DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA TRIBUNAL SUPERIOR SALA CIVIL – FAMILIA (Área Civil) ÁNGELA GIOVANNA CARREÑO NAVAS Magistrada Ponente Verbal – Acción Contractual. Sentencia Radicación 54001-3103-005-2018-00401-01 C.I.T. 2024-0308 APROBADA SEGÚN ACTA DE LA FECHA San José de Cúcuta, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Esta Sala de Decisión adscrita a la Sala Civil - Familia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en cumplimiento de lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, procede a emitir sentencia escrita mediante la cual se resuelve el recurso de apelación debidamente sustentado e interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta, dentro del presente Proceso Verbal de Acción Contractual incoada por la Fundación para el Desarrollo Regional Fundescat en Liquidación – “Fundescat en Liquidación”, antes Fundación Ecopetrol para el Desarrollo Regional, representada legalmente por Ever Leonel Ariza Marín, Liquidador, frente al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade – “Fonade”, hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio, representado legalmente por María Elia Abuchaibe Cortés, Gerente General, asunto recibido en esta Superioridad el día 10 de octubre de 2024.
Cumple anotar que, mediante proveído del 27 de mayo de 20221, corregido mediante auto del 1° de julio de 20222, el juzgado cognoscente acepta la cesión de los derechos litigiosos que Fundescat en Liquidación hizo a favor del Patrimonio 1 Cuaderno primera instancia, actuación n° “032. 2018-00401 AutoAceptaCesionDchosFijaFecha.pdf” 2 Ibidem, actuación n° “036. 2018-00401 AutoCorrigeProvidencia.pdf” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Autónomo Fundescat, siendo vocera y administradora de esta última la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos y Pretensiones En la demanda con la que se dio inicio al asunto en precedencia referenciado3, su gestor solicitó, en síntesis, que se declarara, como pretensión principal: i) que Fonade “incumplió el Convenio de Cooperación Derivado No. 2124159”. En consecuencia, que se le condene ii) “a cumplir las obligaciones y objeto que le imponen” dicho contrato, “es decir que se le condene a terminar la obra denominada “SISTEMA DE ACUEDUCTO INTERVEREDAL QUE BENEFICIAN A LAS VEREDAS DE CARBONERAS KM 16- PALMERAS, REFINERIA, SOCUAVO NORTE, P-30, SERPENTINO, M-24, P15 DEL MUNICIPIO DE TIBÚ”; iii) a pagar la suma de $518’399.703,00 “o la suma que sea necesaria para ejecutar las obras complementarias necesarias para la puesta en marcha del ‘“SISTEMA DE ACUEDUCTO INTERVEREDAL QUE BENEFICIAN A LAS VEREDAS DE CARBONERAS KM 16-PALMERAS, REFINERIA, SOCUAVO NORTE, P-30, SERPENTINO, M-24, P15 DEL MUNICIPIO DE TIBÚ”’, de sus propios recursos”; iv) a liquidar el citado convenio; v) a pagar la suma de $53’475.085,03 “por concepto del saldo de la Cuenta de Ahorros No. 4729-0111353 del Banco Davivienda a julio de 2017”; vi) a pagar intereses moratorios, “liquidado al 1.5 veces interés bancario corriente (sic)”, desde el 1° de julio de 2017 hasta cuando se verifique la cancelación de la anterior suma; vii) “el saldo de los rendimientos financieros generados por el aporte realizado por Fundescat (Hoy en Liquidación), desde la fecha en que fueron entregados por parte de la Fundación, hasta la calendada en que se haga efectiva la entrega de los recursos (sic)”; y viii) que “se obligue [a la demandada] a pagar a Fundescat, debidamente indexados o actualizados hasta el momento del pago en efectivo, los valores consignados en el numeral anterior”.
Como pretensión subsidiaria principal: que se declare i) que Fonade incumplió el convenio en reseña (Convenio de Cooperación Derivado n° 2124159), y 3 Ib., actuación n° “002Demanda.pdf” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia consecuencialmente, ii) resolver ese negocio jurídico y iii) condenar a la demandada a pagarle a) $2.000’000.000,00 “por el incumplimiento del Convenio de Cooperación Derivado No. 2124159”; b) $53’475.085,03 “por concepto del saldo de la Cuenta de Ahorros No. 4729-011-1353 del Banco Davivienda a julio de 2017”; c) intereses moratorios, “liquidado al 1.5 veces interés bancario corriente (sic)”, desde el 1° de julio de 2017 hasta cuando se verifique la cancelación de ese monto; y d) “el saldo de los rendimientos financieros generados por el aporte realizado por Fundescat (Hoy en Liquidación), desde la fecha en que fueron entregados por parte de la Fundación, hasta la calendada en que se haga efectiva la entrega de los recursos (sic)”; y iv) que “se obligue [a la demandada] a pagar a Fundescat – en Liquidación, debidamente indexados o actualizados hasta el momento del pago en efectivo, los valores consignados en el numeral anterior”.
Y como pretensión subsidiaria secundaria: que se declare i) que Fonade incumplió el convenio de citas, y consecuencialmente, ii) que se liquide el mismo y iii) que se ordene el pago de: a) $306’000.000,00 “correspondientes al 15.3%, por el incumplimiento de las obligaciones no ejecutadas del convenio”; b) $53’475.085,03 “por concepto del saldo de la Cuenta de Ahorros No. 4729-0111353 del Banco Davivienda a julio de 2017”; c) intereses moratorios, “liquidado al 1.5 veces interés bancario corriente (sic)”, desde el 1° de julio de 2017 hasta cuando se verifique la cancelación de ese monto; y d) “el saldo de los rendimientos financieros generados por el aporte realizado por Fundescat (Hoy en Liquidación), desde la fecha en que fueron entregados por parte de la Fundación, hasta la calendada en que se haga efectiva la entrega de los recursos (sic)”; y iv) “se obligue [a la demandada] a pagar a Fundescat – en Liquidación, debidamente indexados o actualizados hasta el momento del pago en efectivo, los valores consignados en el numeral anterior”.
Como hechos que sirvieron de fundamento a las señaladas pretensiones, se plantea, en síntesis, que mediante documento privado de calenda 6 de junio de 2012, Fonade y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), “suscriben (…) Convenio Interadministrativo No. 212012, cuyo objeto es el desarrollo de proyectos que tengan como finalidad ‘“contribuir al incremento de la cobertura de servicios eficientes y sostenibles de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en comunidades rurales”’; que el 25 de junio de 2012, las antes citadas también suscribieron “Contrato Interadministrativo No. 212015” por el cual la aquí demandada se “compromete a ejecutar la gerencia integral del programa de C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en las zonas rurales, de conformidad con la priorización de las intervenciones a realizarse, correspondientes al primer aporte del programa” y el 4 de septiembre de 2012 el municipio de Tibú y Fonade celebraron “Convenio de Cooperación Interadministrativo No. 2122859” con el fin de llevar a cabo el proyecto de “Construcción del sistema de acueducto interveredal que benefician a las veredas de: Carboneras KM 16 - Palmeras, Refinería, Socuavó Norte, P-30, Serpentino, M24 y P15, del municipio de Tibú, Norte de Santander”.
Se indica que la demandante “informó a Fonade su intención de aportar” $2.000’000.000,00 “provenientes de Ecopetrol, para ejecutar” en ese proyecto. Luego, el día 7 de diciembre de 2012, Fundescat y Fonade, “suscribieron el Convenio de Cooperación Derivado No. 2124159 cuyo objeto es: “Aunar esfuerzos para garantizar la debida ejecución del proyecto de obra para la construcción del sistema de acueducto interveredal que beneficia a las veredas” indicadas anteriormente.
El plazo se previó hasta el 30 de junio de 2014, y la suma de dinero se desembolsó en la cuenta n° 4729-0011-1353 del Banco Davivienda. Para el 19 de septiembre de 2013, el Comité Técnico de Viabilización del MVCT dio aval al proyecto en mención, y el día 21 de febrero de 2014, Fonade y el Consorcio CC Paz, “suscribieron el contrato de obra pública No. 2140668, dando cumplimiento al literal e) de la cláusula Tercera del Convenio de Cooperación No. 2124159”.
El valor del contrato fue por la suma de $6.701’250.384,00 y el plazo sería de 8 meses. En esa misma data Fonade celebra Contrato de Interventoría de la obra con Construcciones Civiles, Estudios y Proyectos S.A.S. – Concep S.A.S. Para “la ejecución” del Convenio de Cooperación recriminado, las aquí partes conformaron un comité de seguimiento, el que, tras sesionar, analizó la necesidad de ampliar el plazo.
Las partes, firmaron otrosí ampliando el convenio hasta el 31 de diciembre de 2014, y mediante otra adenda, dadas nuevas recomendaciones, lo ampliaron hasta el 30 de junio de 2015. Dentro de este último lapso, la demandada propuso al MVCT la “reformulación del proyecto (…) teniendo en cuenta la inclusión de ítems no previstos”; pedimento que fue acogido por el ministerio, generándose así que el valor del proyecto se incrementara a la suma de $7.601’901.172,00.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Ante tales inconvenientes, así como recomendaciones realizadas por el Comité Técnico, Fonade y Fundescat firmaron otrosí ampliando el convenido de cooperación “hasta el 9 de septiembre de 2015”. Además, adicionaron el contrato de obra en $275’408.020 y el plazo en 92 días más. El contrato de cooperación se dio por terminado al “vencimiento del plazo”, que lo era el 9 de septiembre de 2015, calenda en que la obra no tenía definido “el componente eléctrico del acueducto”, ni quién “administraría el acueducto”.
Para el 2 de febrero de 2016 Fundescat solicitó a Fonade “información sobre los rendimientos financieros del aporte realizado con ocasión al convenio” y el 20 de abril de 2016 requirió la devolución de tales “rendimientos financieros generados en la cuenta aperturada por Fonade para el manejo de los recursos entregados (…) en el marco del convenio”.
Ante ello, la conminada, el 19 de mayo de 2016, propuso la reinversión de dichos rendimientos, lo que no fue aceptado porque “el plazo de ejecución del convenio había fenecido, y que igualmente el municipio de Tibú aportaría los recursos necesarios para terminar la obra (sic)”. El 10 de febrero de 2017, la demandante solicitó a la demandada que rindiera “informe final consolidado técnico y financiero con sus respectivos anexos”, siendo este presentado respecto del “período comprendido entre noviembre de 2014 a marzo de 2015, (…) [con] un avance del 84.70% de la ejecución de la obra”.
El Convenio de Cooperación Interadministrativo No. 2122859 que celebró el municipio de Tibú y Fonade “finalizó el 31 de mayo de 2017”. De conformidad con el “literal k) de la Cláusula Tercera del Convenio objeto de controversia, una de las obligaciones de FONADE es ‘“Presentar informe final consolidado del proyecto dentro de los quince (15) días corrientes siguientes a la finalización del mismo, donde se identifique el cumplimiento de su objeto, la inversión realizada con el aporte de la Fundación, copia de la documentación soporte de dicha inversión, y recibido a satisfacción por la comunidad y el Municipio de Tibú Norte de Santander”’.
Ese informe, ha sido rendido por aquella, pero como presenta “inconsistencias” y “no se ha entregado la obra a satisfacción al municipio de Tibú”, se incumple lo acordado. Además, la obra “se encuentra abandona, al punto que en visita ejecutada por Fonade el día 26 de junio de 2018, se habían robado las bombas de tratamiento de agua y las del sistema de impulsión”.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Agrega, que de la cuenta de ahorros (n° 4729-0011-1353 del Banco Davivienda) en la que consignó los $2.000’000.000,00 ($1.000’000.000,00 en enero de 2013 y los otros $1.000’000.000,00 en el mes de septiembre de 2013), se han realizado “retiros (…) de dinero l[o]s cuales eran reintegrad[o]s posteriormente”, lo que “generó costos bancarios y un rendimiento inferior de los dineros depositados”.
La cuenta, para agosto de 2017, tenía un saldo de $53’471.758,85, y en “septiembre de 2017 (…) [se] retira (…) la suma de (…) $53’475.085,03”, lo que “generó que los rendimientos financieros desde el mes de septiembre de 2017 fueran mínimos, pues en la cuenta solamente quedó un saldo correspondiente a (…) $44.501”. Aseguran, que los rendimientos a julio de 2017 equivalen a $132’933.101,80.
Empero, “desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de mayo de 2018 (…) [solo] ha recibido por” dicho concepto la “suma [de] $121’887.355,03”. No obstante, “descontando los gastos financieros y el impuesto del 4 x 1.000, a julio de 2017 FONADE debe a FUNDESCAT (hoy en liquidación) por rendimientos financieros la suma de (…) $1.122.781,97”. 1.2 Actuación en primera instancia. El conocimiento del asunto inicialmente fue asignado al Tribunal Administrativo de Norte de Santander4, el que a través de proveído del 27 de noviembre de 20185, tras traer a colación que dada la naturaleza del contrato recriminado que no es de aquellos del giro ordinario de los negocios de Fonade sino “bajo una actividad conexa con el objeto principal (…) descrito en el” Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, coligió que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, a donde remitió el asunto.
Asignada la acción por el sistema de reparto al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta, fue admitida el día 21 de enero de 20196, luego de que se subsanaran las irregularidades inicialmente observadas, disponiéndose darle el trámite del Proceso Verbal previsto en la normatividad legal vigente y ordenándose la notificación del auto admisorio a la convocada a juicio. 4 Magistrado Sustanciador: Carlos Mario Peña Díaz. 5 Cuaderno primera instancia, actuación “004SinClasificacion.pdf” 6 Ib., actuación n° “011AutoAdmiteDemanda.pdf” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia El FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE – “FONADE”, se enteró de manera personal de la acción incoada en su contra 7, y por conducto de apoderado judicial, presentó oposición8 a las pretensiones, excepto a la aspiración común de que se liquide el convenio recriminado.
Dilucidó que unos hechos son ciertos, otros parcialmente lo son y otros no le constan. En todo caso, precisó que el convenio interadministrativo n° 212012 tiene como objeto “Definir las reglas generales que servirán como marco de referencia para la ejecución del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales” y no lo informado por la demandante; también que la actora lo que elevó fue una “solicitud documentos de inversión, número radicado en el Ministerio 4120-E1-91486 del 19 de septiembre de 2013”.
Desconoció la existencia de directriz según la cual los dineros debían consignarse en la cuenta de ahorros que señaló la demandante, y confirmó lo referente a la ampliación de plazos, períodos en los que se presentaron tres (3) reformulaciones del proyecto que fueron aprobadas, la primera el 21 de octubre de 2013, la segunda el 6 de diciembre de 2013 y la tercera el 23 de abril del 2015, última en la que, “después de un análisis de mayores cantidades, menores cantidades e ítems no previstos”, se aprobó un incremento de recursos para el proyecto en $154’675.285,00, monto que, incluyendo “el valor de seguimiento del MVCT”, termina ascendiendo a la suma indicada por la demandante.
Relieva que no fue citada a la reunión del 7 de septiembre de 2015, por manera que no participó de la misma. No obstante, auscultada el acta levantada, asegura que la información presentada para la viabilización del proyecto queda en entredicho comoquiera que “Ecopetrol como gestor del proyecto y la Alcaldía de Tibú como solicitante de los recursos ante el gobierno nacional”, tenían conocimiento que la conexión “a las redes eléctricas de Ecopetrol (…) generaría un posible detrimento patrimonial, lo que representaría un engaño al Estado y a Fonade quienes recibieron una información considerada veraz”.
Puntualizó que “el mismo Ecopetrol [fue] quien indic[ó] que no era viable la conexión en sus redes eléctricas como consta en el acta de seguimiento del 11 de junio de 2015”, situación que a la fecha de terminación del convenio demandado 7 Ib., actuación “013ContestacionDemanda.pdf”, folio digital 10. 8 Ib., folio digital 13 a 26. C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia (9 de septiembre de 2015), “no se había podido resolver dado que tampoco fue informada a tiempo esta situación por parte de Ecopetrol”, por manera que, de haber sabido lo anterior, afirma, “hubiese podido generar” la solicitud de “recursos necesarios dentro del proceso de reformulación del proyecto para una posible solución”.
En cuanto a la administración del acueducto, expresó que el municipio de Tibú “manifestó que fuese la empresa de servicios públicos” de esa municipalidad – EMTIBU quien lo administrase, pero “a pesar de los esfuerzos de los contratistas por establecer contacto con sus directivas para adelantar el proceso de fortalecimiento institucional, no fue posible alcanzar la realización de las etapas programadas debido a que tanto la Gerente de la empresa (…) como el sindicato de la misma (…) se opusieron tajantemente a asumir la operación. Por lo cual la administración municipal solo en comunicación del 17 de abril de 2017 indic[ó] una nueva empresa que podría ser capacitada (ACUAPACELLY)”.
Referente a los rendimientos, sostuvo que el comité de seguimiento orientó “la inversión de los rendimientos si lo hay, situación que fue desconocida posteriormente con la solicitud de dichos rendimientos por parte de Ecopetrol”; y de cara a la liquidación del convenio, informa que “debido a la situación generada con la reclamación por parte de Fundescat referente a la solicitud de devolución de los rendimientos financieros de sus aportes, el trámite no continuó”.
De cara al informe final, indica que lo rindió el 8 de marzo de 2018, pese a que “el proyecto aún no ha sido posible ser entregado a la comunidad ni a la administración municipal de Tibú”, siendo claro que “la finalización del proyecto no está en firme y por lo tanto la reclamación de un informe que cumpliese con los parámetros establecidos en el convenio no e[s] procedente, sin embargo ante la posición de Ecopetrol y Fundescat de desligarse de sus responsabilidades con el proyecto iniciaron una persecución en [su] contra (…) a fin de optar por la liquidación del convenio y librar responsabilidades que desde el inicio asumió como gestor del proyecto, situación por la cual (…) presentó el informe en la fecha mencionada”.
Destaca que “en todo momento realiz[ó] todos los procesos, gestiones y trámites necesarios para que el contratista de obra cumpliese a cabalidad con sus obligaciones contractuales, lo cual se demuestra con el porcentaje de ejecución C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia alcanzado a la fecha de terminación del plazo contractual de los contratos de obra e interventoría, los cuales llegaron hasta el 98% de ejecución, teniendo en cuenta que el porcentaje faltante correspondió básicamente a la conexión eléctrica la cual fue interrumpida por los tramites adelantados por Ecopetrol ante Centrales Eléctricas que imposibilitaron la realización de las pruebas del sistema y su puesta en marcha”.
Pone de presente, de un lado, que los contratistas “ejecutaron a cabalidad el proyecto de acueducto, [pero] este no pudo ser probado en su momento ni entregado a la comunidad debido principalmente al crítico estado de deterioro del pozo de agua T-357 aportado por Ecopetrol y a la falta de los puntos de conexión inicialmente establecidos en la red de energía de Ecopetrol que al momento de realizar las obras para la conexión, dicha entidad manifestó que no era posible que el proyecto fuese conectado a esta red, trasladando la situación a la administración municipal”.
Del otro, que “los recursos económicos aportados por Fundescat fueron destinados para los suministros de tubería, situación que siempre fue de conocimiento de las partes en especial de Ecopetrol y Fundescat quienes no presentaron ninguna objeción al respecto”. Asegura que los contratos de obra e interventoría terminaron el 13 de agosto de 2016, pues “los contratistas no quisieron tramitar más novedades de suspensión, en vista que no se contaba con una solución pronta ni a la reparación de la fuga de agua del pozo”, como tampoco “a la definición de los puntos de conexión del sistema eléctrico”, por manera que se vio en “la necesidad de apoyo con el cuidado de la infraestructura”, siendo así como el 27 de octubre de 2016 la administración municipal de Tibú “tuvo el completo manejo de las llaves de acceso tanto a la caseta de impulsión como al sector de la PTAR, aclarando que dichos obras complementarias debieron realizarse debido a la posición de Ecopetrol para que no se utilizaran las redes eléctricas planteadas en el proyecto inicialmente gestado por Ecopetrol y presentado al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por la Administración municipal de Tibú”, y, a pesar de las “dificultades presentadas”, asegura que ha estado llevando a cabo “seguimiento al estado del proyecto”.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia En lo que hace a la cuenta de ahorros y rendimientos financieros, advirtió que existe carencia de información. No obstante, corroboró que, en efecto, la demandante aportó al proyecto la suma den $2.000’000.000,00 en el año 2013, pero “dada la antigüedad de la cuenta, a la fecha se están elaborando los informes financieros y las respectivas conciliaciones contables las cuales requieren de un análisis minucioso a fin de poder bridar una información clara y concreta respecta a las pretensiones instauradas por” la actora, añadiendo que cuando el área financiera provea la información, “podrá atenderse puntualmente los hechos planteados” por la accionante.
Acuñó que “ha puesto en la mesa todos los esfuerzos posibles para hacer llegar a buen término el convenio objeto de este litigio. Ha querido realizar las pruebas hidráulicas del sistema, pero los problemas de seguridad, por ser esta zona de alto riesgo, han hecho que la puesta en marcha no sea efectiva”; por tanto, estima que cumplió “con todos los acuerdos de gerencia integral que tenía como obligación” e insiste en que “ha tenido toda la disposición de realizar las pruebas hidráulicas que corresponden a través del recurso humano con el que cuenta, pero aclarando que no cuenta con recursos económicos adicionales que puedan llegar a causarse por cuenta de los posibles daños que tenga el proyecto diferente a los que implique la garantía de las obras”.
Con estribo en lo anterior, planteó las excepciones perentorias que intituló i) “COBRO DE LO NO DEBIDO”; ii) “BUENA FE”; iii) “CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO” y iv) “EXCEPCIONES GENÉRICAS”. Mediante proveído del 24 de abril de 20199, se dispuso la citación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la que, enterada10 de las presentes diligencias, no intervino en el decurso. 1.3 Sentencia de Primera Instancia La primera instancia concluyó con sentencia proferida el día veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta, que negó tanto las pretensiones principales como las subsidiarias –ordinal 1°– y condenó en costas a la promotora del juicio –ordinal 2°–11. 9 Ib., actuación n° “018SinClasificacion.pdf” 10 Ib., actuación n° “020Certificacion.pdf” 11 Ib., actuación n° “79.-17) ACTA AUDIENCIA N° 41 2018-00401.pdf”, récord de grabación 00:03:30 a 00:54:25.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Como fundamento de su decisión, la sentenciadora de conocimiento, con apoyo legal y jurisprudencial, precisó que, para la responsabilidad contractual del negocio jurídico demandado, ésta debe surgir de un contrato bilateral válido, mediar cumplimiento del accionante en sus obligaciones e incumplimiento del adversario de las misma bien sea en todo o en parte, y existir perjuicio derivado de esa inejecución que debe guardar relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño. En lo atinente a la existencia de convenio, no vaciló en sostener que “no existe discusión alguna pues obra con la prueba documental asomada con la demanda y con la aportada (…) al momento de su contestación, que se suscribió el Convenio de Cooperación Derivado n° 2124159 del 7 de diciembre de 2012 entre la Fundación para el Desarrollo Regional Fundescat y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade”, el que cumple los requisitos de esencia y validez.
Respecto de la inejecución, tras traer a colación “cuáles fueron las obligaciones contraídas por el demandante y cuáles por la demandada”, coligió que la falta de entrega en tiempo del proyecto de acueducto “no constituye una obligación a que la demandada se hubiera comprometido” en el contrato demandado, toda vez que la “supervisión de la ejecución del contrato” no solo fue asumida por la accionada, “sino que obsérvese que la fundación también se obligó a interactuar con Fonade en pro de la ejecución del proyecto y de poner en su conocimiento cualquier eventualidad que pudiera afectar su normal desarrollo, así como realizar un acompañamiento, control y seguimiento a la ejecución de las actividades a realizar por parte del contratista que sería seleccionado a través del Comité de Seguimiento del Convenio, de modo que la obligación que se aduce incumplida por Fonade no solo le incumbía a dicha entidad, sino que involucraba a Fundescat en desarrollo del objeto del Convenio de Cooperación” para la construcción del acueducto interveredal.
Y es que a la obligación de entrega de la obra, sostuvo la jueza de primer nivel, “por ninguna parte” se obligó la demandada; por el contrario, su compromiso es “velar por el sostenimiento del proyecto, labor que como de la voluminosa prueba documental asomada con la demanda y con la contestación, se deduce cumplió, pero que por circunstancias ajenas no ha sido posible la entrega a la comunidad”; cumplimiento que, por lo menos hasta la formulación de la demanda, “ha venido” llevando a cabo.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Precisó, que anhelar que se condene a la convocada a juicio en la suma de $518’399.703,00 para que finalice la obra, “desconoce todo el entramado contractual que aquí se ha venido haciendo referencia, así como las obligaciones que en cada uno de dichos convenios asumieron los contratantes, entre otros, quienes no son parte del contrato que aquí nos ocupa”.
En lo que hace a las situaciones que impiden la puesta en marcha del proyecto, dejó sentado que corresponde a dos. La primera, “el componente eléctrico” de los puntos proyectados para la conexión de la obra, los cuales “no se encontraron disponibles en el sitio de ejecución de las obras debido a su retiro por parte de Ecopetrol S.A. por considerar que no era viable realizar las conexiones eléctricas a la infraestructura existente pertenecientes a la misma empresa y las cuales fueron definidas en la viabilización del proyecto”; y la segunda, lo presentado en el pozo profundo T357, el cual “desde el inicio de la ejecución de las obras (…) presentó (…) fugas que afectaron su uso en óptimas condiciones”.
Además que, tras hacerse una investigación por el Departamento de Ingeniería Central de Ecopetrol, se “decidió no ceder esa fuente de captación al municipio de Tibú porque recomienda no hacer uso del mismo para el abastecimiento del sistema de acueducto interveredal”. Y lo tocante al informe final, relievó que no resulta exigible comoquiera que “el proyecto no ha sido finalizado por las razones que ya se conocen, ni entregado a la comunidad, como tampoco al municipio de Tibú”, por manera que luce equivocado contabilizar el plazo para que se rinda el mismo “a partir del vencimiento del contrato, que fue el 9 de septiembre de 2015.
Máxime, que en las reuniones que con posterioridad al vencimiento aludido [se hicieron], se infiere la intención de renovar el convenio, con lo cual no queda clara la obligación”. En lo relacionado con los rendimientos financieros, fijó que, conforme al contrato recriminado, la suerte de los mismos compete al “comité de seguimiento, quien de acuerdo con el contrato, podría determinar la destinación de los rendimientos financieros de la cuenta habilitada para los recursos que fueron invertidos por Fundescat en el proyecto del acueducto interveredal”.
No obstante, de las documentales adosadas por las partes, “nada se menciona sobre las decisiones que adoptó el comité sobre rendimientos financieros”. Luego, “si lo que pretendía la parte actora era establecer que, como consecuencia de los movimientos realizados por conceptos diferentes al objeto del C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia contrato, se vieron afectados los rendimientos financieros en la cuenta bancaria, tal situación quedó huérfana de prueba y su dicho queda en meras conjeturas”.
Por tanto, como “no se supera el segundo de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, visto en precedencia y mucho menos la producción para el actor de un daño cierto y real, indudablemente las pretensiones de la responsabilidad civil contractual que se demanda, derivada del incumplimiento contractual, está llamada al fracaso”.
Así, pasó a ocuparse de las pretensiones subsidiarias. Sobre el particular, indicó que como se reclama la resolución del contrato, esto apareja la acreditación del incumplimiento de la convocado a juicio. Por tanto, “con fundamento en las razones ya aducidas, se tiene que el incumplimiento del demandado no se encuentra acreditado (…). Luego inane resulta ahondar en la materia y conduce inexorablemente al fracaso de las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, porque, tanto en uno como en otro, se parte del incumplimiento contractual de la parte demandada, que, como se vio, no se encuentra acreditado”.
Al veredicto, se le reclamó aclaración por parte de la parte actora con relación a la suerte de las pretensiones subsidiarias secundarias12, a lo cual replicó la juzgadora que, en razón a que estas, al igual que las pretensiones subsidiarias principales, parten del incumplimiento contractual de la parte demandada, el que como se dijo, “no se cumple ese presupuesto, pues, indudablemente la negativa de las pretensiones es tanto para las principales como para la subsidiaria principal y la subsidiaria secundaria” 13. 1.4 Apelación Notificada la providencia en estrados, fue apelada por la mandataria de la parte demandante14, siendo admitido el recurso vertical, lo que explica la presencia del proceso en esta Corporación. Los reparos esgrimidos en primera instancia, dentro de los tres días siguientes a la culminación de la diligencia, se sintetizan en lo siguiente: 12 Ib., récord de grabación 00:54:30 a 00:54:48. 13 Ib., récord de grabación 00:54:50 a 00:56:06. 14 Ib., récord de grabación 00:56:08 a 00:56:29.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia 1. Que no se tomó en consideración por el a quo que el contrato objeto de la litis corresponde a “un convenio de cooperación” o asociación por el cual se anudan esfuerzos entre entidades públicas y privadas “a fin de lograr los fines del Estado, y no poseen un carácter conmutativo”.
Por tanto, “Fonade (hoy ENTerritorio), no estaba obligado solamente a “velar por el sostenimiento del proyecto” de la construcción del acueducto para las veredas señaladas en el instrumento, sino que efectivamente se cumpliera un mandato constitucional, y era que se le brindará condiciones de saneamiento y agua potable a la población señalada.
Es decir, el objeto del Convenio de Cooperación, no era de medio, sino de resultado”. Luego, resulta ilógico colegir, que las obligaciones del convenio objetado “no fueran dirigidas a construir y entregarle a la comunidad el mentado acueducto”; si así fuere, afirma que no hubiere invertido la suma entregada, por manera que, la obligación de Fonade, como gerente integral del proyecto, era la de entregar “a satisfacción del acueducto”, recayendo entonces en esta una presunción de culpa que “implica la inversión de la carga de la prueba.
Así que le correspondía a la entidad demandada probar que como lo argumenta acreditar la causa extraña para exonerarse de responsabilidad. Actividad que en el presente caso no ocurrió”. 2. No desconoce las obligaciones claras y expresas de cada una de las partes en el convenio, pero advierte que se dejó de lado “las obligaciones legales”, es decir, las del Decreto 288 de 2004, vigente para la época de los hechos.
De ahí que no le resulta de recibo “que se hubiese “ejecutado” la obra, sin tener una consultoría previa que contestará interrogantes básicos para el proyecto”; por tanto, como entidad experta en la planeación y ejecución de proyectos, incumplió los criterios determinados en el artículo 209 constitucional, pues contrató “a CCPAZ para ejecutar un acueducto sin energía eléctrica, situación que era conocida por la entidad estatal desde el 15 de diciembre de 2014, y aun así siguió con una obra sin futuro”. 3.
Insiste en que el “vencimiento del plazo” del convenio lo era el día 9 de septiembre de 2015, calenda en que debía entregar el acueducto a satisfacción de las partes y la comunidad, pero como no entregó “incumplió la principal obligación del convenio”, el que solo atañe a las aquí partes con independencia “de los convenios que estuvieran vigentes entre FONDADE, MVCT y el municipio de Tibú”. 4.
Reclama “violación al debido proceso” porque se tomaron en consideración “pruebas documentales del cumplimiento de la ejecución” que fueron emitidas con posterioridad al vencimiento del plazo e incluso a la radicación de la demanda. Entre estas, el informe de rendimientos contables y el informe final, los que contienen documentos no incluidos en el que fuera entregado a la demandante el 22 de febrero de 2018. 5.
Reitera el “incumplimiento en la obligación del rendimiento de cuentas”, resultándole “descarado el informe del grupo de contabilidad de ENTerritorio fechado el 22 de mayo de 2019”, como quiera que en la cuenta de Davivienda n° 472900111353, únicamente debían manejarse los recursos del convenio confutado, pues, los demás convenios, han debido tener su propia cuenta.
De donde se sigue que la suma de $53’475.065,03 “corresponden a dineros no utilizados en el convenio de cooperación”, no perteneciéndole a otra autoridad. 6. Señala que acreditó “los elementos axiológicos de la responsabilidad contractual”, toda vez que existe jurídicamente el convenio; se incumplió por Fonade su obligación de resultado de entregar el acueducto interveredal con independencia de las obligaciones entre la demandada y el MVCT, el municipio de Tibú, el ejecutor de la obra - consorcio CCPAZ y el interventor - Concep S.A.S., pues así los contratos se encuentren liquidados con C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia posterior al vencimiento del contrato demandado, la obligación para con la demandante se encontraba incumplida.
Además, los “inconvenientes técnicos” de “fugas del pozo T-357 de propiedad de Ecopetrol y la falta de definición de los puntos eléctricos”, son “argumentos que no encajan en la exclusión de responsabilidad contractual por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero”, ya que eran de conocimiento de la demandada, pero insistió en el proyecto, amén de que no presentó oportunamente el informe, ni rindió las cuentas.
Además, afirma que cumplió su obligación, que era entregar la suma de dinero a que se comprometió. Y en cuanto al “perjuicio causado a Fundescat y a la población de las veredas ubicadas en Tibú”, manifestó que el mismo “es evidente” toda vez que aportó la suma de dinero a que se comprometió para el proyecto, y correspondía a Fonade “gestionar recursos para que el proyecto fuera una realidad.
Hoy, esos recursos aportados”, no solo por la demandante sino por las otras autoridades, “se encuentran ‘“enterrados”’, en el acueducto desvalijado, abandonado y sin posibilidad de que se le entregue a la comunidad”. Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, la impugnante cumplió con su respectiva carga procesal que le competía, sustentando en debida forma la alzada comoquiera que procedió a trasuntar el escrito por medio del cual blandió los reparos15.
La parte no apelante –demandada–, durante el traslado de la sustentación, replicó las inconformidades. Sostuvo16, que el a quo recopiló el andamiaje convencional teniendo en cuenta el “componente macro, los convenios bilaterales y la contratación derivada existente”, y, ubicada en el contrato recriminado, llevó a cabo “un exhaustivo análisis (…) para verificar el cumplimiento de la entidad demandante”, punto en el que echó de menos “un papel activo” de aquella “que debía ir de la mano con el objeto mismo del contrato” demandado; no discute que asumió la gerencia integral del proyecto, pero relieva que este “se vio afectado por dinámicas imputables a terceros”, lo cual está fuera de su alcance y de sus obligaciones contractuales, las que, con “el caudaloso material probatorio” documental, acreditan “la excepción de negligencia e impericia” que se le achaca.
Exalta que “cumplió con las obligaciones contractuales a las que estaba sometida”, entre estas, la de “supervisar a los contratistas seleccionados para el ejercicio de obra e interventoría, la correcta ejecución de las obligaciones asumidas por estos”. Sin embargo, insiste en que la no entrega del acueducto interveredal “no constituye una obligación” a la que se hubiere comprometido pues también “la fundación se obligó a interactuar ( ) de manera dinámica y proactiva respecto de 15 Cuaderno segunda instancia, actuación n° “07SUSTENTACION RECURSO.pdf” 16 Cuaderno segunda instancia, actuación n° “09PRONUNCIAMIENTO.pdf” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia la ejecución del proyecto y de poner en conocimiento situaciones que pudieran afectar su buen desarrollo”. 2.
CONSIDERACIONES 2.1 Validez de lo actuado Realizado el control de legalidad que manda el artículo 132 del Código General del Proceso, no se advirtió vicio ni irregularidad alguna que configuren nulidad. Así mismo, se aprecian reunidos los presupuestos procesales requeridos para proferir una decisión de fondo. 2.2 Problema jurídico. Corresponde entonces a la Sala, atendida la limitante que el inciso primero del artículo 328 impone al funcionario de segunda instancia, determinar si, tal y como lo sostiene la parte impugnante – demandante, las pretensiones formuladas en el libelo introductor están llamadas a prosperar en la medida en que acreditados se encuentran los presupuestos necesarios para la resolución de todo contrato; o si, por el contrario, como lo coligió la juzgadora de primera instancia, no se concretan los elementos axiológicos que dan viabilidad a resolver el contrato. 2.3 De la naturaleza de los convenios o contratos de cooperación A partir de la Constitución Política de 1991, las actividades de interés público o los fines del Estado deben llevarse a cabo por medio de las entidades públicas y es factible que estas contraten, para dicho propósito, con entidades sin ánimo de lucro.
Tal es el texto del artículo 355 de la Carta Política: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. En tratándose de la regulación de dicha forma de asociación, la Ley 489 de 1998, previó en su artículo 95 la facultad de celebrar convenios interadministrativos o conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro por medio de las cuales las entidades públicas se pueden asociar con el propósito de cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas o de prestar de manera conjunta servicios que tengan a cargo.
Tales personas jurídicas sin ánimo de lucro, dispuso esa disposición, quedan “sujetas a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”. (resalta la Sala) Conforme al canon 96 de la citada ley, la autorización de esa especial forma de asociación debe observar los principios señaladas en el artículo 209 de la Constitución Política, todo con miras al “desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna (…) la ley” a las entidades estatales.
Estas asociaciones de utilidad común, conforme a ese artículo 96, deben en su acto constitutivo determinar “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En tratándose de la autorización para este tipo de asociación, la máxima guardiana de la Constitución, tiene explanado que “si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”17. 17 Sentencia C671-1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, 9 de septiembre de 1999.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Y en lo que hace a la constitución de convenios para la construcción de obras de infraestructura, como ocurre en esta oportunidad, el Consejo de Estado, por ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 23 de febrero de 2006, radicación 11001-03-06-000-2005-01710-00, señaló “que el artículo 96 de la ley 489 de 1998, dispone que, de conformidad con lo estatuido por el artículo 355 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley le asigna a aquellas, por lo cual dichos convenios y su ejecución necesariamente han de realizarse dentro del contexto de la disposición constitucional a la que se remite y las restricciones del decreto 777 de 1.992 y normas exceptivas concordantes, de manera que aunque en la suscripción del convenio de asociación debe establecerse su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos pertinentes, la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir, como el otorgamiento de auxilios o donaciones, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C - 671 de 1.999 por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 96 antes mencionado”.
Puede entenderse, y así lo comprende el Consejo de Estado, que cuando se habla de cooperación es porque la entidad pública “tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas” 18. De ahí que, agregó esa corporación, “esa finalidad común y ánimo de cooperación, (…) se da en el ámbito de un “paralelismo de intereses”, por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra” 19. 2.3 De la acción de cumplimiento contractual y/o resolutoria o de terminación del negocio jurídico 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 25 de marzo de 2010. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, 26 de julio de 2016.
C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Prevé el artículo 1546 del Código Civil, que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante”, esto es, el cumplido, “pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”, los que surgen ante la conducta omisiva de quien infringió el contrato.
En cuanto a este instituto jurídico, el Tribunal de Casación tiene decantado, que “de acuerdo con la prescripción contenida en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del estatuto mercantil, si el deudor de la prestación no cumple en la forma y tiempo previstos, el contratante que ha cumplido las obligaciones de su cargo o se ha allanado a cumplirlas tiene a su favor la posibilidad de reclamar la terminación o su resolución, o su cumplimiento, alternativas acompañadas de indemnización de perjuicios, debiéndose acreditar respecto de esta la existencia del daño, su monto y la conexión causal entre aquellos» (negrilla fuera de texto, SC3972, 15 dic. 2022, rad. n.° 2019-00014-01)” 20.
(resalta la Sala) Por esa senda, enseña la Corte que, “tratándose de contratos de ejecución sucesiva, reviste el alcance de terminación, amén de que los efectos de la extinción negocial se proyectan hacia el futuro -ex nunc-, en tanto las prestaciones no sean susceptibles de retrotraerse, en garantía de los principios de buena fe, confianza legítima y evitación de enriquecimiento sin justa causa” 21.
Y para el buen suceso de la resolución del contrato e incluso la de cumplimiento, tiene decantado esa Corporación, al igual que la de cumplimiento del convenio, que “son entonces tres (3) los requisitos para que proceda la resolución o terminación -por incumplimiento- de un contrato bilateral: (I) que sea válido; (II) que el demandante sea un contratante cumplido o se haya allanado a cumplir; y (III) que el demandado sea incumplido”22. 2.4 Caso Concreto En esta oportunidad, el negocio jurídico confutado y sobre el cual se edifican las aspiraciones de la actora corresponde al “CONVENIO DE COOPERACIÓN DERIVADO NÚMERO 2124159 SUSCRITO 20 SC194-2023, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, 18 de julio de 2023. 21 Ejusdem. 22 Ej.
ENTRE LA FUNDACIÓN C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia ECOPETROL PARA EL DESARROLLO REGIONAL – FUNDESCAT Y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE”, adiado 7 de diciembre de 2012; y para desentrañar si, en realidad, fueron acreditados los presupuestos que dan viabilidad a exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, la primera hipótesis (cumplimiento del contrato) reclamada como pretensión principal, y la segunda (resolución) a través de las súplicas subsidiarias, menester es llevar a cabo la interpretación sistemática del contrato.
Sobre el particular, véase que la intención de los contratantes es preponderante, toda vez que a voces del artículo 1618 del Código Civil, aquella prevalece “más que a lo literal de las palabras”. Sin embargo, al someterse al escrutinio jurídico el clausulado contractual y la manera como debe cumplirse, el artículo 1620 ejusdem permite descifrar el sentido de las declaraciones de voluntad puestas de presente en la convención, por lo que el juzgador puede hacer uso de las reglas legalmente previstas, especialmente de la contenida en el artículo 1622 de la ley sustantiva, atinente a la interpretación sistemática del contrato.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Edgardo Villamil Portilla, en el expediente No. 11001-3103-028-2000-00016-01, sostuvo: “Ha dicho la Corte que no ‘por el mero hecho de que ese sentido sea claro, queda proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel.
En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.
Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. Es una especie de interpretación auténtica que le imprime C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo’ Sent.
Cas. Civ. de 1º de agosto de 2002, Exp. No. 6907, subraya la Sala” (Sent. Cas. Civ. de 29 de octubre de 2007, Exp. No. 05038-01)”. (subraya la Sala) Para entender la relación contractual que se auscultará, menester es traer a colación circunstancias que permiten comprender la suscripción de la misma. Conforme a la justificación contractual23, se tiene que, entre las metas del Gobierno Nacional, se encuentran las acciones tendientes a mejorar los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico en el territorio nacional.
En tal sentido, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, “Prosperidad para Todos”, imprimió “una mayor importancia a la prestación de estos servicios en las zonas rurales”. Para alcanzar ese objetivo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, como autoridad responsable de ese servicio, suscribió con la hoy demandada – Fonade, pero de manera previa al contrato recriminado, el convenio interadministrativo n° 04 (212012 Fonade) de fecha 6 de junio de 2012, para llevar a cabo la ejecución del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales; de ahí que el Fondo quedó compelido a “ejecutar bajo la modalidad de gerencia integral el programa mencionado (abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales)”, es decir, que Fonade tiene a su cargo “los siguientes componentes principales: consultorías para la estructuración de proyectos, construcción de infraestructura de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales, estructuración e implementación de las entidades u organizaciones autorizadas requeridas para el funcionamiento y sostenibilidad de los sistemas construidos, apoyo a la gestión social de las comunidades (…), interventorías de todas las contrataciones requeridas, así como el soporte jurídico, administrativo y financiero, y el monitoreo y control de los proyectos que se ejecutan en el marco del programa, y las demás actividades que sean necesarias para la ejecución del programa”.
Ello, sin desconocer la necesidad, conveniencia, lineamientos y recomendaciones del MVCT. Por su parte, el municipio de Tibú, presentó al MVCT, el día 8 de junio de 2012, el proyecto de acueducto interveredal que a espacio se indicará, y, ese ministerio, así como la aquí demandada, suscribieron el día 25 de junio de 2012, “convenio interadministrativo derivado de gerencia integral de proyectos No. 291 23 Cuaderno primera instancia, subcarpetas “C01Principal”;
“Folio21CD”; “PRUEBAS”, actuación n° “2. CONVENIO FONADE – FUNDESCAT.PDF” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia (212015 Fonade)”, por el cual la última, o sea, Fonade, quedó facultada para “EJECUTAR LA GERENCIA INTEGRAL DEL PROGRAMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA Y MANJEO DE AGUAS RESIDUALES EN ZONAS RURALES, DE CONFORMIDAD CON LA PRIORIZACIÓN DE LAS INTERVENCIONES A REALIZARSE, CORRESPONDIENTES AL PRIMER APORTE AL PROGRAMA”.
Ulteriormente, en comité del 20 de septiembre de 2012, que se celebró en las instalaciones de la demandante, la aquí convocada a juicio “fue informada de la intensión de la fundación” de aportar dineros en suma de $2.000’000.000,00 provenientes de recursos girados por Ecopetrol S.A., para el específico proyecto de “construcción del sistema de acueducto interveredal que benefician a las veredas de: Carboneras, KM16 - Palmeras Refinería, Socuavó Norte, P-30, Serpentino, M-24. y T-15, del municipio de Tibú, Norte de Santander”, razones por las cuales nació al mundo jurídico el “CONVENIO DE COOPERACIÓN DERIVADO NÚMERO 2124159 SUSCRITO ENTRE LA FUNDACIÓN ECOPETROL PARA EL DESARROLLO REGIONAL – FUNDESCAT Y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE”, adiado 7 de diciembre de 2012.
A través de dicha cooperación, la Fundación para el Desarrollo Regional Fundescat en Liquidación – “Fundescat en Liquidación”, antes Fundación Ecopetrol para el Desarrollo Regional, y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade – “Fonade”, hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio, se obligaron a lo siguiente: En la Cláusula Primera, previeron como “OBJETO: Aunar esfuerzos para garantizar la debida ejecución del proyecto de obra para la construcción del sistema de acueducto interveredal” que beneficiaría a las veredas indicadas en líneas precedentes (subraya la Sala).
Entre las obligaciones adquiridas por parte de Fundescat en Liquidación, conforme la cláusula segunda, se tiene el compromiso de i) “entregar la totalidad de los dineros contemplados en la ficha técnica de viabilización” del reseñado proyecto, que asciende a los recursos girados por Ecopetrol S.A., “dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del presente convenio”; ii) “interactuar con Fonade en pro de la ejecución de los proyectos”; iii) “poner en conocimiento a Fonade cualquier eventualidad que pueda afectar el normal desarrollo de los proyectos objeto del convenio”; iv) “designar un (1) delegado por parte de la Fundación que participará en el Comité de Seguimiento del C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia convenio y firmará sus actas”; v) “realizar la supervisión de la ejecución del proyecto”; vi) “a través del Comité de Seguimiento realizar un acompañamiento, control y seguimiento a la ejecución de actividades a realizar por parte del contratista seleccionado”; vii) “mantener por su cuenta, durante el tiempo que dure la ejecución del convenio y hasta su liquidación definitiva, el personal de supervisión y administración necesario para vigilar el correcto cumplimiento de los compromisos adquiridos por el contratista seleccionado por Fonade”; viii) “concurrir a la liquidación última del presente convenio, verificando el cumplimiento y porcentaje de ejecución real y efectiva del proyecto ejecutado por el contratista seleccionado por Fonade”.
(resalta la Sala) Y algunas de las que se comprometió Fonade, en la cláusula tercera, son: i) “gestionar la disponibilidad de los aportes realizados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT y el Municipio de Tibú Norte de Santander para la debida ejecución del proyecto cuyo valor total presupuestado asciende a la suma de (…) $5.500.000.000., sin embargo estos aportes están condicionados a las disposiciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT y el Municipio de Tibú Norte de Santander”; ii) “ejercer la supervisión del presente convenio con el fin de constatar la correcta ejecución, el cumplimiento del objeto y las obligaciones asumidas por las partes incluyendo el adjudicatario para la realización de las obras que forman parte del proyecto.
Para ello previamente realizará la coordinación de dicha labor e informará a la Fundación y a los demás aportantes, el nombre de la persona o equipo de personas que realizara(n) la supervisión del proyecto”; iii) “seleccionar y designar bajo sus procedimientos al contratista del proyecto que demuestre la capacidad financiera, idoneidad y experiencia técnica en ejecución de proyectos de igual o similar magnitud a la del objeto del presente convenio…”; iv) “supervisar el contratista seleccionado que ejerza la interventoría técnica, administrativa, financiera en desarrollo de la obra en pro del cumplimiento del proyecto y conforme lo establezca el ministerio y el comité de seguimiento”; v) “designar un (1) delegado por parte de Fonade que participará en el Comité de seguimiento del convenio y firmará sus actas”; vi) “mantener por su cuenta, durante el tiempo que dure la ejecución del convenio y hasta su liquidación definitiva, el personal de supervisión y administración que sea necesario para vigilar el correcto cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista seleccionado como ejecutor del proyecto”; vii) “Fonade exigirá al contratista del proyecto la presentación de un plan de trabajo, el cual deberá ser previamente aprobado por el comité de seguimiento”; viii) “presentar informes técnicos y C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia financieros de avances del proyecto dirigido a los aportantes en cada comité de seguimiento o cuando los integrantes del comité lo soliciten, los cuales deberán ser informes escritos de avance sobre la ejecución del proyecto con los soportes respectivos y requeridos por los aportantes”; ix) “presentar informe final consolidado del proyecto dentro de los quince (15) días corrientes siguientes a la finalización del mismo, donde se identifique el cumplimiento de su objeto, la inversión realizada con el aporte de la Fundación, copia de la documentación de soporte de dicha inversión, y recibido a satisfacción por la comunidad y el Municipio de Tibú Norte de Santander”; x) “en el evento que se presenten rendimientos financieros positivos frente a los aportes de la Fundación, el comité de seguimiento orientará la destinación en el marco del objeto del convenio” (resalta y subraya la Sala).
El valor del convenio, como se anticipó, es de $2.000’000.000,00 y debía ser desembolsado por la fundación “en un solo pago equivalente al cien (100%) de los aportes descritos, dicho[s] dineros serán consignados en la cuenta bancaria señalada por Fonade” (cláusula cuarta). Como plazo de la asociación (cláusula sexta), acordaron que estaría “determinado por la entrega a satisfacción de las partes y los beneficiarios de la totalidad del proyecto de obra correspondiente” al citado acueducto veredal.
Y la vigencia se previó “desde su suscripción hasta la culminación del mismo el cual hace parte del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales. No obstante lo anterior, el plazo no podrá superar el treinta (30) de junio de 2014” (negrillas y subrayado de la Sala). También dejaron sentado lo atinente al Comité de Seguimiento del Convenio, el cual, como consta en la cláusula novena, se compone así: a) “la Gerente General de Fonade o su delegado”; b) “el Líder regional de Gestión Social de Ecopetrol o su delegado”; c) “la directora ejecutiva de Fundescat o su delegado”; d) “el alcalde del Municipio de Tibú Norte de Santander y/o su delegado”; todos con voz y voto.
Además, establecieron que podría participar como “invitado especial al representante del Ministerio de Relaciones Exteriores delegado por la cancillería en el marco del plan fronteras para la prosperidad”. Las funciones (cláusula décima), de ese poderoso comité, son, ni más ni menos, las de i) “aprobar el plan operativo general y detallado del proyecto”; ii) C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia “supervisar la ejecución integral del proyecto”; iii) “aprobar y evaluar periódicamente el cronograma de actividades y efectuar los ajustes que considere indispensables e impartir recomendaciones”; iv) “realizar el seguimiento general y financiero de los recursos de este convenio”; v) “impartir las directrices, criterios y recomendaciones del caso para el cumplimiento del objeto del convenio”, vi) “las naturales de su encargo y función y darse su propio reglamento”.
(subraya y resalta la Sala) No dejaron de lado, que el proyecto podría tener suspensiones, pero estas no se computarían para efectos del plazo extintivo (cláusula décimo tercera). Tampoco, que podría darse, de acuerdo a la cláusula décima cuarta, la terminación anticipada del convenio, por, entre otras, las siguientes causas: i) “de común acuerdo entre las partes en forma anticipada.
En este caso se procederá a su terminación mediante acta, en la cual se hará constar las actividades desarrolladas según las obligaciones contraídas”; ii) “por vencimiento de su vigencia o por el agotamiento de los recursos si no es adicionado o prorrogado con antelación a estos eventos, según sea el caso”; iii) “por el cumplimiento del objeto del contrato”.
Imperiosamente estipularon en la cláusula décima sexta, sobre la “LIQUIDACION DEL CONVENIO: (…) deberá liquidarse mediante la respectiva acta de liquidación previa aprobación del supervisor del presente convenio, dentro de los seis (6) meses siguientes a su terminación” (subraya y resalta la Sala). Las obligaciones de Fonade de seleccionar y designar, de acuerdo a sus procedimientos – oferta pública o licitación, el o los contratistas encargados de ejecutar la obra, así como de aquél que ejercería interventoría a la misma, se llevaron a cabo.
En efecto, se suscribieron el día 21 de febrero de 2014, de un lado, el contrato de obra n° 2140668 suscrito con el contratista Consorcio CC Paz 24, y del otro, el contrato de interventoría n° 2140652 con el contratista Construcciones Civiles Estudios y Proyectos S.A.S. – Concep S.A.S. 25 Como la obra del acueducto veredal no iniciaba “debido a problemas en la legalización del contrato de obra, específicamente porque las pólizas presentadas por el contratista, han sido objeto de ajustes, igual situación ha ocurrido con el contrato (…) suscrito (…) para que ejecute funciones de interventoría y 24 Ibidem, actuación n° “3.
CONTRATO DE OBRA CONSORCIO CC PAZ (3).PDF” 25 Ib., actuación n° “4. CONTRATO DE INTERVENTORIA (2).PDF” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia seguimiento a la obra”, las aquí partes - Fundescat en Liquidación y Fonade, siguiendo recomendaciones, mediante “OTROSI No. 1” adiado 8 de abril de 2014, prorrogaron el convenio de cooperación hasta el 31 de diciembre de 201426; lapso que, antes de su vencimiento y a través de “OTROSI No. 2”, sin fecha, se amplió hasta el 30 de junio de 201527, misma que con “OTROSI No. 3”, y en acatamiento de quienes se encuentra facultados para elevar recomendaciones, se extendió hasta el 9 de septiembre de 201528.
Del abundante cúmulo de pruebas documentales adosadas por las partes, no queda duda del seguimiento dado a la obra contratada por Fonade en cumplimiento de los convenios interadministrativos y de cooperación reseñados a espacio. Clama la parte actora, que la valoración probatoria debe ceñirse a las documentales que dan cuenta de la realización de obligaciones que fueron adquiridas con el convenio de cooperación derivado n° 2124159 hasta la finalización o vencimiento del mismo, es decir, hasta el 9 de septiembre de 2015, calenda que no es objeto de discusión alguna.
Conforme a las estipulaciones de las mismas partes, e interpretando sistemáticamente el convenio, llegado el vencimiento, se abre paso al finiquito o liquidación de la asociación. Para tales efectos, conforme a la cláusula tercera, literal “k” del convenio, Fonade debe “presentar informe final consolidado del proyecto dentro de los quince (15) días corrientes siguientes a la finalización del mismo, donde se identifique el cumplimiento de su objeto la inversión realizada con el aporte de la Fundación, copia de la documentación de soporte de dicha inversión, y recibido a satisfacción por la comunidad y el Municipio de Tibú Norte de Santander”, y las cuentas o liquidación que se debe plasmar en acta de liquidación, la que, manda la cláusula décima sexta, debe ser aprobada por el “supervisor del presente convenio”, dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación; uno y otro, como lo ajustaron las partes, debe llevarse al Comité de Seguimiento del convenio, integrantes que tienen voz y voto.
Lo anterior para significar que, existiendo pacto expreso frente a dicha etapa, a la misma deben ceñirse los contratantes pues es ley para las partes. Ello 26 Ib., actuación n° “18. OTROSÍ 1 CONVENIO FONADE-FUNDESCAT.PDF” 27 Ib., actuación n° “19. OTROSÍ 2 CONVENIO FONADE-FUNDESCAT.PDF” 28 Ib., actuación n° “20. OTROSÍ 3 CONVENIO FONADE-FUNDESCAT.PDF” C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia permite aseverar que, ante el vencimiento del convenio de cooperación derivado n° 2124159 del 7 de diciembre de 2012, queda fulminado el vínculo contractual que ata a las partes, de donde se sigue que termina el convenio por vencimiento de su vigencia, y, todo lo contrario a lo anhelado por la demandante, ya no resulta factible, cual entendió la actora, reclamar su cumplimiento.
Es más, ni siquiera puede resolverse algo que ya es inexistente por estar previamente concluido. Justamente el Tribunal de Casación, tiene explanado que, “[a]l expirar el plazo, termina el contrato en cumplimiento del pacto, y extinguido, no puede haber terminación unilateral o por consenso, ni abuso del derecho (cas. civ. sentencia de 31 de octubre de 1995, CCXXXVII, 1269).
Por supuesto, salvo precepto legal o contractual, la expiración del plazo termina ipso facto el contrato, hace incompatible el acuerdo extintivo (mutuo disenso) y la terminación unilateral, por cuanto el acto concluye en la fecha pactada a consecuencia del término, y extinguido, nada hay por terminar, pues ya no existe”29. En ese orden las cosas, dado que la relación contractual entró en la etapa de liquidación prevista en el contrato, los valores están sujetos a las resultas de tal procedimiento, claro está, previa aprobación del Comité de Seguimiento del convenio, lo que justamente aquí no se encuentra acreditado.
Luego entonces, los ingentes esfuerzos de la parte actora tendientes a demostrar un incumplimiento, ante el advenimiento de la culminación del lapso contractual, resultan inanes, y, por lo mismo, los reparos contra la sentencia no tienen la virtualidad de derruirla. 2.5 Conclusión Bajo ese horizonte argumentativo, los motivos de censura carecen de vocación de prosperidad, por manera que, por los puntuales argumentos aquí expuestos, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia proferida el día veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta, debiendo condenarse en costas a la parte recurrente, pero las agencias en derecho se fijarán posteriormente por la Magistrada Sustanciadora como lo manda el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso y serán liquidadas en el juzgado de primera instancia. 29 CSJ.
Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 01957, reiterada en SC10881-2015, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, 18 de agosto de 2015. C.I.T. 2024-0308-01 Acción Contractual Definitivo Apelación. Sentencia Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta dentro del proceso Declarativo de Acción de Cumplimiento incoado por Fundescat en Liquidación, en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade – “Fonade”, hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio.
SEGUNDO: Condénese en costas a la parte recurrente – demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se fijarán posteriormente por la Magistrada Sustanciadora como lo manda el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso y serán liquidadas en el juzgado de primera instancia. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE30 Los Magistrados, ÁNGELA GIOVANNA CARREÑO NAVAS ROBERTO CARLOS OROZCO NÚÑEZ YAMITH RIAÑO SÁNCHEZ (El presente documento se suscribe de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada”, en virtud de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional). 30 Documento suscrito de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.