REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Proceso: Demandante: Demandados: Radicado: Instancia: Asunto: Decisión Verbal Óscar Francisco Marmolejo Castaño y otras Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros 110013103033-2022-00329-01 Segunda Apelación sentencia Modifica Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 5 de noviembre de 2025 Se decide el recurso de apelación formulada por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en nombre propio y como vocera de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DENOMINADOS FIDEICOMISO BACATÁ HOTEL FASE 2 y FIDEICOMISO BACATÁ LARGA ESTANCIA, así como el adhesivo interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia calendada 31 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso verbal promovido por ÓSCAR FRANCISCO MARMOLEJO CASTAÑO, MIRYAN SOFÍA RODRÍGUEZ FLÓREZ y LUISA DANIELA ESPEJO RODRÍGUEZ contra la recurrente principal.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de la demanda Los aludidos convocantes, a través de apoderado judicial legalmente constituido, formularon demanda contra las conminadas para que, con su citación y audiencia, previos los trámites legales, se hicieran en su favor los siguientes pronunciamientos: Declarar que las convocadas incumplieron las obligaciones contractuales derivadas de los acuerdos de vinculación número 1200009097 y 1200041810 al proyecto inmobiliario denominado Complejo Bacatá. Establecer la resolución de dichos convenios, lo mismo que disponer que las enjuiciadas están obligadas a efectuar la devolución total de los recursos depositados que ascienden a $620.000.000, más la respectiva indexación de dicho monto junto con los réditos moratorios.
Por último, deprecó la imposición de costas procesales a las encausadas1. 2. Fundamentos fácticos En respaldo de sus aspiraciones, el actor expuso, básicamente, este sustrato factual: 2.1. El 2 de mayo de 2011, los señores Óscar Francisco Marmolejo Castaño y Miryan Sofía Rodríguez Flórez, en calidad de inversionistas, celebraron con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. un Folios 7 a 19 del archivo “008Subsanación.pdf” del “C01CuadernoPrincipal” de la “01PrimeraInstancia”. 1 Radicado: 110013103033 2022 00329 01 contrato de vinculación identificado con la referencia 1200009097, mediante el cual se obligaron a invertir en el Fideicomiso Bacatá Hotel Fase 2, la suma de $580.000.000. 2.2.
Posteriormente, el 29 de julio de 2014, las señoras Miryan Sofía Rodríguez Flórez y Luisa Daniela Espejo Rodríguez, también como inversoras, rubricaron con dicha fiduciaria el acuerdo de vinculación número 1200041810, en el que se comprometieron a efectuar una inversión en el Fideicomiso Bacatá Larga Estancia, por valor de $40.000.000. 2.3.
Los montos mencionados fueron consignados en las cuentas bancarias de la sociedad encausada, con destino a los citados fideicomisos, como parte del proyecto Complejo Bacatá, promocionado desde el año 2010 como la edificación más alta de América Latina. 2.4. La obra, desarrollada por BD Promotores Colombia S.A.S., hoy en liquidación ante la Superintendencia de Sociedades, no alcanzó su culminación y, a la fecha de presentación de la demanda, permanece inconclusa. 2.5.
Pese a los diversos requerimientos efectuados por los gestores, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no adoptó medidas efectivas para la finalización del proyecto ni el reintegro de los recursos. La fiduciaria sostuvo inicialmente tener asegurada la financiación para concluir el desarrollo inmobiliario; no obstante, con posterioridad reconoció no contar con el capital suficiente para ello. 2.6.
Para agotar el requisito de procedibilidad, el día 27 de julio de 2022 se adelantó audiencia de conciliación ante la Radicado: 110013103033 2022 00329 01 Procuraduría General de la Nación, la cual concluyó sin acuerdo alguno2. 3. Trámite procesal El despacho de conocimiento, mediante auto fechado 23 de noviembre de 2022, admitió el libelo y ordenó su traslado al extremo pasivo3.
Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio, así como vocera y administradora de los Patrimonios Autónomos denominados Fideicomiso Bacatá Hotel Fase 2 y Fideicomiso Bacatá Larga Estancia, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición contra el proveído4, el cual fue rechazado por improcedente5. Seguidamente, la intimada se pronunció frente a los hechos con oposición a las pretensiones y planteó los enervantes previos de “(…) AUSENCIA DE REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA (…)”, “(…) NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS (…)”6.
También, formuló las excepciones de fondo denominadas “(…) AUTORIZACIONES EFECTUADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA CON OCASIÓN DE LOS MODELOS DE LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIONES FIDUCIARIAS (…)”, “(…) LOS CONTRATOS DE FIDUCIA DEL COMPLEJO BACATÁ Y LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN EXISTEN, SON EFICACES, VÁLIDOS Y OPONIBLES (…)”, “(…) EL CONTRATO DE FIDUCIA Y LA RELACIÓN CON EL CONTRATO DE VINCULACIÓN (…)”, “(…) LOS DERECHOS Y 2 Ibídem. 3 Archivo “011AutoAdmiteDemanda.pdf”. 4 Archivo “036RecursoReposición.pdf”. 5 Archivo “039AutoResuelveSolicitud.pdf”. 6 Archivo “004EscritoExcepcionesPrevias.pdf” del “C02CuadernoExcepcionesPrevias”.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 OBLIGACIONES DE LOS PARTÍCIPES (…)”, “(…) INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE ACCIÓN FIDUCIARIA (…)”, “(…) EL MARCO CONTRACTUAL ES EL QUE FIJA LAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA Y DE LAS DEMÁS PARTES CONTRACTUALES (…)”, “(…) LA DEMANDANTE, COMO PARTÍCIPES, CONOCIERON Y ACEPTARON EL CONTRATO DE FIDUCIA Y EL ROL DETERMINADO Y ESPECÍFICO DE ACCIÓN FIDUCIARIA (…)”, “(…) CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR ACCIÓN FIDUCIARIA (…)”, “(…) ACCIÓN FIDUCIARIA, NI LOS FIDEICOMISOS, SON LOS CONSTRUCTORES DEL PROYECTO BACATÁ Y, POR LO TANTO, NO TIENEN OBLIGACIÓN ALGUNA DERIVADA DEL DESARROLLO DEL MISMO (…)”, “(…) EL FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1 NO ES UNA FIDUCIA EN GARANTÍA, NI GARANTIZA EL RENDIMIENTO O UTILIDADES DE LOS PARTÍCIPES (…)”, “(…) ACCIÓN FIDUCIARIA NO ES JUEZ DEL CONTRATO, NO PUEDE DIRIMIR DIFERENCIAS ENTRE EL FIDEICOMITENTE Y LOS PARTÍCIPES (…)”, “(…) LA CONDUCTA DE ACCIÓN FIDUCIARIA FUE DILIGENTE Y BUENA FE (…)”, “(…) AUSENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE LAS DEMANDADAS.
EL NEGOCIO FIDUCIARIO ES PLURILATERAL CON VARIOS CENTROS DE INTERESES Y, POR TANTO, NO HAY IDENTIDAD DE LA COSA ENTRE BACATÁ (FIDEICOMITENTE) Y ACCIÓN FIDUCIARIA (FIDUCIARIA) (…)”, “(…) INEXISTENCIA DE PERJUICIOS DERIVADOS DEL SUPUESTO E INEXISTENTE INCUMPLIMIENTO DE ACCIÓN FIDUCIARIA (…)”, “(…) INEXISTENCIA DEL DAÑO, LOS ACTIVOS DEL FIDEICOMISO BACATÁ. EL INMUEBLE Y LAS OBRAS REALIZADAS EN ÉL, CORRESPONDEN A LOS ACTIVOS APORTADOS POR LOS PARTÍCIPES (…)”, “(…) INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD (…)”, “(…) AUSENCIA DE NEXO CAUSAL POR FALTA DE VÍNCULO OBLIGACIONAL.
LO QUE SE PRETENDE ES LA ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADES Y RIESGO POR PARTE DE LA FIDUCIARIA, QUE NO REFLEJAN LA REMUNERACIÓN ESTABLECIDA (…)”, “(…) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (ACCIÓN Radicado: 110013103033 2022 00329 01 FIDUCIARIA). EN UNA REMOTA CONDENA DE DEVOLUCIÓN DE APORTES QUIEN DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIÓN DE LAS SUMAS DEBE SER EL FIDEICOMISO (…)” y la “(…) GENÉRICA (…)”7.
En adición, objetó el juramento estimatorio8. Descorridas las defensas enarboladas por la empresa conminada, al igual que la objeción al juramento estimatorio9, a través de providencia del 9 de agosto de 2023, tras declararse no probadas las excepciones previas propuestas10, se convocó a la audiencia regulada en el artículo 372 del Código General del Proceso11.
Evacuada dicha vista pública, lo mismo que la regulada en el canon 373 ibídem, en esta última se emitió sentencia que definió el litigio12. 4. La sentencia impugnada El funcionario a quo declaró no probadas las excepciones de mérito invocadas por las demandadas e incumplidos por su parte los pactos de vinculación materia de la controversia.
En consecuencia, resolvió dichos negocios y condenó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en su doble calidad, a reembolsar indexadas a sus contradictores las sumas entregadas, esto es, $580.000.000 a favor de Óscar Francisco Marmolejo Castaño y Miryan Sofía Rodríguez Flórez, junto con $40.000.000 a favor de esta última y Luisa Daniela Espejo Rodríguez.
Para decidir de ese modo, comenzó por verificar los presupuestos procesales, de donde concluyó que el libelo, su contestación y la comparecencia de las partes cumplían los 7 Archivo “071ContestacionDemanda.pdf” del “C01CuadernoPrincipal”. 8 Folios 36 a 38 ibídem. 9 Archivo “074Contestación-Excepciones.pdf”. Archivo “010AutoResuelveExcepcionesPrevias.pdf” “C02CuadernoExcepcionesPrevias”. 11 Archivo “077AutoResuelvePruebasPedidas.pdf”. 12 Archivo “106ActaAudiencia.pdf”. 10 del Radicado: 110013103033 2022 00329 01 requisitos de ley.
También advirtió que era competente por razón de la materia y cuantía del asunto. En el análisis de fondo, recordó los principios y buena fe contractual consagrados en los artículos 1602, 1603, 1608 y 1609 del Código Civil. Precisó que, en los contratos bilaterales, ninguna de las partes puede exigir el acatamiento de las prestaciones si no ha honrado las que le corresponden.
Así mismo, refirió las exigencias para que prospere la acción de resolución convencional regulada en el canon 1546 ibídem. Al aplicar dichos preceptos al caso, adujo que carecía de eficacia la cláusula de exoneración de responsabilidad inserta en el vínculo de fiducia (decimosexta), con la que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. pretendía desligarse del cumplimiento de las condiciones de viabilidad y desarrollo del Complejo Bacatá, por tratarse de un trato de adhesión que impuso unilateralmente la fiduciaria, sin que los inversionistas tuvieran capacidad de negociación sobre su contenido.
Determinó además que la querellada se apartó de los deberes indelegables del fiduciario previstos en la norma 1234 del Estatuto de Comercio, entre ellos el de realizar diligentemente todos los actos necesarios para alcanzar la finalidad de la fiducia, la separación patrimonial, procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos, así como su protección. En tal medida, la sociedad debía responder hasta por culpa leve, conforme a la regla 1243 ibídem.
Comprobado que el proyecto no se ejecutó por completo, ni se acreditó un caso fortuito o fuerza mayor que impidiera su culminación, y que la fiduciaria encartada carecía de recursos para su terminación, tan así que admitió la inviabilidad de su finiquito, estableció que la observancia de las obligaciones por ella asumidas Radicado: 110013103033 2022 00329 01 en los acuerdos de vinculación se tornó imposible, lo que conduce a su resolución, habida cuenta que los gestores del pleito respetaron el adeudo que les concernía al sufragar todo el precio concertado por los bienes respecto de los que participaron en el desarrollo inmobiliario, según certificó el propio fideicomiso, máxime que en ningún momento se alegó morosidad en el cubrimiento de las cifras invertidas.
Por consiguiente, la encausada deberá devolver con la respectiva corrección monetaria a los demandantes los $620.000.000 que recibió. Aunado, debe asumir las costas procesales13. 5. Los recursos de apelación 5.1. El profesional que representa los intereses de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera de los patrimonios autónomos titulados Fideicomiso Bacatá Hotel Fase 2 y Fideicomiso Bacatá Larga Estancia, al sustentar su solicitud revocatoria, sostuvo que el veredicto de primera instancia adolece de falta de integración del litisconsorcio necesario, pues la decisión resolvió los contratos materia del litigio sin vincular a la sociedad BD Promotores Colombia S.A.S. en Liquidación, quien actuó como fideicomitente y parte esencial de los negocios fiduciarios cuya resolución se decretó, de ahí que, con fundamento en el numeral 8° del artículo 133 del Código Rituario, impetró la nulidad de lo actuado.
Expuso que no se probó incumplimiento alguno atribuible a su defendida, ya que las obligaciones a su cargo son de medio, no de resultado. Afirmó que los demandantes no acreditaron la culpa, el daño ni el nexo causal. Discutió que la sentencia confundió las Archivos “104TerceraParteAUDIENCIA “106ActaAudiencia.pdf”. 13 (…) ART 372 Y 373 (…)” y Radicado: 110013103033 2022 00329 01 funciones de la fiduciaria con las del fideicomitente y del constructor, a quienes correspondía el desarrollo del Complejo Bacatá. Enfatizó que el fallo omite identificar la prestación específica que se habría vulnerado, así como el vínculo causal con el perjuicio reclamado.
Argumentó que su cliente carece de competencia legal para adelantar obras de construcción, dado que su capacidad jurídica está limitada por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas de la Superintendencia Financiera. Reiteró que su función se restringe a la administración de recursos, más no a la ejecución material del proyecto, lo que sí recae exclusivamente en el fideicomitente.
Señaló que el juzgador de primer grado incurrió en falta de consonancia al declarar la ineficacia de la cláusula decimosexta del contrato de fiducia, porque dicho tópico no fue formulado en el escrito incoativo, de ahí que mucho menos pudo controvertirse durante el proceso. Agregó que la disposición mencionada, aprobada por la Superintendencia Financiera, se limita a precisar los deberes propios de cada parte y no constituye una estipulación abusiva, puesto que responde al marco legal que impide a la fiduciaria asumir responsabilidades ajenas a su gestión de administración. Alegó que el pronunciamiento fustigado carece de respaldo probatorio respecto a los supuestos desacatos de la fiduciaria.
En cambio, los promotores de la contienda no demostraron de qué manera las actuaciones del ente moral causaron los detrimentos impetrados14. 14 A partir del minuto 47:50 del archivo “104TerceraParteAUDIENCIA (…) ART 372 Y 373 (…)” y archivo “109MemorialAmpliaciónReparo.pdf” del “C01CuadernoPrincipal” de la “001PrimeraInstancia”; y archivo “007SustentacionYsolicitudNulidad.pdf” de la “002SegundaInstancia”.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 5.2. El abogado de la activa se adhirió al remedio vertical propuesto por su contradictora. Manifestó inconformidad porque el a quo omitió pronunciarse sobre algunas de las pretensiones formuladas en el libelo, en especial aquellas relativas a la condena por rendimientos derivados de los capitales invertidos.
Añadió que las aspiraciones orientadas al pago de los réditos moratorios se fundan en el juramento estimatorio, en el que se calcularon los perjuicios ocasionados por la retención de los recursos desde las fechas de suscripción de los actos jurídicos -2 de mayo de 2011 y 29 de julio de 2014- hasta el reembolso total. Sostuvo que la decisión solo ordenó la devolución indexada de las sumas satisfechas por sus prohijados, sin reconocer los rendimientos que debieron generarse por la mora, pese a la naturaleza comercial de las inversiones, de ahí que debió aplicar la tasa de interés moratorio legal prevista en el Código de Comercio, por tratarse de contratos mercantiles en el que se presume ánimo de lucro.
Por lo anterior, deprecó modificar la determinación cuestionada y acceder a la condena por los conceptos enunciados a favor de los precursores15. II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Concurren en este asunto los indicados presupuestos traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que Archivos “107RecursoApelación.pdf” del “C01CuadernoPrincipal” de “001PrimeraInstancia”; y “006SustentacionApelacionAdhesiva.pdf” de “002SegundaInstancia”. 15 la la Radicado: 110013103033 2022 00329 01 comprometa la validez de lo actuado, por manera que se procede a resolver el asunto de la referencia, para lo que se precisa que, por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso, la actividad del Tribunal se concretará a los precisos reparos debidamente sustentados por los impugnantes. 2.
Análisis del caso concreto 2.1. De conformidad con los reparos esbozados ante el juzgado a quo y las sustentaciones de los recursos de apelación, la competencia del Tribunal se circunscribe a determinar si procedía acceder a la pretensión de resolución de los contratos de vinculación suscritos entre las partes, con las consecuencias que de ello se deriva.
En caso de obtener respuesta positiva respecto de lo anterior, establecer si, con ocasión del incumplimiento del extremo pasivo, hay lugar a condenarle al pago de los réditos moratorios, como fue implorado. Lo descrito, por cuanto lo concerniente a la solicitud de invalidez quedó definida en auto del pasado 15 de octubre 16, que cobró firmeza. 2.2.
En aras de dar solución a los precedentes cuestionamientos, conviene memorar que es pacífico que el 2 de mayo de 2011, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de administradora del Fideicomiso Bacatá Hotel Fase 2, celebró con Miryan Sofía Rodríguez Flórez y Óscar Francisco Marmolejo Castaño el contrato de vinculación número 120000909717.
Posteriormente, el 29 de julio de 2014, la misma sociedad, pero como vocera del Fideicomiso Bacatá Larga Estancia, suscribió con Miryan Sofía 16 Archivo “013AutoNiegaSolicitudNulidad.pdf” de la “002SegundaInstancia”. 17 Folios 26 a 36 del archivo “001CuadernoÚnico.pdf”. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 Rodríguez Flórez y Luisa Daniela Espejo Rodríguez el acuerdo de vinculación número 120004181018.
Es hecho incontrovertido que el modelo de negocio fiduciario al que se vincularon los demandantes corresponde al de “participaciones fiduciarias”, pues de los interrogatorios practicados a las partes se desprende con claridad que los actores adquirieron la titularidad de derechos fiduciarios en virtud de los aportes en dinero que efectuaron, no para obtener la propiedad de un local o inmueble específico en el Edificio Bacatá, sino con el propósito de participar en las rentabilidades derivadas de sus inversiones, particularmente en los ingresos generados por los arrendamientos de las áreas comerciales de dicha edificación. Tampoco hay discusión en cuanto a que está acreditado el pago del 100% de los derechos fiduciarios por parte de los impulsores, como lo certificó el fideicomiso19.
Según está planteado en los contratos de vinculación que suscribieron los precursores, puede decirse que el negocio se estructuró de la siguiente forma: BD Promotores Colombia S.A. manifestó su interés en desarrollar el proyecto inmobiliario Bacatá y, en su calidad de fideicomitente, asumió la obligación de adelantar por su cuenta y riesgo la estructuración jurídica, financiera, comercial y administrativa del mismo, así como de ejecutar íntegramente su progreso, conforme a lo previsto en la convención de fiducia mercantil.
Los partícipes son personas naturales o jurídicas que suscriben el contrato de vinculación con el propósito de obtener los 18 Folios 37 a 53 ibídem. 19 Archivos “049Certificacion.pdf” y “051Certificado 12-9097.pdf”. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 siguientes derechos: a) durante la etapa previa a la de desarrollo, la prerrogativa a impartir instrucciones a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sobre la forma en que deben invertirse los recursos aportados.
Hasta tanto ello ocurra, dichos fondos deben ser entregados al fideicomitente, con la autorización del interventor, para el inicio de la etapa de construcción, o, en caso de no cumplirse las condiciones previstas, el reintegro de los recursos; b) durante la etapa de construcción, derechos en el fideicomiso equivalentes al monto de los aportes realizados.
En esta fase, los partícipes no tendrán derecho a participar en los excedentes o pérdidas que se generen al momento de liquidar dicha etapa o la de desarrollo del fideicomiso; c) la participación en el fideicomiso que agrupa las áreas comerciales, en el porcentaje fijado en el correspondiente contrato de vinculación. Esta se hará efectiva una vez el fideicomitente haya entregado el proyecto al administrador y los partícipes efectuado el pago de la totalidad de los aportes a los que se comprometieron.
A partir de ese momento, podrán intervenir en las deliberaciones, al igual que en las decisiones propias de los partícipes, conforme a lo estipulado en el acuerdo de fiducia mercantil mediante el cual se constituyó el fideicomiso. Finalmente, en el evento en que se decida dar por terminada la etapa de operación, los partícipes tendrán derecho a que se les transfieran los bienes que conforman el fideicomiso, en proporción a sus derechos fiduciarios, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10.2.9. de la cláusula décima del convenio20.
El punto de equilibrio se alcanza cuando el fideicomitente y el interventor acreditan el cumplimiento de las condiciones necesarias para el inicio de las obras, esto es, la obtención de los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, así como la elaboración de los diseños, estudios técnicos y financieros requeridos para la construcción. De igual forma, se exige que se haya logrado dicho 20 Folios 21, 22, 38 y 39 del archivo “001CuadernoÚnico.pdf”.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 punto mediante la celebración de contratos de vinculación con los partícipes, que representen compromisos de aportes equivalentes al 70% de los derechos fiduciarios. Los derechos fiduciarios constituyen una unidad de medida que permite determinar el porcentaje de participación, derechos y obligaciones de los partícipes durante la etapa de operación, con ocasión de su vinculación al fideicomiso.
La asamblea de beneficiarios es el máximo órgano de dirección del fideicomiso durante la etapa de operación, y está integrada por los partícipes del mismo, quienes ejercen las facultades deliberativas y decisorias que les confiere el contrato de fiducia mercantil. El contrato de fiducia se desarrolla en dos etapas: una de desarrollo y otra de operación. En la primera, el fideicomitente asume, por su cuenta y riesgo, la promoción, estructuración y ejecución del proyecto, la cual se subdivide en dos fases: la previa, comprendida desde la firma del contrato hasta la obtención de la viabilidad financiera, técnica y jurídica, la consecución de los permisos y licencias requeridos, así como la vinculación de los partícipes necesarios para alcanzar el punto de equilibrio.
La de construcción, que inicia con la culminación de la etapa previa y finaliza con la firma del acta de terminación de obra. Por su parte, la etapa de operación se extiende desde la suscripción del acta de entrega del proyecto, firmada por el fideicomitente y el interventor junto con el administrador, hasta la liquidación del fideicomiso correspondiente al área comercial.
Su finalidad es la administración de los inmuebles conforme a lo previsto en el trato respectivo, así como la distribución entre los partícipes de los resultados económicos obtenidos de la explotación del establecimiento derivado del desarrollo del complejo. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 Entendida así la estructura del negocio jurídico en cuestión, se evidencia que el propósito de la construcción de las áreas comerciales del proyecto Bacatá consistía en desarrollar un modelo de administración inmobiliaria mediante el cual los partícipes inversionistas obtendrían rentabilidad una vez culminada la etapa de construcción y diera inicio a la etapa de operación. Dicho esquema se sustentaba en el respaldo de la fiduciaria demandada, cuya intervención dotaba al proyecto de credibilidad y confianza, atendiendo a su condición de profesional especializado en la gestión fiduciaria y a los deberes de diligencia, lealtad y profesionalidad previstos en el artículo 1234 del Código de Comercio.
Si bien el funcionario de primera instancia no efectuó en la sentencia apelada las precisiones acabadas de trasuntar, que habría permitido abordar con mayor claridad el asunto debatido, lo cierto es que el a quo adelantó una valoración probatoria y un análisis jurídico coherente con los parámetros propios del contrato de participaciones fiduciarias, cuyos elementos se corresponden plenamente con los acuerdos de vinculación suscritos por los demandantes.
Ahora, pese a que el juzgado omitió referirse expresamente a las características propias de los pactos de participaciones fiduciarias, sí desarrolló amplios argumentos en torno a los deberes que asisten a las sociedades fiduciarias dentro de este tipo de esquemas, en especial respecto de la obligación de analizar las capacidades técnicas, jurídicas y financieras del fideicomitente, así como la estructura integral del negocio y del proyecto fiduciario con el fin de evitar situaciones de parálisis y desfinanciamiento que impidan alcanzar la etapa de operación. En efecto, y contrario a lo afirmado por el apelante, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, por regla general, los deberes Radicado: 110013103033 2022 00329 01 que la entidad fiduciaria asume en ejecución del encargo se radican en el patrimonio autónomo; cosa distinta acontece cuando, por obrar excesivo o contrario a las estipulaciones o a los fines de la fiducia, compromete su responsabilidad personal con fundamento contractual o, en su defecto, extranegocial21.
Aunque el fiduciario responde hasta por culpa leve (artículo 1243 Código de Comercio), su gestión se mide con el parámetro del buen hombre de negocios, que impone prudencia, pericia y previsión, así como el cumplimiento del deber indelegable de “(…) [r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (…)” (canon 1234, numeral 1° ibídem).
Ese estándar exige, entre otros, verificación de idoneidad y solvencia del promotor, análisis y documentación de riesgos, definición de condiciones de viabilidad -por ejemplo, punto de equilibrio-, información suficiente y oportuna a los partícipes, además de la defensa de los bienes fideicomitidos cuando corresponda. Consecuente con lo dicho, si bien el numeral 3° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece la prohibición de que los encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado, y en los contratos materia del litigio se estipuló expresamente que “(…) las obligaciones de ACCIÓN son de medio y no de resultado (…)”22, ello no obsta para reconocer la subsistencia de determinados deberes específicos que está legalmente obligada a cumplir.
Tales previsiones resultan compatibles con el deber que le asistía a la hoy convocada de verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por la ley y el 21 Casación Civil, sentencia del 1° de julio de 2009. Exp. 039-2000-00310-01. 22 Folios 24 y 41 del archivo “001CuadernoÚnico.pdf”. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 contrato, como condición necesaria para la correcta ejecución de su gestión. La Alta Corporación citada explicó “(…) que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (…)”23.
Sobre ese particular, ha señalado la doctrina autorizada que “(…) [d]ecir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en donde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado).
Además, a pesar de la aserción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o encargo fiduciario; la obligación de trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda conforme al contrato (…)”24.
En lo atinente al incumplimiento de las prestaciones convencionales y legales a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., conviene precisar que, por la naturaleza del negocio, ciertamente sus cometidos no recaían en la construcción del proyecto, sino en la gestión que la entidad asumió como administradora de los 23 Ibídem. 24 Ernesto Rengifo García. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2012, p. 158.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 patrimonios autónomos y depositaria de la confianza de los intervinientes. La imputación, entonces, se sustenta en la vulneración de sus obligaciones fiduciarias, esto es, que omitió identificar y gestionar los riesgos del proyecto, a tal punto que se observa acreditada su paralización indefinida durante su construcción, lo que ha impedido el tránsito hacia la etapa en la que los inversionistas podrían asistir a la asamblea correspondiente, definir sus porcentajes de participación, lo mismo que percibir rentabilidad derivada del arrendamiento de los locales comerciales, conforme a lo previsto en el contrato de fiducia. Tal circunstancia fue reconocida por el representante legal de la fiduciaria demandada en la vista pública en la que absolvió interrogatorio25.
Agregado a ello, ningún elemento de juicio revela que la firma encausada hubiera verificado, antes de la celebración del negocio, la idoneidad técnica, financiera y administrativa del fideicomitente BD Promotores Colombia S.A.S. (en liquidación), ni la existencia de una estructura financiera sólida que garantizara la ejecución del proyecto.
Tampoco demostró haber elaborado una matriz de riesgo ni un análisis de viabilidad conforme lo exigen las Circulares Externas 046 de 2008 y 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, con lo que -hay que decirlo- desatendió los estándares prudenciales mínimos de la industria fiduciaria a la que pertenece. Por el contrario, la intimada permitió la suscripción de contratos de vinculación con inversionistas -entre ellos los pretensores-, sin que existiera soporte real que asegurara el avance 25 A partir del minuto 1:44:55 del archivo “103SegundaParteAUDIENCIA(…)”.
Radicado: 110013103033 2022 00329 01 físico o financiero del complejo. El esquema económico adoptado dependía casi exclusivamente de las preventas, sin fuentes de apalancamiento adicionales ni mecanismos efectivos para garantizar la culminación satisfactoria de la obra, lo que derivó en su desfinanciamiento por falta de liquidez y conllevó a su paralización. Pese a la evidencia del incumplimiento del fideicomitente y de la inviabilidad del proyecto, la querellada omitió adoptar medidas correctivas o solicitar instrucciones de la autoridad de supervisión, tal como lo dispone el numeral 5° del precepto 1234 del Estatuto Mercantil, ni procedió a la restitución oportuna de los recursos a los partícipes, sino que se limitó a reconocer el fracaso del negocio cuando la situación era irreversible.
De ahí que, contrario a lo sostenido por la censura, la responsabilidad de la encartada no se predica por el resultado de la construcción, sino por su falta de diligencia profesional en la administración del encargo, lo cual constituye una deshonra propia de la fiduciaria. La inejecución de los deberes fiduciarios frustró el objeto de los contratos de vinculación, cuya finalidad consistía en permitir la participación de los demandantes en un proyecto inmobiliario rentable y operativo.
La imposibilidad sobrevenida de alcanzar tal propósito, imputable a la conducta negligente de la administradora fiduciaria, según se vio, fundamenta la resolución de los acuerdos para que los gestores queden desvinculados del negocio fiduciario al que se adhirieron. En virtud de las consideraciones antecedentes, es inadmisible que se arguya ausencia de culpa e inexistencia de un daño, o que la fiduciaria alegue que acató sus compromisos y que los incumplimientos en realidad eran atribuibles únicamente al Radicado: 110013103033 2022 00329 01 fideicomitente, habida cuenta que los instrumentos de convicción que reposan en el expediente respaldan que por el actuar negligente y descuidado de la firma enjuiciada en su actividad profesional la finalidad del negocio fracasó, situación que causó un detrimento patrimonial a los activantes, ya que con ocasión de ello no pudieron obtener las rentabilidades ofrecidas y esperadas desde la rúbrica de los acuerdos. 2.3.
Referente a la inconformidad porque el veredicto se tornó incongruente al declarar ineficaz la disposición según la cual “(…) ACCIÓN no asume responsabilidad respecto de: i) el cumplimiento de las condiciones de viabilidad del Proyecto, ii) el cumplimiento de los presupuestos para realizar la ENTREGA DE RECURSOS por la culminación de la ETAPA PREVIA, y iii) El desarrollo del proyecto inmobiliario y la culminación de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN (…)”, debe decirse que hizo bien el funcionario en considerar dicha circunstancia, porque limita la responsabilidad de la entidad fiduciaria.
Además, como lo apuntaló la primera instancia, la aludida estipulación es una clara manifestación abusiva, ya que está predispuesta de modo unilateral, sin espacio para su negociación individual, derivada de la posición dominante que tiene la fiduciaria en el convenio celebrado, que la coloca en una condición de preeminencia frente a los adherentes, dado que desfavorece de forma desproporcionada su calidad contractual, en detrimento de la que ostentan los inversionistas.
Memórese que respecto de las cláusulas abusivas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que son “(…) todas aquellas que aún negociada individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significado desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (…), [las cuales] no Radicado: 110013103033 2022 00329 01 podrán incluirse (…) en los contratos celebrados (…), y ‘en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho (…)” 26.
Aunado a ello, conviene señalar que, incluso en el evento de que la parte interesada no hubiese planteado de forma expresa que la cláusula era abusiva, tal omisión no impide su exploración, por cuanto el artículo 282 del Código General del Proceso autoriza al juez a que “(…) [e]n cualquier tipo de proceso, cuando (…) halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (…)”. 2.4.
De consiguiente, con sustento en las consideraciones antecedentes, acertó el fallador a quo al ordenar la devolución de los dineros -aportes efectuados por los activantes- e imponer su actualización, la que, vale decirlo, debe extenderse hasta la fecha de esta sentencia, conforme lo consagra el artículo 283 del Código General del Proceso.
Ergo, le asiste razón al extremo demandante en sus censuras manifestadas en la apelación adhesiva, dado que la primera instancia nada dijo sobre los réditos impetrados en el libelo incoativo. Para abordar ese aspecto, cabe recordar que la corrección monetaria e intereses moratorios son figuras jurídicas de naturaleza y finalidad distintas: la primera constituye un mecanismo de reajuste del poder adquisitivo de la suma debida; mientras que la segunda tiene carácter resarcitorio, ya que sanciona el retardo del cumplimiento de una obligación exigible.
Ambas pueden concurrir 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011., expediente 110013103032200100847 01. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 sin que se produzca duplicidad indemnizatoria, habida cuenta que operan en planos diferentes. Sobre el tópico, la Alta Corporación Civil ha precisado que “(…) es viable reclamar corrección monetaria e intereses moratorios (…) [porque] ‘la indemnización de perjuicios está orientada a restablecer y mantener la equidad entre las partes.
Es posible que, con la indemnización moratoria, no se alcance a restablecer totalmente la equidad entre las partes. En tales casos, el acreedor estaría legitimado para reclamar otros perjuicios, junto con los intereses moratorios. Dentro del concepto de perjuicios cabe la corrección monetaria en contraprestación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda’.
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Mayo 29/91) (…)”27. De modo que “(…) [s]i lo entregado fue dinero, su restitución comprenderá el monto nominal entregado, debidamente indexado, es decir actualizado conforme a la variación del IPC que certifique el Departamento Administrativo de Estadística (DANE) (…)”28. La mora, por su parte, en el caso bajo estudio, se configura desde el momento en que la sociedad fiduciaria, pese al vencimiento del plazo conferido en la sentencia que ordenó el pago, no efectuó el reintegro de los recursos.
Así se dispondrá, como quiera que no se avizora en el expediente medio de convicción alguno que acredite con certeza que las rentabilidades reclamadas en la demanda hubiesen sido pactadas en un porcentaje determinado entre las partes, ni que se hubiesen fijado por un lapso específico dentro del contrato de vinculación. Tampoco es posible deducir tales condiciones de lo 27 Corte Constitucional, sentencia SC-549 de 1993. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC002 de 18 de enero de 2021, expediente 008 2011 00068 02. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 expresado por la gestora en el curso del proceso, pues el dicho de las partes no constituye por sí solo prueba suficiente para acreditar un hecho de esa naturaleza, máxime cuando el negocio fiduciario se soporta en documentos solemnes que debieron reflejar tales estipulaciones.
En todo caso, las rentabilidades anunciadas en el marco del encargo fiduciario correspondían a eventualidades futuras e inciertas, supeditadas al desarrollo y culminación del proyecto, sin que su sola expectativa genere efectos patrimoniales exigibles en esta sede. 2.5. Ahora bien, se observa que el funcionario de primer grado no fijó un término específico para el cumplimiento de la obligación de pago.
En esta instancia, con el fin de precisar el alcance de la condena y garantizar su ejecución efectiva, se otorgará a la enjuiciada un plazo prudencial de 15 días contados desde la ejecutoria de la presente providencia para efectuar la restitución ordenada. Vencido este plazo sin que se satisfagan las sumas debidas, se causarán los intereses moratorios reconocidos en este fallo, los que se liquidarán hasta el momento en que se solucione el total de las obligaciones.
Por tanto, la sentencia será modificada para adicionar la condena al pago de réditos moratorios sobre las sumas restituidas, además de su indexación hasta la data de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta la satisfacción efectiva. III. CONCLUSIÓN De acuerdo con el estudio efectuado, se tiene que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió los deberes inherentes a su función, al no actuar con la diligencia, prudencia y previsión que demanda su carácter de profesional experto.
Su gestión deficiente Radicado: 110013103033 2022 00329 01 incidió directamente en la frustración del negocio fiduciario y en la pérdida de los recursos aportados por los accionantes, lo que justifica la resolución de los contratos de vinculación, así como la restitución indexada de los capitales entregados, adicionada con los intereses moratorios.
Y se condenará en costas a la recurrente vencida -num. 1°-8º, art. 365 C.G.P.-. IV. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR el ordinal cuarto del acápite resolutivo de la sentencia apelada, para precisar que las sumas que allí se dispuso restituir a los demandantes, se actualicen o indexen de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) que certifique el DANE, hasta la fecha de proferimiento de esta decisión; una vez ejecutoriada, deberán sufragarse las cifras en el lapso de 15 días, instante a partir del cual se causarán intereses de mora sobre dichos montos, calculados hasta la fecha efectiva del pago, conforme se indicó en esta providencia. Segundo: CONFIRMAR en lo demás el pronunciamiento fustigado.
Tercero: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada. Liquídense conforme al procedimiento previsto en el artículo 366 del Estatuto Adjetivo. Oportunamente, la Secretaría devolverá el diligenciamiento al despacho de origen, dejando las constancias del caso. Radicado: 110013103033 2022 00329 01 Notifíquese. Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2fd2588b35bddfb1248805137192dcf4eabaf49921b858e9112b5cedf8f125aa Radicado: 110013103033 2022 00329 01 Documento generado en 27/11/2025 02:30:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica