiento que se pronuncie al respecto, en sede de modificación de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural; pero, si lo que se quiere es que la pena dispuesta en el fallo sea sustituida, ya el criterio jurídico y efectos de lo pedido son asaz diferentes y por este motivo corresponde pronunciarse a una autoridad distinta, una vez ejecutoriada la sentencia.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) 21 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300;
CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras. Ibidem 23 CSJ Rad. 45.905 de febrero 3 de 2016. 22 Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Pues bien, tampoco tiene visos de prosperidad el reproche elevado, pues mal hubiese hecho la primera instancia de adoptar decisión conforme a lo pretendido, principalmente por el numeral 1º del artículo 314 sólo opera dentro del proceso, excluida la sentencia, porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente.
No en vano ha señalado la Corte Suprema de Justicia que24: “La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta. Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal.
Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria.” 3. Prisión domiciliaria padre cabeza de familia En cuanto a la controversia planteada a través de la alzada gira en torno a la prisión domiciliaria, que en la modalidad en cuya concesión insisten los apoderados de los sentenciados, valga precisar encuentra regulación en la Ley 750 de 2002, que en su artículo 1o contempló la posibilidad para el padre cabeza de familia de ejecutar la pena privativa de la libertad en la propia residencia, o en su defecto, en el lugar fijado por el juez.
La decisión adversa a la concesión de este beneficio en la primera instancia estuvo soportada, básicamente en el hecho que, a pesar de no estar excluida en su aplicación, concluye que no obstante reconocer la existencia de un hijo menor de edad o de personas a su cuidado, no puede pregonarse que estas se encuentren en estado de abandono 24 SP Rad. 25724, octubre 19 de 2006, al igual que en el Rad. 27064, junio 13 de 2007, Rad. 27810 de julio 25 de 2007, entre otras.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes absoluto porque no exista familia extendida. Por lo tanto, en la definición de la alzada resulta necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostuvo en un comienzo que el beneficio en comento debía examinarse a partir de las exigencias de los artículos 314 y 461 de Ley 906 de 2004, “significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado…” 25.
En consecuencia, con apego a dicho criterio la Corporación en cita sostuvo que la aplicación del sustituto no estaba “limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo”.
No obstante, con posterioridad y a partir de conocido precedente recogió en forma expresa dicho criterio, de manera que impera sostener que “los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5o y 461 de la Ley 906 de 2004” 26. Precisado lo anterior, el Tribunal indica que para la viabilidad del beneficio resulta indispensable la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia.
Ahora bien, para discernir dicho concepto, como en efecto de forma acertada lo hizo la primera instancia, de acuerdo con el fallo de exequibilidad condicionada del artículo 1o de la Ley 750 de 200227, constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008. En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya 25 Auto de marzo 10 de 2009, radicado 31.381; criterio reiterado en sentencia de marzo 23 de 2011, M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 26 Auto de junio 22 de 2011, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, radicado 35.943. 27 Sentencia C-184 de marzo 4 de 2003, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sobre lo que insiste el opugnador, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los menores o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Lo anterior, porque en los eventos precisados, para la efectividad de los derechos fundamentales de los menores cuya prevalencia no discute la Sala ante las regulaciones contenidas en el artículo 44 de la Carta Política, el legislador reduce el ámbito de ejecución de la pena privativa de la libertad para permitir su descuento en el propio domicilio y sin quebranto en la continuidad del rol familiar, no para favorecer a los procesados como parecen entenderlo los defensores sino a los menores o incapaces.
En el presente caso esa condición, no surge irrebatible tratándose de BUITRAGO PEÑA, pues en realidad de verdad, a pesar que se precise cuida de su sobrina Maria Juliana Julio Buitrago, quien para el año 2009 contaba con 17 años y que se acreditó que en efecto tiene un diagnóstico de “RETRASO MENTAL MODERADO: DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO SIGNIFICATIVO QUE REQUIERE ATENCIÓN O TRATAMIENTO AUTISMO”28, se puede afirmar que aquella cuenta con su progenitor, quien fue notificado como pensionado de Ecopetrol de la evaluación de PCL sobre aquella, allí reporta que su padre es Miguel Eduardo Julio Rodríguez, así las cosas por lo menos puede inferirse que cuenta con otro familiar que acuda a la atención de Maria Juliana.
Además de Enalba Isabel Julio Rodríguez, y, Exela Cristina Buitrago Peña. Ninguna acreditación de los cuidados que requiere Exela Cristina Buitrago Peña, fue aducido al proceso, ningún elemento obra que permita inferir que aquella cuenta con una discapacidad o capacidad reducida que no le permitan valerse por sí misma, o que tenga dependencia. Lo anterior independiente a la edad que tenga, la que se desconoce, pero que en todo caso no le impiden desplazarse, tal como se desprende del informe de 28 Consecutivo 103/115, expediente digital fs. 9 a 12 Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes investigador de la defensoría que pregona aquella fue escuchada en entrevista.
Situación similar ocurre con DUARTE GÓMEZ, de quien no se puede pregonar la condición de padre cabeza de familia, no cuenta con un hijo menor de edad, su descendiente Alejandro Duarte Pino, nació en abril 18 de 2002, quiere decir, que al momento del fallo de primera instancia contaba con 22 años y aunque se reconoce que estaba cursando octavo semestre de Ingeniería Civil en la modalidad presencial de la Universidad Francisco de Paula Santander en el primer semestre de 2024, ello no le impide asumir su propio cuidado e incluso de su ascendiente, como ocurre con la abuela paterna Carmen Maria Duarte de Duarte, quien cuenta con 72 años, persona de la que se desconoce cuente con alguna capacidad relativa, o enfermedad que le permita valerse por sí misma, la sola edad no permite inferir que no puede auto cuidarse, pero en todo caso no quedaría en el abandono absoluto, dado que se tiene noticia que pueden acudir en su auxilio Alejandro Duarte Pino y Laurid Duarte Duarte 29, el primero como nieto y la segunda como hija, pues según la entrevista obrante, declaró ser hermana de DUARTE GÓMEZ.
Por último, tampoco se presenta la condición de padre cabeza de familia de PABLO RINCÓN ORTIZ, pues a pesar de que se acreditó que es padre de P.A.R.B. -diciembre 26 de 201730- y J.P.N.R.B. -nacido en mayo 22 de 202131-, precisamente en los registros civiles se tiene que los menores son hijos del aquel y de Linda Lucía Bautista Franco, de quien no se puede predicar se encuentre ausente pues rindió declaración extra-juicio en mayo 23 de 2023, en la que reconoció ser dependiente económicamente de RINCÓN ORTIZ, sin que indique que se encuentre incapacitada para cuidar de ella y sus hijos menores.
Así, en franca sintonía con lo aducido por la primera instancia, nada se demostró para acreditar que los procesados no cuentan con familia extendida, es decir, que no cuentan con sus hermanos, tíos, sobrinos de BUITRAGO PEÑA, y que estos no puedan acudir al cuidado de Exela Cristina Buitrago Peña o incluso que los progenitores de Maria Juliana Julio Buitrago, acudan al cuidado de esta.
O que la familia extendida de DUARTE GÓMEZ, como su vástago o hermana acudan al cuidado de su progenitora Carmen Maria Duarte de Duarte, al igual, que ocurre en el caso de RINCÓN ORTIZ, para que la propia progenitora de los menores acuda al cuidado y protección de estos. 29 Consecutivo 104/114, expediente digital fs. 3 a 4. Consecutivo 116, expediente digital f. 8 31 Consecutivo 116, expediente digital f. 7 30 Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Corolario, no puede pregonarse que en este evento BUITRAGO PEÑA es la única persona que podría encargarse del cuidado y manutención de Maria Juliana Julio Buitrago y de Exela Buitrago Peña. Que RINCÓN ORTIZ es la única persona que podría encargarse del cuidado y manutención de los menores P.A.R.B. y J.P.N.R.B. Que DUARTE GÓMEZ es la única persona que podría encargarse del cuidado y la manutención de Carmen María Duarte de Duarte.
