Apelación Auto. Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI SALA CIVIL SANTIAGO DE CALI, VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTICINCO. PROCESO N° 760013103011202500147 01 Ref.: Apelación Auto. Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el proveído que en este asunto dictase el Juzgado Once Civil del Circuito de Santiago de Cali, el día seis de junio de dos mil veinticinco.
SE CONSIDERA: Por virtud del auto impugnado el Juzgado rechazó la demanda por cuanto previamente no se había intentado la conciliación que, como requisito de procedibilidad para accionar ante la jurisdicción de la ordinaria, señala la ley. Contra lo así resuelto, formuláronse por el demandante los recursos de reposición, como principal, y de apelación, como subsidiario, el que se decide ante la improsperidad de aquel. ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto.
Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 2 Como se dijo, el rechazo devino porque encontró el Juzgado que era menester procurar previamente la conciliación por mandato expreso del artículo 68 de la Ley 2220 de 20221 por cuanto que el asunto sometido a la jurisdicción hacía relación con unas pretensiones declarativas y de condena cuya materia era conciliable.
Y aquí tal no se intentó. Y como la consecuencia de incumplir tal mandato la pondera de antemano la misma ley, en cuanto indica que falta a tal requisito dará lugar a “( ) inadmitir la demanda ( ) so pena de rechazo” (art. 71) si es que acaso no se subsana debidamente en ese sentido, el rechazo devendría incuestionable. Cierto que una de las excepciones a esta regla la constituye que con la demanda se solicite, cual aquí se hizo, la práctica de unas medidas cautelares que en este caso lo fueron “innominadas”.
Y bien es verdad que el parágrafo primero del artículo 590 del Código General del Proceso, autoriza acudir directamente a la jurisdicción sin menester de la reclamada conciliación, entre otras “( ) cuando se solicite la práctica de medidas cautelares”. Empero, es manifiesto que la salvedad enunciada parte del inexorable supuesto de que la referida medida resulte procedente de conformidad con la Ley. ‘ARTÍCULO 68.
La conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil. La conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil se regirá por lo normado en la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso o la norma que lo modifique, sustituya o complemente, conforme el cual si la materia de que trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con excepción de los divisorios, los de expropiación, los monitorios que se adelanten en cualquier jurisdicción y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados ( )’ 1 ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto.
Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 3 Y no hay cómo alegar tal cualidad de las cautelas aquí reclamadas cuya improcedencia es en este caso manifiesta. Principiando con decir que examinadas las pretensiones y las probanzas acopiadas, no se advierte con la certeza que en el punto es requerida, ese principal presupuesto reclamado en la Ley para las medidas innominadas y concerniente con la apariencia del buen derecho si se repara que la petición acá emprendida persigue la declaración de existencia de un contrato de obra para que, luego de disponer su “resolución”, se ordene la correspondiente indemnización por daño emergente y lucro cesante, amén de la condena al demandado a “( ) contratar y asumir el pago de una empresa de ingeniería estructural que realice las adecuaciones necesarias para que la vivienda cumpla con la normativa legal vigente ( )” cosas todas cuya eventual eficacia, a lo menos por ahora, resulta bastante difusa; desde luego que no cabría asumir provisionalmente que se estaría en el claro supuesto de una solicitud que es harto probable que tenga buen suceso si es que, para aproximarse a esa conclusión, ante el estado de cosas que ofrece el plenario, se reclamaría aquí en todo caso y previamente, la práctica de las pruebas que resultaren necesarias para verificar los hechos alegados en torno de lo que supuestamente se contrató y lo que al final se hizo y si de veras no fue eso lo convenido para, finalmente, determinar si había lugar a esas reclamadas condenas que, conforme se advierte, son aspectos que ameritan un análisis poco más profundo que ese de la sola lectura de la demanda y sus anexos.
Por supuesto que de ellos tal no trasluce cuanto que más bien se trata de factores que a estas alturas apenas si deambulan por los meandros de una franca incertidumbre. Como fuere, así se llegare a considerar, de algún modo, que la pretensión tal cual vino propuesta y a pesar de todo, da serias y fundadas trazas de fortuna, de cualquier modo la solicitud de cautelas ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto.
Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 4 fallaría igualmente por su base en torno de los demás requisitos que le son inmanentes. Desde luego que mal podría tenerse por procedente aquella que apuntaba a que se le impusiera al demandado la “Prohibición de salida del país”; primero porque afectaría indebidamente el derecho constitucional a la libertad de locomoción que no puede limitarse sino por motivos expresamente previstos en la Ley2 (y acá no los hay) y segundo, porque para garantizar la eficacia de la pretendida sentencia favorable al demandante, el mero hecho de permitir que aquel estuviere en el extranjero, no pareciera que de alguna forma y por eso sólo, impediría hacer efectivo el fallo siendo que eventualmente tal debería recaer de pronto sobre los bienes y derechos patrimoniales del futuro deudor (ante el éxito de la pretensión) y no precisamente respecto de su propia persona, lo cual descarta de suyo la “efectividad” y “proporcionalidad” de la medida.
Sin descontar que por los motivos antes vistos ni de lejos se cumpliría con el presupuesto de su “razonabilidad”. Total: no se mostraría como instrumento eficaz para proteger derechos litigiosos, prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensiones. Por razones similares tampoco se muestra consecuente aquella otra destinada a la “Prohibición judicial de celebrar nuevos actos jurídicos relacionados con obras y remodelaciones”, porque del mismo ‘( ) la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que el derecho a la libertad de locomoción previsto en el artículo 24 de la Carta Política no es absoluto, ni incondicional, pues su ejercicio puede verse restringido para dar efectividad a otros derechos o principios jurídicos, sin que estas limitaciones impliquen suprimir o desfigurar el derecho fundamental, toda vez que su núcleo esencial debe ser preservado, evitando que el ejercicio de esta libertad se torne ‘impracticable, a través de medidas que impidan su ejercicio en su ‘sustrato mínimo e inviolable’ ( ) por motivos ‘de prevalencia del interés general’ pueden sentarse regulaciones que deben ser observadas por sus titulares y les resten ‘posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los principios, valores y derechos constitucionales’ ( ) La libre locomoción, a su vez, está consagrada en varios convenios y pactos internacionales, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1948), cuyo artículo 13 señala que ‘toda persona tiene derecho a circular libremente ( ) en el territorio de un Estado’, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968, que en su artículo 12 indica: ‘Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él ’ ( ) Esta última declaración añade que el enunciado derecho y los que con él se relacionan ‘no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto’ ( ) Brevemente, el derecho a la locomoción no es un derecho absoluto.
Como todos los derechos es susceptible de restricciones como las provenientes de la aplicación de sanciones penales previo proceso judicial. De cualquier manera, mientras no haya un motivo legal, tiene que ser garantizado por las autoridades y los particulares ( )” (Subrayas del Tribunal) (Sentencia SU-086 de 9 de marzo de 2022. Magistrada Ponente: Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER). 2 ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto.
Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 5 modo terminaría proscribiéndose irregularmente el derecho fundamental al trabajo y a la libertad de escoger oficio3 -como franca manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad- cuanto que, además, tampoco se lograría establecer cómo de semejante manera se alcanzaría la efectividad de la eventual sentencia favorable al demandante o su pertinencia para evitar mayores daños, precísase, a esos puntuales derechos de la parte demandante.
Relativa con esa que busca la “Prohibición de venta o enajenación de bienes muebles de propiedad del demandado”, sería de relievar que, al margen que no se toma molestia en hacer la distinción sobre qué precisos “muebles” recaería la anhelada prohibición (acaso incluye hasta esos de uso personalísimo) la pretendida “inmovilización” de bienes pareciere asemejarse a la que se regula en el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal que impide la disposición de bienes sujetos a registro durante seis meses para los que fueren imputados (aquí parece que se pretendía ir más allá de solo eso) o incluso a una medida de embargo (pues deja los bienes fuera del comercio) que por regla general es extraña a los procesos de conocimiento.
Y a tono con lo que acaba de decirse, la cautela consistente en el “Embargo precautorio sobre futuros ingresos, créditos o recursos financieros”, revela a partir de su sola indicación que no se trata de “( ) el artículo 26 de la Constitución Política consagra el derecho a la libre escogencia de profesión u oficio como aquella facultad que tiene todo individuo de elegir la actividad económica, creativa o productiva de la cual, en principio, derivará la satisfacción de sus necesidades o empleará su tiempo.
En efecto, esta Corporación ha señalado que ‘[l]a libertad de escoger profesión u oficio (CP art. 26) es un derecho fundamental reconocido a toda persona [que] involucra tanto la capacidad de optar por una ocupación como de practicarla sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y en la ley’ ( ) en la sentencia T-906 de 2014 se determinó que: ‘el régimen constitucional le permite a toda persona escoger la actividad lícita, profesional o no, a la que habrá de dedicarse teniendo en cuenta su vocación, capacidades, tendencias y perspectivas, con el fin de que pueda cumplir el rol que desea en sociedad, al tiempo que obtiene lo necesario para su sostenimiento y para realizarse como individuo.’ ( ) dicha libertad es manifestación del principio fundamental de respeto al libre desarrollo de la personalidad, adquiriendo especial importancia en la medida en que su ejercicio también opera en uno de los campos que más dignifica al ser humano, es decir, el del trabajo.
Ciertamente, este Tribunal ha destacado que el ámbito de protección del derecho al trabajo entraña la garantía de la libertad en su ejercicio, de tal manera, la potestad de elegir una profesión u oficio se deriva directamente del respeto a la libertad individual de escogencia de una actividad laboral ( ) en la sentencia C-505 de 2001, la Corte resaltó que en tanto prerrogativa fundamental, el derecho a escoger libremente profesión u oficio goza de una garantía constitucional que opera en dos sentidos: el primero proyectado hacia la sociedad, otorga al legislador la competencia para regular los requisitos de que deben cumplir los aspirantes a ejercer actividades que requirieran capacitación, así como las condiciones en que pueden ser sometidas a inspección y vigilancia. El segundo, de orden interno, se dirige a proteger el núcleo esencial del derecho, encontrándose vedado para el legislador la posibilidad de limitar, cancelar o restringir esa esfera de inmunidad ( )” (Ídem.
Sentencia T-282 de 23 de julio de 2018. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS). 3 ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto. Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 6 medida de carácter “innominado”4. Pues el embargo por el contrario tiene “nombre” y está profusamente regulado; lo que repudia de frente con la noción de “atípica” que distingue este especial linaje de cautelas.
Muy a lugar señalar sobre ese particular, tal cual lo tuvo a bien precisar la H. Corte Suprema de Justicia, que: “( ) la existencia de una reglamentación propia para cada tipo de medida ( ) impide concluir que la inclusión de las innominadas entraña las específicas y singulares, históricamente reglamentadas con identidad jurídica propia, pues de haberse querido ello por el legislador, nada se habría precisado en torno a la pertinencia y características de las ya existentes (inscripción de la demanda, embargo y secuestro) y tampoco se habrían contemplado las particularidades de las nuevas medidas introducidas.
“Innominadas, significa sin ‘nomen’, no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica; como lo expresa la Real Academia Española -RAE- “( ) Innominado(a): Que no tiene nombre especial ( )’. De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como decisión cautelar ‘( ) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio ( )’ (subraya fuera de texto), implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, las innominadas no constituyen una vía apta para hacer uso de instrumentos con categorización e identidades propias.
“Esta interpretación se infiere de la boca del legislador, cuando asienta con relación a las innominadas: ‘( ) cualquiera otra medida ( )’, segmento que indisputadamente excluye a las otras ( )”5. En fin: que ninguna de esas dos medidas calificaría de innominadas pues que, en últimas, refieren con la figura del “embargo” Del lat. innominātus ‘1.Adj.
Que no tiene nombre especial’ (https://dle.rae.es/innominado). COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia STC15244 de 8 de noviembre de 2019. Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02955-00. Magistrado Ponente: Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. 4 5 ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto.
Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 7 que, por supuesto, es cautela que se encuentra claramente estipulada en la Ley y que tiene eficacia para los precisos casos allí señalados. Finalmente, la medida de “Constitución de póliza de cumplimiento en caso de resolución del contrato”, enseña de entrada su improcedencia desde que, como puede verse desde su propia construcción gramatical, condiciona su punto de partida o “constitución”, a la prosperidad de la pretensión que todavía está muy en veremos.
En fin: sin dejar a un lado que no aparece aquí debidamente colmado el presupuesto del humo de buen derecho de la pretensión cuanto que tal comporta apenas una mera posibilidad lejana de éxito de suyo insuficiente para disponer las anheladas cautelas, de cualquier modo devendrían ellas en abiertamente improcedentes según se dejó expuesto.
En fin: que si en el sub-lite no se ofrece alguno de los casos exceptuados, era de seguirse la regla general conforme con la cual era necesario, antes de acudir a la jurisdicción, que se intentare la conciliación extrajudicial. Como así no se hizo ni se subsanó en tiempo a esos respectos, imponíase sin duda el rechazo. Se confirmará el proveído impugnado.
En mérito de lo así expuesto, el suscrito magistrado de la SALA CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI,
RESUELVE
CONFÍRMASE en su integridad el proveído que en este asunto dictase el Juzgado Once Civil del Circuito de Santiago de Cali, el día seis ________________________ 760013103011202500147 01 Apelación Auto. Verbal de RAFAEL ALMARIO VÁSQUEZ y Otra contra BORIS GILBERTO PUPIALES SAAVEDRA. 8 de junio de dos mil veinticinco, de conformidad con las motivaciones que anteceden.
DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese, NELSON RUIZ HERNÁNDEZ Magistrado. ________________________ 760013103011202500147 01