Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Lñ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISION LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, NOVIEMBRE VEINTE DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 044 DE NOVIEMBRE 20 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADOS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Norma Constanza Aldana Medina Colpensiones y otros 73001-31-05-001-2023-00085-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Colpensiones refirió que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 contiene una prohibición temporal para el traslado de régimen, aspecto que fue analizado en sentencia C1024-2004, un período mínimo de 5 años y en todo caso hasta cuando faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; se permitió trascribir enseguida los motivos de la Ley 797 de 2003 en cuanto a dicha prohibición; que conforme sentencia SL1452 de 2019, se establecieron reglas en materia de ineficacia de traslado, entre otros, el grado de intensidad del deber de asesoría el cual ha variado en reiteradas oportunidades, por lo que los jueces han de evaluar el cumplimiento del deber de información, con base en las vigencias de las normas; que por ende, exigir una carga desproporcionada en el deber de asesoría de los fondos pensionales, implica desconocer dicha jurisprudencia, además de que vulnera el principio de confianza legítima, debido proceso y seguridad jurídica, pues antes de la Ley 1748 de 2014 no existía el deber de doble asesoría; que la carga de la prueba no puede ser trasladada a los fondos de pensiones, sino que, debe ser ponderada en cada caso concreto, analizando las particularidades del demandante y del proceso conforme se ha indicado en sentencia C086 de 2016 y el decreto 2241, al igual que en el artículo 1601 del C.C.; que en el presente asunto existió aceptación tácita, bajo las reglas establecidas en sentencia SL757 de 2021, en la cual se indicó que cuando la Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía administradora de pensiones guarda silencio frente a las deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe aportes sin cuestionamiento alguno, se entiende la ratificación de la afiliación y se sanea por cualquier vicio en el proceso, tal, y como ha sido sostenido entre otras, en la sentencia SL2810 de 2019, 40531 de julio 19 de 2021 y 416106 del 4 de junio de 2022; que conforme la sentencia SL587 de 2021, la declaratoria de ineficacia de traslado trae consigo, unos efectos a saber: la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, la cual debe ser plena y con efectos retroactivos, porque van a ser utilizados para la financiación de la pensión de vejez del demandante, lo cual incluye los valores cobrados por las AFP privadas a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía mínima de pensión, conceptos estos últimos que además deben ir debidamente indexados; solicita a esta Corporación principalmente se revoque la decisión de primer grado para que sea absuelta Colpensiones; pero que en el evento que se confirme la decisión, se adicione con los conceptos de gastos de administración indexados, primas previsionales para invalidez y muerte y el porcentaje al fondo de garantía de pensión mínima; que actualmente la parte demandante se encuentra facultada legalmente para trasladarse de régimen pensional, en virtud del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sin necesidad de este proceso judicial; todo lo anterior con sustento de las sentencias de la Corte Constitucional que allí cita; que en cuanto al principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, se debe tener en cuenta lo reglado en el artículo 48 constitucional, así como el artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005 el cual trascribió, para indicar enseguida que debe prevalecer el interés general sobre el particular y adoptar las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el sistema pensional.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - - Que el formulario de afiliación suscrito por la demandante, constituye una prueba documental de especial relevancia para el presente caso, no tiene tacha alguna y en él se indica la oportunidad del derecho de retracto, es por ello que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma por parte de la demandante, entre ellas el deseo de pertenecer al RAIS, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Que es importante alegar la existencia de indicios que denotan conocimiento y responsabilidad del afiliado a saber: voluntad consciente de la persona de mantenerse en el RAIS durante casi 20 años, recibió sin observaciones extractos de su cuenta individual, ausencia de consultas, quejas o reclamos por parte de los afiliados ante la AFP, información publicada por las AFP a través de diferentes canales de difusión, diferentes traslados del demandante entre AFPS del RAIS, a pesar de contar con la oportunidad de trasladarse de régimen, nunca tomó la decisión, es responsable no solo de recibir información sino de buscarla y exigir la explicación del mismo, no ejercer la opción de retracto.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - La actora suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado al no presentar nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, que fija un plazo de 5 días siguientes a la vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
La demandante se encuentra incursa en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez. No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013.
El consentimiento de la demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada. La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004.
En reciente sentencia, la SU107 de 2024 la Corte Constitucional plasmó su postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas previsionales y porcentaje dirigido al fondo de garantía, permitiéndose trascribir el aparte de dicho pronunciamiento para luego señalar que dicho pronunciamiento es claro en indicar lo referente a las pretensiones o condenas donde se pretende la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, debiéndose dar total aplicación a lo allí plasmado y enseguida hizo referencia a la aplicación del precedente judicial.
Colfondos SA refirió que en primer lugar es de suma importancia recalcar que el afiliado ejerció su derecho de elección de régimen conforme al artículo 13, literal b) de la ley 100 de 1993 y dicha selección se llevó a cabo de manera completamente libre y sin ningún vicio que afectara la validez de su elección en el régimen pensional; dicho traslado se materializó de forma voluntaria y con plena conformidad con las disposiciones vigentes en aquel momento; que el personal de esta AFP suministró a la actora toda la información requerida, ésta tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en pensiones, las que son de acceso público y fácil de comprensión, teniendo además la posibilidad de buscar asesoramiento si así lo consideraba necesario; que la elección de régimen por parte de la actora quedó plasmada en el formulario de afiliación, siendo ratificada con su firma por parte de ésta; que antes de promulgarse la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía obligación por parte de las AFP de hacer proyecciones al momento en que el afiliado optaba por realizar traslado de régimen, los cambios legislativos y judiciales posteriores no podían anticiparse con certeza en ese momento, aspecto que respalda la imprevisibilidad que enfrentaba el fondo para advertir estos Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía cambios normativos, por lo que aplicar una condena a la AFP implicaría una retroactividad normativa que está expresamente prohibida por la legislación colombiana, aspecto que adquiere relevancia para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que sustenta el sistema jurídico; que los hechos presentados en la demanda difieren significativamente de los expresados por el demandante en su interrogatorio de parte, presentando incoherencia en tal sentido lo que plantea una falta de congruencia que invalida las pretensiones iniciales; aludió al fallo del Tribunal Superior de Bogotá, del 31 de marzo de 2023 dentro del radicado 38-220-00265-01 que respalda la posición de la AFP y donde se declararon infundadas las pretensiones por falta de congruencia en los supuestos fácticos; en cuanto a la condena de devolución de gastos de administración y seguros previsionales señaló que ello contraviene el artículo 7º del decreto 3995 de 2008, norma que señala expresamente los rubros sujetos de traslado y que se resumen en los saldos en unidades de los aportes realizados a nombre de la afiliada, destinados a la respectiva cuenda individual y al fondo de garantía mínima de pensión del RAIS, sin que se incluya algún otro rubro; que frente a las primas previsionales, la póliza respectiva se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP una mera intermediaria en tal proceso, solo recauda el valor de las primas pero tales recursos nunca ingresan al patrimonio de la administradora, de ahí que resulte improcedente solicitar y ordenar su devolución a la AFP; que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la ineficacia no puede revertir actos y contratos con las aseguradoras que ya fueron efectivamente consumados y de otro lado, ordenar devolver esas primas previsionales constituiría un atentado contra el deber de administración de la seguridad social; acompañó su argumento con la sentencia SU-107 de 2024 que hizo referencia a la inversión desproporcionada de la carga de la prueba en cabeza de los fondos, indicando que corresponde a la demandante probar los hechos normas jurídicas que invoca; que dicha sentencia SU-107 de 2024 también señaló cuáles son los rubros a ordenar devolver en caso de ineficacia de traslado, y trascribió el aparte pertinente; que la Corte Constitucional en la última sentencia citada, tiene efectos inter partes y es de inmediato cumplimiento para todos los casos en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, así como a los futuros casos que se inicien con posterioridad a la emisión de dicha decisión. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta misma respecto de la sentencia del 23 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué. Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Inició su vida laboral en agosto de 1989. Colfondos S.A. como entidad que entró a administrar pensiones, inició campaña a nivel nacional con el fin de capturar usuarios, ya fueran nuevos o trasladados del régimen de prima media con prestación definida. Un asesor de dicha AFP la visitó y diligenció el formulario de afiliación el 29 de julio de 1994, para realizar el traslado del RPM al RAIS. Dicho asesor no brindó información veraz, le hizo ofertas encantadoras como: obtener mejores condiciones para pensionarse en el RAIS, pensión a la edad que quisiera, con monto superior al ofrecido por el RPM, y además, que el ISS se iba a acabar. No se le hizo proyección sobre cómo sería en pesos su pensión, tampoco el monto del dinero necesario para poder acceder a pensión antes de los 57 años. En general, no le ofreció una información real, completa, clara y comprensible sobre los beneficios reales y consecuencias adversas que generaría dicho traslado de régimen. Permaneció en dicho fondo hasta el 31 de julio de 1997, cuando la AFP Porvenir S.A. al igual que Colfondos, realizó sendas campañas a nivel nacional para captar nuevos afiliados o mediante traslado. El 22 de noviembre de 1996, el asesor de nombre Orlando González la visitó y le diligenció el formulario para trasladarse de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. Al momento de diligenciar tal formulario no se le brindó información escrita, ni completa, real, clara y comprensible. En septiembre de 2002 se entrevistó con asesor del fondo ING, hoy Protección para realizar traslado a dicha AFP, la cual se hizo efectiva a Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía partir del 1º de noviembre de 2002, permaneciendo allí hasta octubre 31 de 2003. Tampoco hubo en este momento información clara, comprensible, veraz y completa acerca de los beneficios reales y consecuencias adversas de dicho traslado. En septiembre de 2003 la visitó asesor de nuevo de Porvenir S.A. procediendo a su traslado a dicha AFP, a partir del 1º de noviembre de dicho año, sin ningún tipo de información como ocurrió en las ocasiones anteriores.
Actualmente se encuentra afiliada a Porvenir S.A., quien administra sus aportes a pensión. El 2 de febrero de 2023 solicitó a Colpensiones el cambio de régimen al RPM, pero le fue negado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 1º, 2º, 3º, 13º, 32º y 34º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado, buena fe, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera y falta de legitimación en la causa por pasiva.
(archivo 17, fls. 1 a 29) Colfondos S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el 3º y 5º, negó el 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º y 17º, los demás no le constan; como excepciones propuso la de prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación de la actora a Colfondos, ratificación de tal afiliación, compensación, pago, enriquecimiento sin justa causa y prescripción. (archivo 19, fls. 4 a 24) Protección S.A. igualmente se opuso a las peticiones; con relación a los hechos aceptó el 1º y 29º, no es un hecho el 3º, negó el 11º, 12º, 24º, 33º, 34º, 35º y 39º, no le constan los demás. Como excepciones propuso la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de obligación de devolver seguro previsional ante la ineficacia de la afiliación, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho, traslado de aportes a otra AFP.
(archivo 20, fls. 3 a 28) Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 1º, 21º, 43º, negó el 19º, 22º, 24º, 25º, 26º, 27º, 31º, 32º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º, 42º y 44º, los demás no le constan; formuló las excepciones de buena fe, ausencia de requisitos legales para declarar la nulidad o ineficacia de traslado, Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración e indexación de aportes pensionales y prescripción. (archivo 22, fls. 3 a 25)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 23 de octubre de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se evacuaron las demás etapas procesales consagradas en el artículo 77 del CPTSS, finalizando con el decreto de pruebas, de las cuales se practicaron en esa misma audiencia las siguientes: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 06, fls. 20 a 113), con su contestación. (archivo 17 fls. 31 a 488, archivo 19 fls. 24 a 135, archivo 20 fls. 29 a 161, fl. 12 a 36 y archivo 22 fls. 26 a 155) DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A; ordenó a Colfondos SA, Protección S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y bono pensional si existiere y, a Porvenir S.A. realizar los trámites pertinentes para normalizar la afiliación de la actora en el SIAFP, entregando el archivo y el detalle de aportes; ordenó a Colpensiones recibir los dineros provenientes de las AFP, y efectuar el ajuste de la historia pensional; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a los demandados, además dispuso la consulta de su decisión. Consideró el A quo que el asunto sometido a su consideración sería resuelto a la luz de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, decreto 720 de 1994 y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde la radicación 31989 de 2008 y reiterada entre otras sentencias en la SL1452 de 2019, SL4426 de 2020, SL3349 de 2022, entre otras; que en la primera de las sentencias referidas quedó enfatizado que las AFP tienen el deber de suministrar a sus potenciales afiliados una información, veraz, completa y comprensible, agregando en dicho pronunciamiento que la suscripción del formulario de afiliación no Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía conlleva a concluir que ese traslado de régimen pensional se realizó de forma libre, espontánea, voluntaria y con la suficiente claridad de las consecuencias de dicho traslado, tanto favorables como adversas; que también en sentencia SL12132 de 2014 realizó una interpretación más amplia sobre el deber de información y concluyó que la AFP debe suministrar tal información en forma clara y completa, y que de no ser así, el traslado se torna ineficaz; posteriormente en sentencia con radicación 19447 de 2021 profundizó de nuevo el tema de que la simple suscripción del formulario de afiliación no es prueba suficiente para dar por acreditado el cumplimiento del deber de información en la forma que la Ley lo impone, reiterando que se presenta ineficacia cuando hay insuficiencia de tal información; que en sentencia SL1452 de 2019 se refirió a la carga de la prueba estableciendo tres etapas del deber de información, la primera de ellas desde el año 1993 hasta el año 2009, encontrándose allí el Decreto 663 de 1993 y el artículo 11 del decreto 692 de 1994; la segunda va desde el año 2009 hasta el año 2014, con la expedición del decreto 2241 de 2010, y la tercera etapa va desde el año 2014 en adelante, esto con la expedición de la circular 016 del año 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia; que frente al deber de información corresponde a las AFP demostrar haberlo suministrado al potencial afiliado, advirtiendo que el formulario de traslado no es prueba suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de dicho deber y el consentimiento informado por parte del afiliado; enseguida hizo una relación de la información mínima que se debió suministrar a la actora al momento de su cambio de régimen pensional; que la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-107 de 2024, en la que precisó el alcance frente a los procesos de ineficacia de traslado, señalando que en esos casos, de prosperar la ineficacia del traslado solo había lugar a disponer el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y los bonos pensionales si llegaren a existir y que no era procedente ordenar la devolución de gastos de administración, ni primas previsionales y mucho menos aportes al fondo de garantía mínima de pensión; que en esa misma sentencia se hizo análisis frente a la carga de la prueba y advirtió que era potestad del Juez como director del proceso del uso de la facultad oficiosa para la práctica de pruebas conducentes y pertinentes para analizar las pretensiones y excepciones propuestas, realizando un análisis entre la sana crítica de todos y cada uno de los elementos probatorios existentes en el proceso; que el Juzgado decretó las pruebas solicitadas por las partes entre las que se encuentran las documentales aportadas con la demanda y sus contestaciones y se escuchó en interrogatorio a la actora; que para el Juzgado de las pruebas recepcionadas en el proceso, esto es, las documentales, lo único que se puede verificar en torno al traslado de régimen pensional es la existencia de los formularios de afiliación primeramente del régimen de prima media con prestación definida al RAIS a través de Colfondos, luego a Porvenir S.A. en 1996, posteriormente en febrero de 1998 a Colpatria y en el año 2002 ING, hoy Protección, luego de nuevo a Porvenir en el año 2003 donde actualmente se encuentra; que de dicha documental no se puede inferir que a la actora se le suministró información clara, comprensible y oportuna frente a las características, beneficios, riesgos, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional, pero tampoco en los traslados Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía horizontales realizados por la actora al interior del RAIS; que del interrogatorio de parte no se avizora que la demandante hubiere confesado frente a que se le suministró información suficiente y clara al momento de su cambio de régimen; que por ende, no hay prueba para declarar la validez del traslado de la demandante del RPM al RAIS, por lo que accedió a declarar su ineficacia de dicho traslado y los demás ocurridos con posterioridad al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad; que la jurisprudencia citada por los apoderados de las demandadas en cuanto a la sentencia proferida en Sala de Descongestión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es aplicable por cuanto como está definido a ella está vedada modificar la jurisprudencia y de tenerse la intención de hacerlo el expediente debe ser regresado a la Sala Laboral permanente para tal fin; que el Jugado dio aplicación a lo señalado en sentencia SU 107 de 2024 en lo referente a la carga de la prueba, pues analizó cada uno de los documentos presentados tanto por la parte demandante como por la parte demandada, su análisis es crítico inclusive del interrogatorio absuelto por esta última; que frente a los actos de relacionamiento por los traslados horizontales realizados al interior del RAIS, ello no tiene la entidad de dar por acreditado que la actora tenía los conocimientos plenos y suficientes para entender los efectos de su traslado y así lo ha indicado la jurisprudencia laboral; que en este caso si bien la actora realizó dichos traslado varios en el RAIS, no se llega a la conclusión que tuviere el interés de permanecer en dicho régimen, que conocía su forma de operar, pues no existe prueba que así lo demuestre, pues la actora con lo dicho en su interrogatorio lo que permite deducir es que tales traslados los realizó porque los mismos asesores le indicaron que tendría mejor rentabilidad en cada fondo; que además ello no exime a cada uno de los fondos aquí demandados de la obligación de haber explicado a la actora las consecuencias y beneficios de cada uno de dichos traslados, por lo que incumplieron con la carga de haber demostrado haber suministrado información clara, completa y precisa sobre ventajas y desventajas del cambio de régimen; que ante la ineficacia del traslado procede el traslado de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la actora a Colpensiones, junto con los rendimientos financieros y bono pensional si existe, tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia 638 de 2020 y emitió la orden respectiva a los fondos demandados; que al regresar la demandante con todos sus aportes y rendimientos financieros no se pone en peligro la sostenibilidad financiera del sistema pensional (SL3464 de 2019); le ordenó a Colpensiones recibir a la demandante y sus dineros provenientes de las AFP en el régimen de prima media con prestación definida que ella administra; frente a las excepciones propuestas señaló que no tienen prosperidad, entre ellas, la prescripción dado que como lo ha señalado la jurisprudencia laboral (SL361 de 2019, SL1668 de 2019, SL3341 de 2021) la acción de ineficacia de traslado es imprescriptible; condenó en costas a las demandadas por haber resultado vencidas en juicio; además dispuso el grado jurisdiccional de consulta en lo que respecta a Colpensiones.
(archivo 40, Min. 05:22 a 01:00:29) Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía EL RECURSO Colpensiones S.A. señaló que conforme lo reconocido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral desde la sentencia SL1452 de 2019 se establecieron las reglas en materia de ineficacia de traslado, destacando que el grado del deber de información ha variado en el tiempo correspondiéndole al Juez evaluar el cumplimiento de dicho deber con base en la vigencia de las referidas normas, por lo que imponer cargas desproporcionadas implica desconocer tal jurisprudencia y además, vulnerar el principio de confianza legítima, debido proceso y seguridad jurídica dado que antes de la Ley 1748 de 2014 no existía el deber de la doble asesoría; que en cuanto a la carga de la prueba no se puede trasladar a las AFP sino que debe ser ponderada en cada caso en concreto, analizando las particularidades del demandante y del proceso, esto conforme la sentencia C-086 de 2016, decreto 2241 y artículo 1601 del Código Civil que establece que el afiliado también tiene la obligación de asesorarse al momento de realizar el cambio de régimen pensional, y en este caso, la accionante trabajó en el sector financiero en gran parte de su vida laboral, en atención al público, lo que indica que sus funciones conocía los deberes y derechos de las entidades del sistema financiero, al igual que los del consumidor financiero; que lo anterior implica que la demandante era conocedora delas reglas aplicables a las actividades del sector financiero por lo que no se demostró la existencia de vicio en ella al momento de afilarse al régimen de ahorro individual, quedando en evidencia por el contrario que su intención es la de obtener beneficio económico adicional lo cual no es una razón válida para pretender la ineficacia del traslado luego no se debe acceder a ello; que además, existió aceptación tácita de las reglas establecidas en la sentencia SL757 de 2021 en la que se indicó que cuando la AFP guarda silencio al recibir aportes sin cuestionamiento alguno, se entiende la ratificación de la afiliación y se sanea cualquier vicio (SL2810 de 2019, SL40531 de 2021); que adicionalmente la jurisprudencia laboral en sentencia SL3752 de 2020 señaló que el traslado horizontal al interior del RAIS puede dar razonablemente a entender la vocación de la accionante de permanecer a dicho régimen, asumiendo beneficios y consecuencias; que conforme sentencia SL587 de 2021 la declaratoria de ineficacia de traslado trae consigo los efectos de la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el sentido de que debe ser plena, pues ellos serán utilizados para financiar la pensión de vejez de la demandante en el RPM y esa devolución debe incluir los gastos de administración, las primas previsionales y los aportes al fondo de garantía mínima de pensión, por lo que la sentencia proferida debió ordenar la devolución de dichos conceptos, pero no lo hizo, por lo que solicita su adición en tal sentido.
(archivo 40, Min. 01:01:50 a 01:07:25) Protección S.A. se mostró inconforme solo con el numeral segundo de la sentencia, dado que no le es posible trasladar los dineros allí ordenados por cuanto ya lo hizo hacía la AFP Porvenir cuando la demandante solicitó su traslado hacía dicho fondo y lo hizo el 20 de noviembre de 2003 e incluyó el saldo total de la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos financieros por el tiempo que Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la actora fue su afiliada y dicha cuenta de ahorro individual a la fecha está en cero, luego no tiene obligación pendiente que cumplir para con ella. Solicita entonces se revoque dicha condena. (archivo 40, Min. 01:07:40 a 01:08:58) Porvenir S.A. manifestó que el Juzgado se apartó de lo contemplado en la sentencia SU107 de 2024, referente a la imposibilidad de devolución de gastos de administración, primas previsionales, pues en dicha sentencia se dejó claramente indicado qué conceptos son los que procede ordenar devolver ante la ineficacia del traslado y no se encuentran dichos gastos de administración ni primas previsionales, pues en este proceso no se vincularon a las aseguradoras; que el seguro previsional debe ser colectivo y Porvenir no puede realizar ese tipo de negocio jurídico en beneficio de un solo afiliado; que se presenta la figura del enriquecimiento sin causa pues el patrimonio está sufriendo detrimento mientras que en el otro se ve un incremento no existiendo razón objetiva para ello, por ende, se debe ajustar ese desequilibrio y así lo señaló la sentencia SC de diciembre 19 de 2012, expediente 1999-000280 cuyo aparte pertinente se permitió leer; que también trae a colación la sentencia SL3814 de 2020 donde se estableció la existencia de los cinco elementos que configura el enriquecimiento sin causa el cual se presenta en este caso, y se permitió igualmente dar lectura a su parte pertinente; que además, se debe emitir sentencia donde se desestimen o revoque la decisión del Juez de primer grado y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, incluyendo la condena en costas pues se fijan en salarios mínimos, cuando en este caso debe estar reguladas a través de un acuerdo o Ley donde se pueda establecer las mismas; que igualmente Porvenir S.A. ha actuado de buena fe luego no hay lugar a condena en costas.
(archivo 40, Min. 01:09:20 a 01:15:40) Colfondos S.A. refirió que se deben revocar los numerales 1º, 2º y 6º para que en su lugar se le absuelva; que frente a la ineficacia del traslado, insiste que la actora ejerció su derecho de libre elección a régimen pensional conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal b), y conforme a las pruebas allegadas al plenario más el interrogatorio de parte de la actora, el traslado fue libre y voluntario, pero además, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y tal voluntad quedó plasmada en el formulario de afiliación con su firma y no hubo vicios en el consentimiento por ende no procede la ineficacia;
Colfondos si suministró la información requerida por la Ley para la época del traslado y así quedó indicado en le formulario de afiliación; que igualmente se debe tener en cuenta el deber de diligencia y cuidado como consumidora financiera dada la naturaleza jurídica del fondo al cual estaba afiliada y tal como lo prevé el decreto 2241 de 2010, artículo 4º; en lo que respecta al numeral segundo respecto de la devolución de lo existente en la cuenta de ahorro individual, Colfondos ya trasladó esos dineros cuando la actora se trasladó a la AFP respectiva, por ende la cuenta de ahorro individual no cuenta con ningún saldo; que frente al período de gracia, el artículo 2º de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, un afiliado no puede cambiar de régimen cuando le resten 10 años o menos para llegar a la edad mínima de pensión y la actora está ubicada en tal prohibición, por Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía lo que no es posible su traslado de régimen del RAIS al RPM, prohibición de movilidad que se estableció con el fin de preservar la estabilidad del sistema pensional; que el marco legislativo que rodea este caso señala que antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y decreto 2071 de 2015 no existía para las AFP obligación de hacer proyecciones al momento de realizarse un cambio de régimen y los cambios legislativos posteriores no podían ser anticipados con certeza lo cual respalda la imprevisibilidad que enfrentaba este fondo para advertir de los mismos, exigir la aplicación de normas posteriores sería vulnerar la irretroactividad de la Ley; que el factor económico no es una razón para determinar la validez o no del cambio de régimen pensional, por ende, no habría lugar a imponer condena en costas, pues Colfondos estima que actuó bajo la normatividad vigente al momento del traslado.
(archivo 40, Min. 01:15:56 a 01:20:40) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta última surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Debe disponerse la devolución de gastos de administración y primas previsionales? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión y se encuentran respaldados con la prueba documental allegada que la demandante perteneció inicialmente al régimen de prima media con prestación definida a través del extinto ISS desde agosto 18 de 1989 (archivo 03, fl. 74) y el 1º de agosto de 1994 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A. (archivo 19, folio 25) El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el cumplimiento o no del deber de información respecto del Fondo Colfondos S.A., al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de omisión al deber de información. Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso, más aún cuando está probado que Protección dio información, pues así lo aceptó al responder el hecho 2º de la demanda (archivo 19, fl. 2), cuando refirió que ese hecho no era cierto por cuanto esa AFP si entregó la totalidad de la información requerida para la toma de decisión de traslado adecuada, luego corresponde a esta AFP acreditar: 1.
Que tipo de información suministró. 2. Si fue completa, veraz y confiable. Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
De otro lado, en cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o que no hay lugar a la ineficacia del traslado por no haber hecho uso del derecho de retractación, basta decir que tales temas no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio. Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre de la actora, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso el A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagra el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 10.5% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 10%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 0.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 0.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aún incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó el Juez de primer grado, pero además, como lo solicita Colpensiones en su recurso, de los gastos de administración, las primas previsionales y los aportes al fondo de garantía mínima de pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, por lo que en este sentido se reformará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado.
En cuanto a los recursos formulados por Protección SA y Colfondos S.A., se habrá de revocar la orden dada a dichas AFP en cuanto al traslado de los dineros que la demandante tenía en su cuenta de ahorro individual, así como rendimientos financieros, pues esos dineros fueron trasladados al momento en que la demandante realizó los traslados horizontales al interior del RAIS, encontrándose actualmente en poder de Porvenir S.A. Finalmente, en cuanto a los reparos formulados frente a la condena en costas, debe señalarse que las mismas se deben mantener en virtud a lo previsto en el artículo 365 del CGP, numeral 1º, en razón que los demandados resultaron vencidos en juicio.
Y en lo que refiere al recurso frente a las costas interpuesto por Porvenir S.A., cabe señalar que su descontento se enfila hacía el monto que por agencias en derecho fijó el A quo y la forma de tasación, no siendo esta la etapa procesal para tal discusión, sino una vez se haga la respectiva liquidación, y se decida por la primera instancia sobre su aprobación, tal como lo prevé el artículo 366 del mentado Código General del Proceso.
En cuanto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes a la demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Ahora, en cuanto que se debe ordenar al fondo Colfondos S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, como esto no se observa ordenado en primera instancia se adicionará el fallo en tal sentido.
Igualmente, que junto con el traslado de aportes, se debe hacer entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció la actora en el RAIS, tal como lo dispuso el A quo, por lo que se confirmará tal aspecto. Se condenará en costas en esta instancia solo a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso, pues en cuanto a los demás recurrentes se dio prosperidad parcial de los mismos; como agencias en derecho se fijará la suma de $1.300.000.00.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de NORMA CONSTANZA ALDANA MEDINA contra COLPENSIONES y OTROS, así: Revocar la condena impuesta a COLFONDOS SA y PROTECCIÓN SA en cuanto al traslado de dineros de la cuenta de ahorro individual y rendimientos financieros, para en su lugar, absolverlos de tal condena por lo indicado en la parte motiva.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ordenar a Colfondos S.A., Protección S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones lo correspondiente a gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, debidamente indexados, y en los períodos respectivos en que la demandante fungió como afiliada suya, con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN. INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma.
AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 146a5181c9c7ea6163ccbb1fbbe46343c5d84cc1784cdbd93bc8de54c322aa27 Rad. 73001-31-05-001-2023-00085-01 MGPon.
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