SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN Cúcuta, trece (13) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Aprobado con Acta No. 382 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto doctor José Ernesto Jaimes Chía en su condición de defensor de confianza, contra la sentencia del 01 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta, mediante la cual condenó de manera anticipada en virtud de un preacuerdo a ARLEISY DUARTE ARAQUE, como autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado y coautor de las conductas de extorsión agravada y rebelión.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia de primer grado, de la siguiente manera: “La Fiscalía Trece Especializada, en síntesis, indicó como hechos jurídicamente relevantes que: “El origen de esta investigación, se dio por la denuncia que se hace el 13 de diciembre de 2017 por el señor Armando Ortiz Ropero como gerente de la empresa 1 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. constructora O&R limitada que realizaba obras de infraestructura en el municipio de Labateca y el 11 de noviembre de 2017 le llegó un panfleto del ELN frente Efraín Pabón Pabón citándolo al sitio Puente Ibarra de la vereda Quebrada Azul del corregimiento de Chucarima para el pago de la cuota extorsiva firmado por alias Emiliano y este ciudadano, entrega el panfleto, así como en múltiples extorsiones a contratistas del municipio de Chitagá. El evento que vincula al hoy acusado, siendo víctima el señor Trino Antonio Rodríguez Moreno, se centra en que el señor Trino Antonio Rodríguez, quién es la víctima, se encontraba en el restaurante Ingrid en Chitagá. cuando fue abordado por un sujeto que le entregó un panfleto del ELN frente Efraín Pabón Pabón, donde lo cita al sitio Puente Angosto de la vereda Chucarima de Chitagá, él le comentó al alcalde en ese momento, Fredy Quintero de Chitagá, quien le aconsejó que era que mejor asistiera a esa reunión para que resolviera su asunto, y le dijo que Arnold Orlando Quintero, que era el conductor de la de la compactadora de allá de Chitagá, lo podía acompañar.
El día 26 de agosto de 2017 el señor Trino se fue a cumplir la cita y en el trayecto una camioneta Mazda BT-50 de color gris de placa colombiana, los condujo hacia otro sitio donde estaba alias Emiliano, quien le exigió setenta millones de pesos, negociaron en seis millones de pesos, de los cuales ese mismo día en ese instante entregó dos millones de pesos y otros dos millones entregó el 26 de diciembre de 2017 a un sujeto que llegó a su casa, este sujeto lo conoce porque trabaja en un taller de motos llamado Moto Colmi y que recibió los paz y salvos o recibos del pago de la cuota extorsiva al señor Arleysi Duarte, quien se vincula a esta investigación como miembro activo de la guerrilla del ELN frente Efraín Pabón Pabón desde el año 2017 estaba bajo el mando de alias Alonso, alias Emiliano y alias Culebro hasta el momento de la captura, su círculo de acción era Chitaga, Chucarima, Toledo, Labateca y parte de Saravena.
Su función dentro de la organización guerrillera era llevar en la camioneta Mazda BT-50, de color gris, de placas KBZ554 a las personas con capacidad económica ante los comandantes para que estos le realizaran la exigencia extorsiva, es señalado por el señor Trino Antonio Rodríguez Moreno, que en Julio del 2017 lo llevó a hablar con alias Emiliano, el comandante de ELN frente Efraín Pabón Pabón al sitio Puente Bolivia, alias Emiliano en su presencia, es decir en presencia del señor Arleisy, le exigió el impuesto de guerra de setenta millones de pesos, negociaron en seis millones de pesos y en el instante le entrega dos millones de pesos a cambio de dejarlo trabajar tranquilo y de no atentar en 2 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. contra de su vida y la de su familia, y el resto los entregó en momentos diferentes. Le entregó un panfleto al testigo bajo reserva, que inicialmente pues era lucho y es el padre que posteriormente fue alcalde en Chitaga para el año 2019 en mayo, era firmado por alias Alberto, diciéndole que tenía que pagar el impuesto de guerra.
En Julio del 2017 en la Feria de Chitaga le envió un panfleto al padre Jorge Rojas Pacheco, firmado por alias Culebro, diciéndole que debía llevar una persona entre ellas a un ingeniero el 28 de agosto de 2017 para que se reunieran con alias Culebro. Amenazó a través de voz al alcalde de Chitaga Jorge Rojas Pacheco. Planeó igualmente citar al para ese entonces alcalde de Pamplona, Humberto Pisciotti Quintero, para que se reuniera con alias Culebro y realizarle una exigencia económica por parte del ELN.
Citó a los testigos bajo reserva de identidad, a Moncho para que se reunieran con alias Culebro, le insistía en que debía reunirse con Culebro y que si no quería que le pasara nada debía pagar. Le envió un panfleto al testigo bajo reserva Cheo, que era el señor Albeiro Quiñones, diciéndole que colaborará con la guerrilla. Fue señalado igualmente por el señor Albeiro Quiñones que él es integrante de la guerrilla que llevaba a la gente en la camioneta a Saravena para que se reunieran con los comandantes guerrilleros y fijar las cuotas extorsivas o el impuesto de guerra, le insistía al alcalde para esa época, Jorge Rojas Pacheco, que debía presentarse ante el comandante del ELN del frente, Efraín Pabón Pabón, alias Culebro, porque él debía pagar el impuesto de guerra y pues es señalado por los testigos Cheo, por alias Tato, que es el señor Trino Alveiro Quiñones y por el testigo bajo reserva de identidad Moncho, como integrante de del Grupo guerrillero ELN” (sic).”.
DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en lo anterior, el 17 de septiembre de 2020, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, se llevaron a cabo las audiencias preliminares, en virtud de las cuales se realizó legalización de captura; formulación de imputación a ARLEISY DUARTE ARAQUE, consistiendo en la 3 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. atribución del delito de extorsión agravada -verbo rector constreñir(artículos 244 y 245 numeral 3° y 6° del C.P.) en calidad de coautor, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2° ibidem) en condición de autor, en concurso heterogéneo con amenazas (artículo 347 inciso 2° del C.P.) en calidad de coautor, cargos que no fueron aceptados por el entonces imputado.
Seguidamente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. En su oportunidad legal, la Fiscalía radicó escrito de acusación1, correspondiéndole por reparto el conocimiento al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado Mixto de Cúcuta2. 3. Posteriormente, en cumplimiento del Acuerdo PCSJ21-11853, el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta, asumió el conocimiento, y el día 06 de diciembre de 2021, adelantó la audiencia de formulación de acusación en contra de ARLEISY DUARTE ARAQUE y otros, por los delitos de Extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo -verbo rector constreñir- (artículos 244 y 245 numerales 3° y 6° del C.P.); en concurso heterogéneo con Rebelión (artículo 467 del C.P.); en concurso heterogéneo con el delito de Concierto para delinquir con fines de extorsión (artículo 340 inciso 2° del C.P.).3 4.
Luego de reiterados aplazamientos, los días 07 y 08 de febrero de 2024, se llevó a cabo la audiencia preparatoria4. 5. El 16 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia de verbalización del preacuerdo,5 el cual consistió en que ARLEISY DUARTE ARAQUE aceptaba la responsabilidad en calidad de coautor del delito de 1 Archivo “005EscritoAcusacion.pdf” 2 Archivo “006ActaReparto.pdf” Archivos “024ActaAudienciaAcusacion6Dic2021.pdf” y “024GrabaciónAudienciaAcusacion6Dic2021.mp4”.
Récord 01:42:55 a 04:43:45. 4 Archivos “132ActaPreparatoria7Febrero2024.pdf”; “132AVideoPreparatoria07Febrero2024.mp4”; “133ActaPreparatoria8Febrero2024.pdf” y “133AVideoPreparatoria08Febrero2024.mp4”. 5 Archivos “148ActaPreacuerdo16Mayo2024.pdf” y “149Grabación Preacuerdo16Mayo2024.mp4”. 3 4 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. Extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 244 y 245 numerales 3° y 6° del C.P.), en concurso heterogéneo con Concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2° del C.P.) en condición de autor y en concurso heterogéneo con Rebelión (artículo 467 del C.P.) en calidad de coautor y, en contraprestación no se daba aplicación al aumento punitivo de la Ley 890 del 2004, por lo que la pena a imponer sería de 75 meses de prisión y multa de 2669,66 smlmv.
Luego, la Juez realizó el interrogatorio personal al procesado con el fin de verificar su decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado de preacordar, indagó al defensor quien afirmó que esos eran los términos del preacuerdo e impartió aprobación a dicha negociación. En esa misma diligencia, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio. 6.
El 18 de julio de 2024, la Juez 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, le sustituyó la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, contemplada en el artículo 307, Literal B, numerales 3 al 9. Determinación recurrida, la cual correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta6, siendo objeto de pronunciamiento mediante proveído del 29 de julio de 2024, en el que resolvió revocar la decisión emitida. 7.
Luego, el 26 de octubre de 2024, se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 447 del C.P.P.7 y se dictó sentencia condenatoria en contra de ARLEISY DUARTE ARAQUE. 8. El 01 de noviembre de 20248, la juez informó que, debido a problemas en el audio, se debía efectuar la reconstrucción parcial de la 6 Archivo: “52AutoResuelveSegundaInstancia20194677” 7 Archivo “184ActaPreacuerdo-447-LecturadeSentencia28Octubre2024.pdf”.
Archivos “187ActaPreacuerdo-447-LecturadeSentencia1Noviembre2024.pdf” “188VideoAudienciaPreacuerdo-447-LecturadeSentencia.mp4”. 8 y 5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. audiencia anterior, escenario en el cual la juez de instancia, de acuerdo a sus notas, realizó un recuento de la actuación surtida, como fueron las intervenciones del traslado del artículo 447 del C.P.P..
En esa misma audiencia, se reconstruyó la lectura a la sentencia que condenó de manera anticipada a ARLEISY DUARTE ARAQUE, como autor penalmente responsable de la conducta punible de Concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2° del C.P.) en concurso con el delito de Extorsión agravada (artículos 244 y 245 numerales 3° y 6° del C.P.) en calidad de coautor y Rebelión (artículo 467 del C.P.) en calidad de coautor, la cual en virtud del preacuerdo se redujo la pena principal a 75 meses de prisión, y multa de 2669.66 smlmv.
Así mismo, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. Determinación recurrida por el abogado defensor. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Atendiendo al principio de limitación de instancia, en este acápite se relacionará únicamente los aspectos que fueron objeto de reproche por parte del recurrente, veamos9: La juez de instancia manifestó que, la figura a la que hace mención la defensa se encuentra regulada en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, artículo 1° de la Ley 1132 de 2008, sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 53863 del 13 de noviembre de 2019, reconocida tanto para mujeres como para hombres, la cual, conforme el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, reclama acreditar ante el juez el parentesco con la persona sobre la cual se solicita el beneficio, que para el caso se trataría del menor O.A.D.Q. 9 Archivo “189SentenciaPreacuerdoArleisyDuarte.pdf”. 6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. Sin embargo, como la solicitud de la defensa carecía de elementos para acreditar tal condición, ofició al ICBF para obtener informe de visita al domicilio, la cual se efectuó por parte de la Comisaría de Familia del municipio de Los Patios, en donde se estableció como factores psicosociales del grupo familiar, que el adolescente de 17 años O.A.D.Q., se encontraba a cargo de la progenitora, su núcleo familiar estaba compuesto por su madre y su hermana mayor de edad, existía apoyo, lazos afectivos, y sus derechos eran garantizados por la mamá, quien ha asumido su cuidado en ausencia del padre; aunado a que, su actividad como docente de profesión le generaba un salario mensual de $3.500.000 que le permitía satisfacer las necesidades económicas, afectivas y otras que pudieran surgir para el cuidado del menor.
Así las cosas, consideró que, no era posible acceder a la solicitud del abogado defensor, ante la existencia de la progenitora y la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones que la Ley prevé para el desarrollo físico y emocional del adolescente. Ahora bien, respecto al beneficio de la libertad condicional conforme el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, señaló que, tampoco era posible concederlo, ya que, el documento aportado por el defensor -la cartilla biográfica- resultaba incompleto para atender su pedimento; indicó que las 3/5 partes de la pena impuesta a DUARTE ARAQUE era de 45 meses, que su ingreso al complejo penitenciario ocurrió el 10 de marzo de 2021, es decir, que para el 28 de octubre de 2024, sólo habían transcurrido 43 meses y 18 días, por lo que no se cumplía con dicho requisito; ni existían elementos de prueba suficientes que permitieran establecer el arraigo social y familiar del encausado.
En consecuencia, dispuso: “(…)
CUARTO: NEGAR al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” 7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01.
PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado José Ernesto Jaimes Chía, defensor del sentenciado ARLEISY DUARTE ARAQUE, presentó y sustentó recurso de apelación, argumentando lo siguiente10: Señala que, el despacho negó la viabilidad de conceder el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en favor de su representado, pero que, en aplicación del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 314 numeral 5 y 461 del C.P.P., así como la sentencia C-318 de 2008, el señor ARLEISY DUARTE cumplía con los requisitos normativos para ser acreedor de dicho beneficio, pues buscaba precisamente la salvaguarda del hijo del procesado, puesto que la progenitora estudia en una institución educativa y se le imposibilita cuidar y velar por los derechos del menor.
Bajo estas circunstancias, considera que el sentido original del artículo 314 del C.P.P., contempla la posibilidad de que, sin exclusiones derivadas de la naturaleza del delito, se pueda sustituir el lugar de reclusión cuando concurran condiciones especiales del imputado, como la protección de terceros que resulten afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, pues de lo contrario, se estarían generando situaciones de inequidad injustificables.
En cuanto a la libertad condicional, dijo que DUARTE ARAQUE cumplía el requisito objetivo de las 3/5 partes de la pena, pues ya había purgado una pena de 58 meses de prisión entre tiempo físico y redención; así mismo, que se habían aportado los documentos necesarios para demostrar el arraigo desde el punto de vista personal, familiar y laboral. 10 Archivo “191SustentacionApelacionJaimesChia.pdf”. 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. En conclusión, solicitó que se otorgue la prisión domiciliaria al señor ARLEISY DUARTE ARAQUE por la condición de padre cabeza de familia y que, de manera subsidiaria, se acceda a la libertad condicional.
NO RECURRENTES Surtido el traslado a los no recurrentes, la representante de la Fiscalía y el agente del Ministerio Público, no se pronunciaron frente al recurso interpuesto por el defensor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos. En virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia, corresponde a la Sala determinar: (i) si están dados los presupuestos para sustituir el cumplimiento de la pena impuesta a ARLEISY DUARTE ARAQUE en su lugar de residencia como padre cabeza de familia, y (ii) si es procedente la concesión del subrogado penal de la libertad condicional (art. 64 del C.P. modificado por el art. 30 de la Ley 1709 de 2014) solicitado por el recurrente.
Primer problema jurídico. Inicialmente corresponde precisar al recurrente que el estudio de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, conforme al artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, no es viable, toda vez que, la Corte Suprema de Justicia de vieja data estableció que el reconocimiento de esa medida sustitutiva debe ser estudiada a la luz de la Ley 750 de 2002, artículo 1°, el cual establece 9 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. los requisitos objetivos y subjetivos para el padre o madre cabeza de familia, los cuales además se requiere que sean concurrentes.11 De manera que, como se plantea la prisión domiciliaria cuya finalidad es la protección de los derechos de un menor de edad, en esta instancia, se examinarán los requisitos establecidos en la ley para sustituir la pena intramural por prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, materia de inconformidad, veamos: Sobre la Jefatura del hogar, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece: “Jefatura Femenina de Hogar.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En la sentencia SU-388 de 2005, la Corte Constitucional señaló: (…) para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP7752-2017, radicación No 46277 del 31 de mayo de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. En la que señaló: “Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma (…)”.
(Negrilla y Subraya de la Sala) 10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (Negrilla fuera del texto). De otra parte, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que dispuso la posibilidad de cumplir la condena en el domicilio del sentenciado(a) por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia, establece: “(…) La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. (…)”. De dichas normas se extrae que la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, exige los siguientes requisitos: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos 11 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales12. De la misma manera, esta modalidad opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas permanentemente, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma referida. Como vemos, lo primero que se advierte referente a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, es que la Ley 750 de 2002, incluye el delito de extorsión como prohibido para el reconocimiento del sustituto alegado. En ese orden, la solicitud que formula el apelante no tiene vocación de prosperidad dado que existe prohibición legal al ser condenado por el delito de extorsión. Adicionalmente, debe quedar claro que, al existir una norma especial para la concesión de la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia no es posible acudir a la favorabilidad para que se conceda el mecanismo consagrado en el artículo 314.5 de la Ley 906/04, omitiendo así la expresa prohibición legal, además porque dicha normativa particular regula la detención preventiva, es decir, cuando no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, asunto que contrasta con el presente caso en el que se discute la prisión domiciliaria que involucra los fines de la pena.
No obstante, en aras de la protección de los menores y vistos los argumentos del recurrente, verificaremos si ARLEISY DUARTE ARAQUE ostenta condición de padre cabeza de familia, por tener bajo su cuidado a su menor hijo O.A.D.Q. de 17 años de edad, para tal fin, 12 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943. 12 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. aportó algunos documentos, entre ellos, recibos de servicios públicos y certificado de la Junta de Acción Comunal. De otra parte, el juzgado fallador solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que se cuenta con un informe de visita domiciliaria13 realizada a la vivienda ubicada en la Manzana A Lote 20 del Barrio Brisas del Llano del municipio de Los Patios (N/S), donde reside el menor por el quien se solicita el mecanismo sustitutivo.
Entonces, una vez analizados los documentos aportados por el defensor para acreditar la condición de padre cabeza de familia del procesado por tener a cargo a su menor hijo, así como el informe de visita domiciliaria realizado por el ICBF, considera la Sala que le asiste razón a la Juez de instancia en su negativa, por cuanto los requisitos de necesaria acreditación no fueron demostrados.
En efecto, no se acreditó la total ausencia o abandono de parientes cercanos que le brinden apoyo al menor O.A.D.Q., en virtud del principio de solidaridad que les asiste; por el contrario, se acreditó que el núcleo familiar del menor está compuesto por su hermana Sara Julieth Pedraza (mayor de edad) y su progenitora; quien ha venido cumpliendo con la obligación que tiene como madre de proporcionar alimentos y de propender por el cuidado y desarrollo de su hijo; pues aun y cuando se le imposibilitara realizarlo, tampoco se acreditó que sufriera de alguna limitación física o psíquica que le impidiera ejercer las obligaciones que se generan a partir del vínculo filial entre ellos, conforme lo establece la ley.
Sobre la condición de padre cabeza de familia en sentencia del 16 de marzo de 2022, radicado 59139 (AP1150-2022), con ponencia del magistrado Fabio Ospitia Garzón, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó: 13 Archivo “160InformeVisitaICBF.pdf”. 13 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01.
PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. “En el mismo sentido, en múltiples oportunidades, la Corte ha precisado que no basta con probar que se es padre de familia para tener acceso al subrogado penal de la prisión domiciliaria, es necesario acreditar que el condenado es la única persona que puede suplir las necesidades del menor y de carecer de este apoyo, el menor quedaría en el desamparo o abandono. (CSJ AP5579, 24 may 2021, rad. 60212).”.
(Negrilla y subrayado de la Sala). Entonces, en criterio de la Sala no se puede determinar que el menor se encuentre en condición de abandono o desprotegido por ausencia absoluta de familiares cercanos que puedan asumir la carga que les corresponde, en tanto ARLEISY DUARTE ARAQUE descuenta la pena en establecimiento penitenciario. De esta forma, la Sala llega a la conclusión de que hay que CONFIRMAR la negativa en la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, solicitado.
Segundo problema jurídico. Luego de revisar la actuación, esto es, la solicitud del defensor del procesado, los argumentos de la Juez para negar la libertad condicional y la sustentación del recurso de apelación; la Sala se pronunciará en los siguientes términos: En lo que tiene que ver con la libertad condicional consagrada en el artículo 64 del C.P., dicha norma fija unos presupuestos para su concesión, en los que se aborda el factor objetivo (cumplir 3/5 partes de la pena), el factor subjetivo (calificación de la conducta y el visto bueno para la concesión del subrogado), el arraigo familiar y social, y reparación o indemnización, en caso de condena en perjuicios. 14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN. Conforme ello, respecto al beneficio de la libertad condicional el juez de conocimiento consideró que no era posible concederlo, por incumplimiento del factor objetivo y porque no existían suficientes elementos para establecer el arraigo social y familiar.
Para efectos de decidir este punto, se debe destacar que, tal y como se desprende de la actuación procesal, el 18 de julio de 2024, le fue sustituida la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, la cual a pesar de que fue revocada en sede de segunda instancia el 29 de julio de esa anualidad, conforme la cartilla biográfica aportada se desprende que no se encuentra privado de la libertad, por el contrario registra en estado de “baja”, ante la medida no privativa dispuesta, lo cual se corroboró al consultar en la página del INPEC 14 donde no registra ninguna información del procesado.
Así las cosas, como quiera que el subrogado penal de la libertad condicional pretendido por el apelante en el recurso de apelación se predica de quien está privado de la libertad, y el sentenciado ARLEISY DUARTE ARAQUE no está bajo privado de la libertad, resulta innecesario emitir una decisión sobre la controversia, por sustracción de materia.
En consecuencia, la Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de concesión de la libertad condicional, deprecado por la defensa. En estos términos, la Sala procederá a CONFIRMAR la decisión recurrida, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 14 https://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la-libertad 15 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO MATRÍZ: 54001 61 06182 2017 80189 00 RADICADO No. 54001 61 00000 2024 00024 01. PROCESADO: ARLEISY DUARTE ARAQUE. DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EXTORSIÓN AGRAVADA Y REBELIÓN.
RESUELVE
Primero: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento alguno sobre la libertad condicional, por sustracción de materia, al no estar privado de la libertad ARLEISY DUARTE ARAQUE, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de ARLEISY DUARTE ARAQUE, en lo que fue materia de apelación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Tercero: Contra esta sentencia procede el recurso de Casación. Cuarto: Una vez en firme la presente sentencia, por la Secretaría de la Sala, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS CONDE SERRANO Magistrado 16