En fin, no aparece acreditado, contrario a lo alegado, que como consecuencia de la privación de la libertad y de hacerse efectivo el cumplimiento de la pena en reclusión, la sobrina y hermana de BUITRAGO PEÑA, los hijos de RINCÓN ORTIZ, y la progenitora de DUARTE GÓMEZ quedaran sumidos en el desamparo con riesgo para sus derechos fundamentales.
En síntesis, razón le asistió a la primera instancia en señalar la deficiencia demostrativa, así es como ello conduce por sí solo a la negación del beneficio, para los tres procesados. En consecuencia, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia deprecada no resulta viable y la decisión adversa a su concesión deberá confirmarse; sin embargo, con fundamento en los artículos 7, 10, 20, numeral 1o, 41, 51 y 53 y demás normas concordantes de la Ley 1098 de 2006, la Corporación oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que de resultar necesario y del caso se adopten las medidas de protección pertinentes, en el caso de los menores P.A.R.B. y J.P.N.R.B., hijos de RINCÓN ORTIZ.
De lo hasta ahora expuesto ninguna rectificación merece el fallo materia de impugnación. 4. De la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G. Lo primero sea señalar que tal beneficio no fue solicitado al fallador de primera instancia, de conformidad a lo intervención elevada por el defensor de PABLO RINCÓN ORTIZ en la audiencia que curso en virtud del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en octubre 2 de 2024 no deprecó la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G, lo pretendido fue el reconocimiento de la prisión domiciliaria como padre Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes cabeza de familia y la sustitución de la medida en detención domiciliaria, así expresó en la mencionada audiencia: “(minuto 05:34) Esta defensa haciendo uso del traslado del artículo 447 de PABLO RINCÓN ORTIZ, la pena ya acordada que se estableció en una pena de 36 meses, esta defensa tiene las siguientes consideraciones personales, familiares y sociales de PABLO RINCON ORTIZ, para que su Señoría las tenga en cuenta en la decisión de la sentencia que se va a tomar, este, frente a las condiciones su señoría esta defensa también envío por vía correo unos elementos y los hizo llegar también al señor Fiscal, elementos materiales probatorios, sobre las condiciones sociales y familiares de PABLO, eh, contamos su Señoría con unas declaraciones juramentadas en este caso, frente a la Notaria Primera de acá del Círculo de Ocaña, donde acudió la señora Cristina Isabel Rincón Ortiz […..] ….continuamos también con otra declaración rendida por su compañera Linda Lucia Bautista […] se anexa un recibo donde se establece el arraigo de PABLO RINCÓN ORTIZ, también se anexan lo registros civiles de nacimiento de los menores hijos que están a cargo de PABLO, [….] hace llegar ante usted la epicrisis de PABLO RINCON ORTIZ de los quebrantos de salud que PABLO ha tenido, o que han sido valorados su Señoría por psiquiatría por problemas que ha tenido PABLO en diferentes ocasiones y se hace llegar toda la historia clínica que ha sido valorado las actuaciones realizadas por sus problemas de salud, las citas médicas y las formulas médicas que se le han hecho llegar, eso muestra su señoría que PABLO es una persona que su situación de padre cabeza de hogar ahí acompañado de su compañera pero dependen económicamente de él, este tiene una estabilidad social, familiar este a cargo de sus menores hijos, también su Señoría que el despacho tenga en cuenta que PABLO a la fecha ha tenido en detención domiciliaria aproximadamente casi 18 meses de estar detenido y la pena prácticamente a que se aprobó en el preacuerdo estamos hablando de 36 meses quiere decir que ya PABLO ha cumplido ya con el 50% de la pena, ello sin duda alguna lo lleva a que el despacho tenga en cuenta que PABLO, este, continué con la detención domiciliaria que ha venido cumpliendo a cabalidad sin ningún este, afectación digamos a la sociedad, o afectaciones al orden, a la salud pública en el caso que nos ocupa, ha venido cumpliendo con responsabilidad dicha detención domiciliaria por eso, bajo estas circunstancias, y debido al cumplimiento del 50% de la pena, pues este profesional del derecho solicita a usted se tenga en cuenta para que este se le continué en la decisión que tomara el despacho con esta la sustitución de la medida en detención domiciliaria, el cual ha cumplido a cabalidad, de esta manera dejo a consideración el traslado del 447.” () Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes El otro defensor con antelación expresó de BUITRAGO PEÑA en la audiencia de septiembre 11 de 2024 que “(minuto 06:20) …La solicitud que hace la defensa en el 447 va encaminada a su Señoría, que se tenga en cuenta el artículo 314 numeral 1º de nuestro código” así es como mencionó los medios suasorios que remitió al fallador y al ente acusador, que dan cuenta de las condiciones personales, familiares y sociales de sus defendidos.
Más adelante luego de hacer referencia a lo elementos de BUITRAGO PEÑA precisó “(minuto 19:15) la defensa le solicita conforme al artículo 314 numeral 1º de que se le permita a su Señoría seguir gozando la prisión domiciliaria, viene cumpliendo hace 16 meses cabalmente su Señoría con esa prisión domiciliaria, aparte de eso, su Señoría en estos momentos es de vital importancia la presencia del señor CARLOS EDUARDO BUITRAGO en su lugar de residencia, ya que su hermana de la tercera edad, pues depende de los cuidados que este le dé, y aparte de eso, su Señoría tiene a su cuidado también su eh, sobrina de nombre María Juliana Julio, quien presenta retardo mental y tiene dependencia” (Negrillas fuera de texto) Y en virtud de DUARTE GÓMEZ en esa misma diligencia indicó: “(minuto 20:26) Ahora bien su Señoría, la defensa frente al señor Otoniel Duarte, pues también va su Señoría a solicitarle muy respetuosamente que se tenga en cuenta lo que se ha dado en el numeral 314, inciso 1º….
Que se le permita continuar seguir continuando con la prisión domiciliaria, que se tenga en cuenta que tiene ya 16 meses de estar con la prisión domiciliaria, que tiene brazalete también y que no existe ningún reporte de […..] su Señoría al mandarlo a la Cárcel su Señoría, pues se vería afectada esa condición de, digámoslo de padre cabeza de familia, porque está a cargo de su señora madre…” (Negrillas fuera de texto) Siendo así las cosas, ninguno de los defensores deprecó la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G del C.P., sin que de lo expresado pueda deducir la Corporación que la pretensión así sustentada estaba encaminado a ello, pues en todo caso para la concesión de la prisión domiciliaria de conformidad a lo previsto en el artículo 38B ibidem, es necesario demostrar el arraigo familiar y social del condenado, así como para la prisión domiciliaria por ser padres cabeza de familia, imponía en todo caso acreditar las exigencias contempladas en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Por tal motivo, constatado por la Sala que en realidad no se presentó tal postulación en el curso de la audiencia como ya se indicó, no es posible ahora su estudio, circunstancia que motiva a denegar de plano la pretensión propuesta en tal sentido en el recurso vertical, Segunda instancia 5449860000000202300019-01 [CI – 226] CARLOS EDUARDO BUITRAGO PEÑA – PABLO RINCÓN ORTIZ y OTONIEL DUARTE GÓMEZ Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pues no fue solicitada en debida forma ante la instancia competente, por lo que no está vinculada a la resolución del recurso de alzada.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados. Esta sentencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.
Contra la decisión procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada