Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Alfonso Luis Agudelo Vegliante Colpensiones y Porvenir SA 05 001 31 05 024 2021 00291 01 Ineficacia de traslado Adiciona y confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 13 de diciembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desata el recurso de apelación propuesto por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), se deje sin efecto, se ordene que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y se entendiera que siempre ha estado afiliado al primero. También pidió que se ordene a Porvenir a autorizar su devolución a Colpensiones y devolver los aportes cotizados, junto con sus rendimientos.
Además, requirió que Colpensiones le pague la pensión de vejez con su retroactivo pensional Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como lo ultra y extra petita y las costas procesales. Hechos Como base fáctica de tales pretensiones, relató que nació el 25 de septiembre de 1958; que ha trabajado en entidades públicas desde que empezó su vida laboral, en septiembre de 1988, por más de 30 años, y tiene cotizadas más de 1600 semanas; que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, laboraba para Continental Colombiana de Maquinería, fecha para la cual tenía más de 35 años de edad; que su primer empleador, en 1988, lo afilió al ISS, igual que los posteriores; que un asesor de Porvenir SA no le explicó las consecuencias e implicaciones ni las ventajas y desventajas del traslado al RAIS; que el asesor le afirmó que el ISS se iba a acabar y liquidar, lo que le podría ocasionar perjuicios para su futura pensión, por lo que lo indujo a firmar el traslado de régimen; que no le brindaron una reasesoría real, precisa, concreta y completa acerca de sus posibilidades de retornar a Colpensiones; que la AFP le proyectó una mesada pensional de $1.162.000; que sus ingresos eran de más de 5.54 salarios mínimos, por lo que su proyección pensional en el RPMPD sería de entre $4.000.000 y $4.500.000; que, de conocer las implicaciones, jamás se hubiera trasladado al RAIS; que le indujeron a error, específicamente al error subjetivo; y que el 22 de julio de 2021, presentó reclamación administrativa ante Colpensiones para solicitar la ineficacia del traslado y la pensión de vejez, sin recibir respuesta a la fecha.
Contestaciones Colpensiones manifestó que no es cierto que también lo hubiese inducido en error. Tuvo como cierta la edad del actor, su tiempo cotizado, su calidad de empleado para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la fecha de afiliación al ISS, el nacimiento del RAIS luego de la entrada en vigencia del nuevo sistema integral de seguridad social, las semanas cotizadas, la proyección pensional de la AFP y la solicitud elevada ante Colpensiones.
De los demás hechos, indicó que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 de fondo, planteó las de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia del traslado de régimen; inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado a la AFP, Porvenir; inoponibilidad de las responsabilidad de la AFP Porvenir ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen; indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el régimen de prima media; equivalencia del ahorro o diferencias pensionales, devolución de aportes debidamente indexados; devolución de cuotas de administración debidamente indexadas; buena fe de Colpensiones; prescripción; excepción innominada; inexistencia de la obligación de pagar interés moratorios; compensación; imposibilidad de condena en costas; condena en costas; y la genérica.
Porvenir SA se opuso a todas las pretensiones y, sobre los hechos, sostuvo que es cierto el nacimiento del RAIS con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Mencionó que no conoce la edad del actor, la empresa en que trabajó, el tiempo cotizado, la edad que tenía con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la fecha en que se afilió al ISS, la proyección pensional en el RPMPD, la inducción en error de Colpensiones al demandante y la presentación de la reclamación administrativa.
De los demás presupuestos fácticos, comentó que no son ciertos. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; y buena fe. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 13 de febrero de 2024 (Archivo22, min.42:22), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional realizado por la demandante ALFONSO LUIS AGUDELO VEGLIANTE del régimen de prima media con prestación definida al régimen al régimen de ahorro individual con solidaridad administradora por PORVENIR S.A por las consideraciones expuestas en esta providencia. Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A a que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual del demandante, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados a la fecha de pago.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberán normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reactivar de manera inmediata la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir la devolución de los dineros ordenados en esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A, en favor del demandante. Se fijan agencias en derecho, en cuantía de 3 Salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha en que se efectúe la liquidación de costas por secretaría.
QUINTO: CONCEDER el Grado Jurisdiccional de Consulta ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debía brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado a tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo que no se probó dentro del proceso.
En cuanto a la prestación pensional solicitada, el Juzgado aceptó el desistimiento presentado por el demandante durante la etapa de fijación del litigio. Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 Recursos de apelación Porvenir SA manifiesta que no existen razones válidas para declarar la declaratoria del traslado, en cuanto su afiliación se dio voluntariamente y hay documentos que permiten probar esa voluntad, como lo es el formulario de afiliación, único documento que era necesario, en ese momento, para el traslado del RPMPD al RAIS.
También señala que el actor no presentó ningún tipo de queja frente al fondo privado, por lo que indica que se puede entender como una voluntad de seguir en Porvenir SA y permanecer en el régimen privado. Además, sostiene que, en este tipo de proceso, los fondos están en una posición probatoria de casi imposible cumplimiento, pues no existía obligación adicional de guardar un soporte documental.
Asimismo, menciona de la condena en trasladar las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada, que de los primeros, estos fueron usados para prestar un servicio en favor del demandante y se invirtieron para que se aumentara el capital ahorrado del actor; que de los seguros previsionales, estas son sumas que fueron destinadas a una aseguradora para el cubrimiento de las contingencias de invalidez y muerte del accionante, por lo que no se puede retrotraer, ya que implicaría un detrimento al principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Añade que la indexación persigue resarcir el detrimento monetario que van teniendo esos conceptos monetarios a lo largo del tiempo y que se ve compensa con los rendimientos que también se ordenó trasladar, de manera que, una condena por estos emolumentos implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones y una doble condena para Porvenir.
Por último, solicita revocar la condena en costas, ya que Porvenir siempre actuó de buena fe y acorde con las normas vigentes, según los presupuestos legales para darle validez a la afiliación. Alegatos de segunda instancia Porvenir SA sostiene que, en el presente asunto, no es posible aplicar una inversión de la carga de la prueba; que el traslado se realizó bajo el cumplimiento del numeral 1 del artículo 97 del Decreto No. 663 de Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 1993; que al momento de su afiliación, no existía el deber del buen consejo o de la doble asesoría; que la vinculación a la AFP se hizo de manera libre, voluntaria y consciente; que el deber de información también recae sobre el afiliado; que la verdadera motivación no es una falta de información, sino el tener una mejor pensión; que el demandante desechó todas las oportunidades que le otorgó el ordenamiento jurídico, para retomar al modelo de pensión ofrecido por Colpensiones; que mantenerse en el RAIS, confirma su fidelidad y reafirma su intención de obtener su pensión en el fondo privado; que pusieron a disposición del actor, diversos canales de comunicación para informarse acerca de lo que requiriera; que los gastos de administración fueron invertidos para generar rendimientos; que dineros para los seguros previsionales ya fueron trasladados a la aseguradora que se contrató y su cobertura se hizo efectiva; que los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya fueron destinados y no puede ordenarse su traslado cuando dicho concepto abastece el componente solidario del régimen privado; que la devolución de los saldos indexados, imponen una doble sanción; que los gastos de administración, seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, son susceptibles del fenómeno de prescripción; que la SU-107 de 2024, demarcó que en estas situaciones, no se puede retrotraer los gastos que ya se consolidaron en el tiempo; y que en caso de revocarse la condena, no se le deben imponer costas por haber sido la resolución, favorable ante sus pretensiones.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado del demandante del RPMPD al RAIS, por medio de Porvenir SA se hizo efectivo a partir del 1 de mayo de 1996, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 10, folio 26). También está fuera de debate que el actor nació el 25 de septiembre de 1958 (PDF 02, folio 49).
El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por la parte actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por Porvenir SA y, asimismo, se revisará en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Porvenir SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues tan solo demostró que el actor se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 4 de marzo de 1996, como consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 10, folio 26).
Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 Asimismo, la AFP indicó en su contestación que el demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que, la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión del actor en el interrogatorio de parte (Archivo 22, min 11:40), ya que este tan solo manifestó que se afilió al ISS cuando trabajaba en el Instituto Tecnológico Metropolitano y se acercaron dos asesores a ofrecerle vincularse; que le realizaron una entrevista de 10 min y le dijeron que el ISS se iba acabar, por lo que se iba a quedar sin pensión sino se pasaba la AFP; que no leyó el formulario y lo firmó porque le infundieron pánico por la posible pérdida de su derecho a pensionarse; que le comentaron que tendría una pensión más rápida y más fructuosa; que su deseo de traslado viene por una asesoría que le hicieron de manera particular, donde, según los cálculos, en el RAIS tendría una pensión de $1.162.000 y en el RPMPD de $4.500.000 aproximadamente; y que hace 4 o 5 años se enteró que Colpensiones reemplazo al ISS, pero ya no podía acceder al traslado por superar la edad.
Con estas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante, por lo Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1996, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir SA como administradora en donde se encuentra afiliado el actor, debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación del demandante al RAIS, tal y como lo señaló la juez.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021. Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Porvenir SA, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación. Indexación Esta corporación comparte la postura adoptada por la Sala de Casación Laboral en cuanto a que se deben trasladar estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado.
Esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio. Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real.
Así, la condena debe poner a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión, por vía del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Bono pensional No se discute que la redención normal del Bono Pensional tipo A, modalidad 2, tiene lugar cuando el demandante alcanza los 62 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien la sala consideraba procedente ordenar, en casos como este, que se adelantaran los trámites para la anulación del bono, para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas recibidas por este concepto, indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 49 de la Ley 1328 de 2009 y el 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del SGP y, al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
En caso de que haya lugar a un bono y este ya se haya redimido, y haga parte del capital de la cuenta de ahorro individual del afiliado, dicho monto debe trasladarse a Colpensiones junto con los dineros de los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así, se adicionará la orden dada por la juez, para disponer que Colpensiones, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales, haga las gestiones necesarias para establecer las Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24 fuentes de financiación de la respectiva pensión y le devuelva a la OBP el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Respecto de las costas en esta instancia, al no prosperar el recurso interpuesto por Porvenir SA, se le condenará en costas procesales, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000. Así las cosas, la sentencia de primera instancia será modificada, revocada y confirmada, conforme se explicó en párrafos precedentes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Rdo. 05 001 31 05 024 2021 00291 01 046-24
RESUELVE
Primero: Adicionar la sentencia de primera instancia en cuanto se ordena a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realice las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Segundo: Las costas en segunda instancia quedan a cargo de Porvenir SA. Como agencias en derecho se tasa la suma de $1.300.000 a favor de la parte demandante. Tercero: En lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