REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA IBAGUE Magistrado Sustanciador: DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Ibagué, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER promovido por HUGO ALFONSO GONGORA REINOSO contra LEONARDO GONGORA SANCHEZ.
RADICADO: 73-001-31-03-005-2024-00069-01 I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decidir el recurso de apelación interpuesto por el mandatario judicial de la parte ejecutante contra el auto proferido el 30 de abril de 2024, mediante el cual el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, negó el mandamiento ejecutivo. II.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. En proveído del 30 de abril de 2024, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué negó el mandamiento ejecutivo pretendido por el polo activo, en razón a que, el contrato de promesa de compraventa base de la ejecución no contiene una obligación exigible porque la cláusula sexta del otro sí adosado al contrato de promesa se limitó a señalar que las partes suscribirían y otorgarían escritura pública dentro del año siguiente a la fecha de suscripción de ese documento y a más tardar el 30 de enero de 2021, en cualquier notaría. El contenido de esa cláusula, en sentir del A quo, no satisface los requisitos legales pues no se estipuló por las partes de manera clara y precisa la Notaría en que se suscribiría la escritura pública que perfeccionaría el contrato, puesto que en la ciudad de Ibagué hay más de una Notaría, por lo que no es viable entender subsanado ese yerro por vía de interpretación del contrato.
Aunado a lo anterior, la indeterminación del lugar donde debería suscribirse la escritura pública respectiva, además de comprometer la exigibilidad de la obligación por ausencia de sus elementos estructurales, impide acreditar que el demandante ha cumplido las obligaciones que le correspondían; condición indispensable para poder demandar. 2.
Inconforme con la decisión el mandatario judicial de la parte ejecutante formuló recurso de apelación con fundamento en que el contrato de promesa objeto de ejecución cumple a cabalidad con los requisitos contenidos en el 1 artículo 1611 del Código Civil; norma legal que no exige que se diga la Notaría en la que se celebrará el contrato prometido, aunado a que, las partes acordaron un plazo cierto y determinado para la suscripción de la escritura pública; por tanto, aduce el recurrente que ante esa falencia el Juzgado pudo haber dictado el mandamiento ejecutivo de manera alternativa, tal como se pidió subsidiariamente en la demanda, bien tomando en cuenta la voluntad inicial de los contratantes quienes en un principio señalaron la Notaría 3° del Círculo de Ibagué o en la Notaría que elija el demandante.
Finalmente, adujó el censor que la parte ejecutante ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, razón por la cual, no puede el Juez de primer grado aplicar el artículo 1546 del Código Civil, puesto que esa circunstancia solo puede predicarse en procesos declarativos más no ejecutivos, salvo que dicha cuestión se alegue por vía de excepción. 3.
En virtud de lo anterior, con providencia del 14 de mayo de 2024, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué concedió el recurso de alzada. III.CONSIDERACIONES 1. En virtud de lo previsto en el numeral 4° del artículo 321 del Código General del Proceso visto en concordancia con el artículo 31 numeral 1° ibidem, esta Sala Unitaria es competente para desatar el recurso de apelación formulado por el vocero judicial de la parte ejecutante. 2.
Tras contrastar las inconformidades puestas de presente por la parte recurrente con los razonamientos expuestos por el A quo, pronto advierte esta Sala Unitaria que en esta ocasión el problema jurídico a resolver, estriba en determinar si el contrato de promesa de compraventa adosado a la actuación y traído como báculo de la ejecución, cumple con los requisitos legalmente exigidos para que se libre mandamiento ejecutivo en contra del polo pasivo. 3.
El artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en su tenor literal señala: “…La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511(sic) del Código Civil. 3.
Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales…” (Subrayado fuera de texto). 3.1. De ese modo, para que la promesa de un contrato sirva como título báculo de la ejecución, se requiere sin duda el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos de vieja data por el legislador; puesto que de faltar al menos uno de 2 ellos, dicho convenio no producirá obligación alguna y esa circunstancia impide por obvias razones que no pueda librarse el mandamiento ejecutivo reclamado por el polo activo. 3.2.
En el caso concreto, la parte ejecutante pretende que se ordene al ejecutado suscribir el contrato de compraventa prometido sobre el inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 351-2524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ambalema (Tolima); obligación que se desprende, según el actor, de la promesa y el otro sí ajustados entre los extremos en litigio el 06 de junio de 2018 y el 30 de agosto de 2018, respectivamente.
Sin embargo, pronto se advierte que el recurso de alzada está destinado al fracaso por las razones que a continuación se exponen: 3.3. La cláusula sexta del contrato de promesa ajustado el 06 de junio de 2018 en su tenor literal enseña: “…SEXTA: Acuerdan las partes contratantes que la Escritura Pública de Compraventa que perfeccione el presente contrato de promesa de compraventa se otorgará en la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué (Tolima), el día veinte (20) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), sin perjuicio de que antes del plazo estipulado se otorgue la Escritura de común acuerdo entre las contratantes, debiendo contar en OTRO SI suscrito por las partes.
Igualmente, el término señalado para el otorgamiento de la Escritura pública de compraventa, podrá ser ampliado de común acuerdo entre los contratantes, en cuyo caso será necesario que se haga constar por escrito por medio de OTRO SI suscrito por las partes que hoy otorgan este contrato…” 3.4. No obstante, según se afirma en el hecho octavo de la demanda ejecutiva, el día inicialmente pactado para suscribir la escritura pública contentiva del contrato de compraventa sobre el inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 3512524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ambalema (Tolima), no se cumplió ese acto, razón por la cual las partes, de común acuerdo, suscribieron un otro sí el 30 de agosto de 2020, en el que señalaron lo siguiente: “…CLAUSULA SEXTA: Las partes acordamos modificar la fecha inicialmente pactada, para suscribir y otorgar a escritura pública el contrato de compra venta del inmueble mencionado, identificado e individualizado a más tardar dentro del año siguiente a la fecha del presente documento, y a más tardar el día 30 de enero de 2021, en cualquier notaría…” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 3.5.
Como puede apreciarse, aunque las partes contratantes en principio señalaron una fecha cierta y la Notaría de la ciudad de Ibagué en que ajustarían el contrato de compraventa sobre el inmueble, ante el incumplimiento a lo pactado en la fecha inicialmente establecida, ajustaron otro sí, modificando esta última; no obstante, cometieron graves yerros que derivan en el incumplimiento certero de los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, puesto que, el nuevo plazo señalado aun cuando pudiera parecer determinado, en realidad no lo es, puesto que a pesar de haberse acordado como fecha límite el 30 de enero de 2021 para 3 suscribir la respectiva escritura pública, lo cierto es que ese lapso resulta indeterminado puesto que no hay certidumbre acerca de cuándo, concretamente, deben reunirse las partes para suscribir la respectiva escritura pública. 3.6.
Al respecto ha concluido la jurisprudencia patria, que resulta indispensable que las partes al celebrar el contrato de promesa, precisen puntualmente el día cierto en que deberá ajustarse el contrato prometido, en los siguientes términos: “…la Sala no encuentra cometido el error endilgado al ad-quem. En efecto, conforme a lo antes expuesto si en el lapso comprendido entre la fecha de la promesa (octubre 23 de 1978) y los sesenta días siguientes podía, según los contratantes, otorgarse la escritura pública a que se obligaron, el plazo aunque aparentemente determinado, no lo era en verdad, pues si bien se pactó que transcurría entre los límites allí previstos, no existió pacto de certidumbre de cuando se haría exigible esa obligación de hacer lo que en otros términos quiere decir que el “momento preciso y cierto en que ha de celebrarse la convención prometida”, quedo sumido en la determinación, lo que se pone de relieve no solo por la laxitud misma de la ambigua redacción empleada, sino se piensa que, con igual fuerza podrán argüir las partes su cumplimiento personal e incumplimiento de la parte contraria si la primera acudió a la Notaría en uno de esos sesenta días y la segunda en otro cualquiera de ellos…”1 (Negrilla fuera de texto). 3.7.
Bajo ese entendimiento, es claro para esta Sala Unitaria que la definición de una fecha límite – 30 de enero de 2021 – para cumplir con la obligación de suscribir la respectiva escritura pública no constituye, ciertamente, plazo determinado o si se quiere, una fecha cierta pues, tal como lo acotó el superior funcional de esta Corporación, una de las partes pudiera alegar el incumplimiento de la otra si afirma que fue a la Notaría cualquiera de aquellos días que están comprendidos en el lapso por ellas señalado.
En otras palabras, bien pudiera decir el demandante que por haber ido a la Notaría en cualquier día comprendido entre el 30 de agosto de 2020 - fecha de suscripción del otro sí - y el 30 de enero de 2021 - límite final del plazo ha cumplido su obligación, empero, igual argumento podría aducir el polo pasivo. Circunstancia que denota indeterminación. Por lo explicado, el reproche no prospera. 3.8.
Aunado a lo anterior, tampoco atinaron las partes, en señalar la Notaría en la que elevarían el contrato de compraventa prometido a escritura pública; cuestión adicional que impide entender que la obligación es exigible pues se desconoce en que Notaría del país debe celebrarse el aludido contrato de compraventa. 3.9. Y es que, aunque de la lectura desprevenida del artículo 1611 del Código Civil subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 pudiera inferirse que no se exige la determinación de la Notaría, lo cierto es que ese canon normativo no puede verse de manera aislada sino que, en el caso presente, la exigencia prevista en el numeral 4° de la norma previamente referida debe verse de la mano con el artículo 1857 del Código Civil, puesto que la venta de inmuebles no se reputa perfecta mientras no 1 Sentencia del 29 de mayo de 1992.
Citada por Bonivento. Fernández. A. (2004). De los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décimo sexta edición. Editorial. Librería Ediciones del Profesional. Pág. 219. 4 se haya otorgado escritura pública, de ahí que, se requiera ineludiblemente señalar con precisión la Notaría en que se llevará a cabo ese acto. 3.10.
Sobre esa condición, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, ha señalado: Tratándose, pues, de promesa de contrato de compraventa de inmuebles, para satisfacer lo que demanda el artículo 89-4° de la Ley 153 de 1887, hácese indispensable la determinación de la cosa prometida en venta y del precio acordado, elementos esenciales de ese contrato; pero por tratarse de inmuebles, es necesario, además, determinar con precisión la notaría en que, en su momento, ha de otorgarse la escritura pública, pues como lo enseña el artículo 1857 del Código Civil, en su inciso segundo, la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Siendo contrato solemne esta clase de ventas, y consistiendo precisamente la solemnidad en el otorgamiento de la escritura ante notario, indispensable se hace precisar la notaría donde ha de solemnizarse la venta de inmuebles. Pero existe otra razón para exigir que en el escrito de promesa de venta de bienes raíces se precise en qué notaría ha de otorgarse la correspondiente escritura de compraventa: de la promesa mencionada nace una obligación de hacer, pues los prometientes acuerdan, como sujeta materia de la promesa, el otorgamiento de la escritura; es este hecho el objeto prometido.
De consiguiente, si ante cualquier notario del país o de quien haga sus veces en el exterior, se puede otorgar la escritura pública de venta en cualquier inmueble situado en el territorio nacional, síguese que es necesario precisar ante cuál de todos ellos debe hacerse el otorgamiento de ese pacto, porque si se pasara en silencio tal precisión, habría indeterminación del objeto de contrato de promesa (artículo 1518 del C.C.) …”2 (Negrilla fuera de texto). 3.11.
De ahí que, sin saberse a ciencia cierta en que Notaría deben las partes suscribir la escritura pública que solemnizaría el contrato de compraventa prometido, no se está frente a una obligación exigible puesto que en el Círculo Notarial de Ibagué hay pluralidad de Notarías y esa indeterminación impide que cualquiera de las partes pueda cumplir la obligación a su cargo, pues se desconoce la Notaría de esta ciudad en que se suscribirá la escritura pública. 3.12.
Justamente, la indeterminación en la fecha de suscripción de la escritura pública y de la Notaría en que debe surtirse ese acto, impide que en todo caso la parte ejecutante, hubiese podido cumplir o incluso cumpla las obligaciones a su cargo, pues, contrario a lo señalado por el recurrente, “…en la promesa de celebrar un contrato la exigibilidad se condiciona a que el acreedor haya cumplido las obligaciones que contrajo, entre las cuales, por constituir su aspecto central, está (si se trata de derechos que requieren escritura pública)la de haber concurrido en el día y hora establecidos a la notaría a suscribirla, circunstancia que solo puede establecerse mediante testimonio escrito expedido por el notario, de acuerdo con lo 2 Sentencia del 19 de enero de 1979.
Citada por Bonivento. Fernández. A. (2004). De los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décimo sexta edición. Editorial. Librería Ediciones del Profesional. Pág. 211. 5 estatuido por el artículo 96 del decreto 960 de 1970…”3; por tanto, el reproche no prospera. 3.13. Ahora bien, tampoco sale avante el reproche del ejecutante consistente en que ha debido librarse mandamiento ejecutivo como si se tratase de una obligación alternativa, puesto que la suscripción de una escritura pública no es ni puede considerarse como una obligación de ese tipo.
La suscripción de ese documento público no está sometida a la elección de las partes por tratarse de un requisito ad substantiam actus, por tanto, la Notaría ha debido acordarse por las partes puesto que esa circunstancia, en la venta de inmuebles como se ha explicado, constituye requisito sine qua non para la validez de la promesa; y, debe decirse, sin promesa válida no se produce obligación alguna (art. 89 Ley 153 de 1887). 3.14.
En suma, se confirmará la decisión apelada. Sin costas a cargo de la parte recurrente por no aparecer causadas. Por lo explicado en precedencia, el Suscrito Magistrado Sustanciador de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué. IV.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto apelado calendado treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, por los motivos expuestos en este proveído.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS por no aparecer causadas.
TERCERO. DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen para lo pertinente.
CUARTO. Notifíquese esta providencia por estado electrónico, según el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Magistrado Firmado Por: Diego Omar Perez Salas Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Ibague - Tolima 3 Azula, Camacho. J. (2022). Manual de Derecho Procesal – procesos ejecutivos. Tomo VI. Editorial Temis. Bogotá D.C. pág. 47. 6 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 130b289ade265b1a5e9c0492479ac864888f9758fad92de83ca6b6ab87fc19c2 Documento generado en 29/11/2024 11:06:59 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 7