REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (Rad.
No. 05-00131-05-018-2022-00075-01).
ANTECEDENTES Pretende la demandante se declare la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, y en consecuencia que el mismo quede sin efecto por existir vicio en el consentimiento; que se ordene a Colpensiones a reactivar la afiliación en el RPM de la demandante; como consecuencia, que se condene a Porvenir S.A. a trasladar todos los aportes que efectuó la demandante al RAIS, incluido los rendimientos y a Colpensiones a recibirlos; que se declare que Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia; se condene a la misma a el pago del retroactivo pensional desde la fecha en que cumpla los requisitos para acceder a ella, y al pago de los interese moratorio del artículo 141 de la ley 100 de 1993; por último, que se condene a las demandadas en las costas del proceso.
Como sustento en sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 30 de abril de 1965, se afilió por primera vez al ISS, hoy Colpensiones, en mayo de 1986; se trasladó al RAIS, siendo la AFP Protección S.A., en octubre 2 de 1994; en el momento del traslado no se le brindó la debida asesoría pues la información no fue clara, precisa y completa, tal como lo exigen las normas legales correspondientes; en efecto, no se le hizo saber de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, del capital que tendría que tener para pensionarse etc.; en el mes de marzo de 2000 se trasladó dentro del mismo RAIS a Porvenir S.A., esta AFP omitió dar una información clara, completa y precisa y veraz que permitiera a la señora MEDINA ÁNGEL dar un real consentimiento en su afiliación; posteriormente en abril de 2005 retornó a la AFP Protección S.A., y allí permanece en la actualidad; por parte de esta administradora nuevamente recibió una asesoría deficiente para dicho traslado, nada se le dijo de los efectos, beneficios y desventajas del traslado.
Presentó derecho de petición ante las demandadas; Protección S.A., contestó la petición adjuntando la información que le fue solicitada; Porvenir S.A. no dio respuesta a la solicitud, y como consecuencia la demandante formuló acción de tutela por violación al derecho de petición; y a Colpensiones le solicitó el traslado del régimen, pero le fue negado; tal proceder le ha causado o le va a causar graves perjuicios, en especial en lo que se refiere al monto de las prestaciones.
Colpensiones, luego de notificada de la misma, dio respuesta oportuna a la demanda. Se opuso a lo pedido, expresando entre otras razones de hecho y de derecho, que no existió vicio en el consentimiento. Frente a los hechos aceptó la edad, la afiliación a la entidad, la petición que se le presentó y la respuesta de la misma; de los demás hechos dijo que no le constaban.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: prescripción, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen, buena fe, devolución de cuotas de administración, inexistencia de la obligación, improcedencia de condena en costas y compensación, entre otras. Por su Parte, Protección S.A., también dio contestación oportuna a la demanda.
Aceptó la edad de la demandante, el traslado a este régimen, el posterior retorno a esta administradora, la petición que se le presentó, la respuesta de la misma y el permanecer en esta AFP en la actualidad. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Dando explicaciones de hecho y de derecho pertinentes, en especial que asesoría sí había existido, que la información brindada fue clara, precisa y completa, y que no hubo violación al consentimiento, se opuso a la prosperidad de todo lo pedido.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de la obligación 3 y falta de causar para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos público del sistema general, inexistencia de la obligación; entre otras. Porvenir S.A., de igual forma arrimó contestación al escrito inicial, en el cual se opuso a la totalidad de las pretensiones decretadas, exponiendo para el efecto sus razones de hecho y de derecho.
Con respecto al soporte fáctico narrado en la demanda, aceptó el traslado que realizó a la entidad. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Dando las explicaciones jurídicas y fácticas pertinentes, en especial que asesoría si había existido, que la información brindada fue clara, precisa y completa, y que no hubo violación al consentimiento, se opuso a la prosperidad de todo lo pedido.
Como excepciones propuso las que denominó: prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 1 de agosto de 2023, ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A. y por ende la movilidad entre administradoras conforme a los argumentos esbozados en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A., efectuar el traslado inmediato de todos los valores que hubiere recibido con motivo de las dos afiliaciones de la demandante, como cotizaciones, con los rendimientos que se hubieren causado, las cuotas de administración debidamente indexadas, primas de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobreviviente, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima con cargos a sus propios recursos y por el tiempo que la demandante realizó aportes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrada por PROTECCION S.A. a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, según se explicó en las consideraciones de la presente providencia. En igual sentido se ORDENA a PORVENIR S.A., la devolución a COLPENSIONES de las cuotas de administración así como los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, primas de reaseguros de Fogafín, las primas de los seguros de invalidez y sobreviviente, debidamente indexadas con cargos a sus propios recursos y por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a dicha administradora, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva, pues tal y como se viene precisando la restitución debe ser plena y completa. 4 Al momento de cumplirse esta orden por parte de las citadas administradoras, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que lo justifique, conforme se explicó en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reactivar la afiliación de la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL, recibir las sumas indicadas y continuar como su administradora de pensiones, según se dijo en la parte motiva.
CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de prescripción, las demás quedan implícitamente resueltas como meras oposiciones.
QUINTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL, la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, según se dijo de manera antecedente.
SEXTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL, la suma de $71.487.207 a título de retroactivo pensional causado entre el 01 de octubre de 2022 al 31 de julio de 2023, a razón de 13 mesadas anuales a favor de la demandante. A partir del 1 de agosto de 2023, COLPENSIONES, deberá continuar pagando a la demandante en forma vitalicia la pensión de vejez por la suma de $ 6.784.999 a razón de 13 mesadas anuales, sin perjuicio de los aumentos anuales que el Gobierno Nacional determine para el efecto.
Del pago del retroactivo mencionado se autoriza el descuento en salud a que haya lugar.
SÉPTIMO. CONDENAR en COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. y a favor de la demandante, para cuya liquidación se incluirán como Agencias en derecho el equivalente a 2 SMLMV a cargo de PROTECCION S.A., y el equivalente a 1SMLMV a cargo de PORVENIR S.A., al momento de la liquidación. Inconforme con la decisión, interpusieron recurso de apelación los apoderados de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones.
En lo esencial, el primero de estos solicita, se revoque la orden de devolución de los dineros descontados para el Fogafín, pues sostiene, en síntesis, que con base en el artículo 163 de la Ley 1450 de 2011, las administradoras de pensiones ya no hacen estos descuentos, y las sumas que engrosaron este ítem en un pasado, se daban 5 con aportes exclusivos de la administradora y fueron remitidas al Tesoro Nacional.
Por su parte, la apoderada judicial de Porvenir S.A., solicita que se modifique parcialmente el fallo con lo concerniente a la indexación. Para este efecto hace referencia a la sentencia SL9316 de 29 de junio del 2016 y argumenta que la indexación es una simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo considerando la condición inflacionaria de la economía; destaca que dado que una de las obligaciones de las AFP es garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individuales de los afiliados, condenar a la indexación resulta incompatible, especialmente porque la cuenta de ahorro individual de la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL no se vio afectada y, al contario, generó rendimientos.
Finaliza solicitando que se revoque en su integridad lo decidido, lo que incluye los descuentos realizados por concepto de administración, Fondo de Solidaridad y seguros previsionales. Por otro lado, Colpensiones pretende con el recurso se revoque la decisión que obliga a la entidad a recibir los ahorros de la demandante manifestando que este actuar violaría el principio de solidaridad que rige el Régimen de Prima Media (RPM), dado que esos fondos no ingresaron a la bolsa común que maneja Colpensiones.
Asimismo, sostiene que obligar a Colpensiones a pagar un retroactivo por la pensión de vejez y la pensión misma de la demandante vulneraría el patrimonio común de todas las personas que, mes a mes, están afiliadas al RPM y nunca han salido de dicho régimen. En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por las partes recurrentes, conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001. Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.), de conformidad con el criterio expresado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 6 Fuera de toda discusión, por existir plena prueba de ello, se encuentra que la demandante nació el 30 de abril de 1965 (archivo 20 Pág. 3); que estuvo afiliada antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 al I.S.S., hoy Colpensiones, concretamente desde el 1 de mayo de 1986 (archivo 02 pág. 33); que se trasladó al RAIS, siendo la AFP Protección S.A., con efectividad desde el 1 de octubre de 1994 (archivo 09 pág. 70); que posteriormente suscribió traslado de afiliación con la AFP Porvenir S.A., a partir de 22 marzo de 2000 (archivo 08 pág. 72); que retornó a la AFP Protección S.A., desde el 7 de febrero de 2005, con fecha de efectividad a partir del 1 de abril de 2005, AFP en la cual realizó su última cotización en septiembre de 2022 (archivo 03 pág. 38 y 54).
Con estos presupuestos, en el contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo que debe estudiarse como consecuencia de los recursos interpuestos y del grado de la consulta, el problema jurídico básico a esclarecer es si el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems.
Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la señora LUZ AMPARO MEDINA ÁNGEL al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada. Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas Cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia y las reasesorías que se realizan con posterioridad al traslado inicial, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que 7 habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión de la juez de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Deber de información Deber información, de asesoría y buen consejo Deber información, asesoría, buen de consejo y doble asesoría. Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance las administradoras de del deber de información pensiones información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las Art. 97, numeral 1.0 del características, condiciones, Decreto 663 de 1993, acceso, efectos y riesgos de modificado por el cada uno de los regímenes artículo 23 de la Ley 797 pensionales, lo que incluye de 2003 Disposiciones dar a conocer la existencia de constitucionales un régimen de transición y la relativas al derecho a la eventual pérdida de información, no beneficios pensionales menoscabo de derechos laborales Y autonomía personal Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de 0 Artículo 3., literal c) de los regímenes pensionales, a la fin de que el asesor o Ley 1328 de 2009 promotor pueda emitir un Decreto 2241 de 2010 consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 1748 de 2014 Junto Con lo anterior, lleva Artículo 3. 0 del Decreto inmerso el derecho a obtener 2071 de 2015 asesoría de los Circular Externa n. 0 016 representantes de ambos de regímenes pensionales. 2016 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen 8 adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: “2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: 9 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 10 En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Y, por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las re-asesorías posteriores, quedó dicho: “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y 11 beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Ahora bien, la Corte Constitucional el pasado 9 de abril profirió una sentencia de unificación, la SU-107 de 2024, en tratándose de casos de ineficacia de traslados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, ocurridos entre 1993 y 2009 teniendo como fundamento asuntos de información. En especial unificó temas de índole probatorio, pero abordó también asuntos afines.
En el cuerpo de las consideraciones de tal decisión, quedó dicho: 328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc. 12 (ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. 13 De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los 14 hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad.
Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, esta Colegiatura comparte la decisión proferida por el a quo en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca el documento de 15 vinculación inicial a la AFP, lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de las administradoras demandadas, y el interrogatorio de parte que se le formuló a la demandante, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que a la afiliada y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual. Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios 16 a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A.del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) 17 proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
El aspecto que si se revocará será la orden dada de devolver los descuentos realizados por las AFP en materia de gastos de administración, seguros previsionales y Fondo de Garantía de Pensión Mínima, todos debidamente indexados, pues en las REGLAS DE DECISIÓN que estableció la Corte Constitucional para resolver todos aquellos casos que se encuentren en curso o que se inicien con posterioridad quedó totalmente claro que las únicas sumas que deberán restituirse eran los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales si se hubieren pagado.
En el numeral 327 quedó asentado: 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, 18 (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Con mayor razón se revocará la orden de devolver los descuentos para el Fogafín, no solo porque no existe prueba de que estos se hubieren deducido de las cotizaciones que realizó la demandante, sino porque estos fueron derogados por el artículo 163 de la Ley 1450 de 20081. En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por las partes opositoras, en especial las que propuso Colpensiones, en general se declararán no probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones y buena fe; y otras, como la de prescripción, por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado que no puede verse afectado por el mero trascurso del tiempo.
Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que, así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de 1 ARTÍCULO 163.
Garantía de Fogafín y Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Elimínese la garantía de FOGAFÍN a las Administradoras de Cesantías y a las de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la obligación a las Aseguradoras de inscribirse en el Fogafín. Las reservas existentes se trasladarán al Tesoro Nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos sistemas. 19 dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). Ahora bien, por el recurso formulado por la apoderada de Colpensiones frente a la condena de pagar el retroactivo por la pensión de vejez y la pensión misma, la Sala comparte la decisión de la juez de primera instancia sobre este aspecto, por cuanto analizadas las diferentes pruebas obrantes en plenario, se puede evidenciar que la demandante en la actualidad, y al momento de emitida la sentencia antes mencionada, cuenta con más de 57 años de edad, y supera las 1300 semanas cotizadas (archivo 09 Pág. 37), por lo que cumple con las exigencias normativas de la Ley 100 de 1993 y normas que la modifican para ser titular de este derecho.
Por último, en lo que atañe al retroactivo pensional, que se concedió desde el 01 de octubre de 2022 y, por ende, a partir de la cual se concedió la pensión de vejez, ningún reparo cabe hacer, dado que conforme a los documentos obrantes en el expediente, se colige que la actora dejó de cotizar a partir de esa fecha (archivo 09 Pág. 54), lo que demuestra que se dio la desafiliación o retiro del Sistema General de Pensiones, exigencia de ineludible cumplimiento al tenor de lo establecido en los artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 del CNSSO (Decreto 0758 de 1990), por lo que tal condena resulta procedente.
No existiendo otros puntos que resolver, atendiendo a las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP, y dado que los recursos interpuestos prosperaron de manera parcial, no se hará condena en costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia, objeto de apelación y de consulta, salvo lo dispuesto en materia de devolución de los descuentos por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, Fondo de Garantía de Pensión mínima y el Fogafín, con la correspondiente indexación, y en su lugar, se absuelve de los mismos, por las razones de que da cuenta la parte motiva de esta providencia. 20 Sin costas en la instancia. Notifíquese por EDICTO.
Los Magistrados, 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310501820220007501 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LUZ AMPARO MEDINA ANGEL Demandado: A.F.P. PORVENIR S.A. M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 26/06/2024 Decisión: CONFIRMA Y ABSUELVE El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 27/06/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario