Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 24 de mayo de 2024 Radicado: 05001-31-05-003-2021-00230-01 Demandante: CECILIA LOZANO SÁNCHEZ Demandados: COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA-CONSULTA. Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por los magistrados SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos de la sustitución de poder allegada, para que continúe con la representación judicial de PORVENIR se le reconoce personería jurídica al Dr. OCTAVIO ANDRÉS CASTILLO OCAMPO1 portador de la T.P 380.131 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1 02SegundaInstancia. Archivo 3 pág. 61 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.2 Lo pretendido por la actora en su demanda es que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual y, por ende, declarar que las cosas deben volver al estado en que se encontraban; para ello, Porvenir trasladará en favor de Colpensiones los aportes, rendimientos, bonos pensionales, cuotas de administración, primas de seguros previsionales, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y cualquier otro concepto que obre en su cuenta individual, para que este ultimo los reciba y active su afiliación sin solución de continuidad.
Aunado a lo anterior, solicita tener ineficaz cualquier reconocimiento prestacional que realice Porvenir a su favor, contentivo de pensión o devolución de saldos. Como fundamento de lo pedido, manifestó que nació el 5 de abril de 1965 y desde abril de 1992 realizó aportes a pensiones a través del extinto ISS para luego, en agosto de 1997 efectuar afiliación al RAIS a través de la AFP COLPATRIA luego HORIZONTE hoy PORVENIR.
Aseguró que para la celebración de dicho acto de traslado no se le asesoró de manera técnica y adecuada sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales ni sobre la forma o requisitos para adquirir la pensión, dejando por fuera además las consecuencias negativas de afiliarse en el régimen privado. Afirmó que, luego de haber recibido respuesta del fondo privado con la simulación de la liquidación de su mesada pensional, solicitó el 30 de marzo de 2021 su retorno a Colpensiones, la cual fue resuelta de manera negativa por encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional. 2 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 De la respuesta a la demanda. Por parte de Porvenir. 3 La entidad al momento de dar respuesta a la demanda aseguro que la afiliación ante dicho fondo se realizó de forma informada, libre y voluntaria, luego de haber recibido asesoría clara, suficiente y veraz respecto de las condiciones y características del régimen pensional al que migraba, por lo que concluyen que le brindaron suficientes elementos de juicio para efectuar el traslado de manera espontánea.
En oposición a lo pretendido, formuló las excepciones que denominó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Por parte de COLPENSIONES4 Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los aportes iniciales al RPM y la reclamación administrativa elevada; en lo que respecta al traslado acaecido y a la asesoría brindada indicó no constarle pues es a PORVENIR a quien le corresponde desvirtuar lo afirmado por la actora Realizó oposición valiéndose de los medios defensivos que denominó: falta de causa para demandar, presunción de legalidad de actor jurídicos, inoponibilidad de las responsabilidades de la AFP PORVENIR S.A ante COLPENSIONES en los casos de ineficacia del traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la constitución política adicionado por el acto legislativo 01 de 2005, buena fe de Colpensiones, prescripción de la acción laboral, no procedencia de condenas por ultra y extra petita, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de 3 01PrimeraInstancia. Archivo 17 del expediente digital. 01PrimeraInstancia. Archivo 20 del expediente digital. 4 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 vejez y pagar intereses moratorios como condena ultra y extra petita e imposibilidad de condena en costas De la sentencia de primera instancia.5 En sentencia de primera instancia del día 6 de julio de 2023 el JUZGADO TERCERO (3°) LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, resolvió en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR que la demandada AFP PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor de la señora CECILIA LOZANO SANCHEZ identificada con C.C. N°37317248, cuando esta se trasladó a dicha Administradora de Fondos de Pensiones, ni tampoco demostró que a lo largo de la afiliación de CECILIA LOZANO SANCHEZ a dicha entidad, esta le diera información clara, veraz y oportuna que le mostrara a éste las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPMPD.
SEGUNDO: DECLARAR que AFP PORVENIR S.A. causó grave menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones de CECILIA LOZANO SANCHEZ, cuando esta cumplió la edad y semanas para tener derecho a la pensión.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de AFP PORVENIR S.A. en el menoscabo o perjuicio a la seguridad social en pensiones de la demandante CECILIA LOZANO SANCHEZ.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional (art. 53 C.P. y 272 Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza de CECILIA LOZANO SANCHEZ causado por AFP PORVENIR S.A. De acuerdo con la inaplicación constitucional aquí declarada, también se DECLARA que la demandante CECILIA LOZANO SANCHEZ sigue inmersa en el RPMPD, pero a cargo de la AFP PORVENIR S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio de las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que lo solicite por escrito la demandante, le reconozca, liquide y pague pensión de vejez bajo el RPMPD. La señora CECILIA LOZANO SANCHEZ, dentro de la carta en que solicite la pensión de vejez, 5 01PrimeraInstancia. Archivo 24 min 1:21:33 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 deberá incluir certificado de retiro laboral.
SÉPTIMO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD a favor de la demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que AFP PORVENIR S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional y en ese mismo lapso (dos meses) COLPENSIONES deberá presentar dicho cálculo actuarial pensional a AFP PORVENIR S.A. A su vez esta última entidad, AFP PORVENIR S.A, dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el valor del cálculo actuarial pensional de manos de COLPENSIONES, proceda a su pago real y efectivo a dicha entidad (COLPENSIONES).
OCTAVO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar la pensión de vejez bajo el RPMPD a la demandante CECILIA LOZANO SANCHEZ COLPENSIONES subrogará a PORVENIR S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP PORVENIR S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PORVENIR S.A., los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de la demandante.
DECIMO: No prosperan las excepciones propuestas por la AFP PORVENIR S.A Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de la AFP PORVENIR S.A. a dicha entidad COLPENSIONES, pues como lo ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL en múltiples sentencias, COLPENSIONES es un tercero en el acto jurídico de traslado y es principio constitucional que los terceros no pueden cargar con las consecuencias dañinas, con las desventajas de la celebración de un acto jurídico en el que no ha participado.
Por ello se ABSOLVERÁ a COLPENSIONES de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes que aquí se le han dado.
DÉCIMO PRIMERO: COSTAS PROCESALES. Agencias en derecho en la suma de $ 4.640.000.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01
2. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Recurso de Apelación presentado por PORVENIR6. La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por el A- quo con la finalidad de que sea revocada totalmente, por cuanto la sentencia no se ajustó a la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia aplicable al caso concreto.
Aunado a lo anterior, aduce que la afiliación al RAIS de la demandante fue válida y estuvo precedida de la adecuada asesoría, por lo tanto, tampoco sería procedente declarar la ineficacia del acto de traslado. Por parte de Colpensiones.7 La apoderada de esta entidad igualmente presentó recurso de apelación en contra de la sentencia emitida en primera instancia, para el efecto indicó que, pese a que en el numeral quinto de la sentencia se absolvió a la entidad, se le impuso a su cargo un cálculo actuarial que no es posible sobrellevar.
Por la parte demandante.8 Habiendo manifestado conformidad con la decisión proferida, solicito que, en caso de revocarse la sentencia, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda tendientes a la declaratoria de ineficacia del traslado. 3. ALEGATOS Concedido el término que establecía el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, PORVENIR presentó escrito9 manifestando que el A-quo no cumplió con los 6 01PrimeraInstancia. Link Archivo 49 min 2:01:01 del expediente digital. 7 01PrimeraInstancia. Link Archivo 49 min 2:06:26 del expediente digital. 8 01PrimeraInstancia. Link Archivo 49 min 2:14:44 del expediente digital. 9 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 requisitos para haber emitido un fallo bajo las competencias ultra y extra patita, ello en lo atinente a los perjuicios declarados que no fueron alegados ni pedidos en el libelo genitor; aunado a lo anterior, la pretensión principal es la ineficacia de la afiliación y no la declaratoria de estar inmersa en el RPM.
Finalmente expuso que, habiendo actuado de buena fe, se revoque la condena en costas impuesta. La DEMANDANTE10 se pronunció, solicitando se modifique la sentencia acogiéndose a los términos en que fueron formuladas las pretensiones de la demanda, esto es, declarando la ineficacia del traslado y ordenando la devolución de los recursos en favor de Colpensiones.
Por su parte COLPENSIONES11 solicitando se les absuelva de forma integral y en todo caso no se acceda a la ineficacia solicitada pues se pondría en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema.
5. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que la señora CECILIA LOZANO SÁNCHEZ nació el 5 de abril de 196512 y estuvo afiliada al extinto ISS desde el 23 de abril de 1992 logrando acreditar 72,14 semanas de cotización en el RPM13. 2) Que el 26 de agosto de 1997 suscribió formulario de afiliación ante la AFP COLPATRIA hoy PORVENIR S.A con el que se perfecciono su traslado de régimen pensional.14 10 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 11 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital. 12 01PrimeraInstancia. Archivo 30 del expediente digital. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 126 pág. 2-6 del expediente digital 14 01PrimeraInstancia Archivo 17 pág. 51 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 3) Que en misiva del 5 de julio de 2023 PORVENIR efectuó comparativo pensional de la demandante en ambos regímenes, que para el caso del RAIS sería el equivalente a 1 SMLMV.15 4) Que elevó reclamación administrativa ante COLPENSIONES el 30 de marzo de 2021 con el propósito de trasladarse nuevamente de régimen.16 Estudiando el expediente producto del recurso de apelación presentado por las demandadas en contra de la sentencia de primera instancia e igualmente ante el estudio del grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad. 15 01PrimerInstancia. Archivo 40 pág. 2-4 del expediente digital. 16 01PrimeraInstancia. Archivo 29 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro17.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” 17 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica el porqué es importante la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199418.
Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” 18 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 Del mismo modo el literal B del artículo 1319 y 27120 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente a que el acto no produzca efectos, esto es, se reputa ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 20 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 19 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y por el contrario en cada pronunciamiento que emite la Corporación aumenta el grado de COLFONDOS sobre los afiliados del SGP. B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los a los cientos de procesos que se han abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante21. 21 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz22.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LINEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente23. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema24. 22 Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018.
Ver sentencia SL-19447 de 2017. 24 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. 23 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo25. 25 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado. Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen26. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico27. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación28. 26 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.
Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 28 Ver sentencias SL 1688 de 2019 y SL 373 de 2020. 27 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas29. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado. 29 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido.
En reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando, teniendo presente los recursos de apelación presentado por las demandadas, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta reconocido a favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como las consecuencias impuestas en dicha providencia como lo es el pago de un cálculo actuarial.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento30 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: 30 01PrimeraInstancia.Link Archivo 49. Min 30:32 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 1.
Indicó que en el año 1997 decidió trasladarse del ISS hacia Porvenir, luego de que unos asesores le informaran que el ISS se iba a acabar y que era mejor el fondo privado pues había mayor rentabilidad, se podría jubilar más joven y obtendría una pensión mejor, luego, advirtiendo esos beneficios no dudo en afiliarse al fondo privado firmando de manera libre y voluntaria el formulario de vinculación 2.
Que, estando interesada en su futuro pensional, solicitó la proyección de su mesada y habiendo verificado el monto que le reconocería Porvenir equivalente a un salario mínimo, quiere trasladarse a Colpensiones. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas por la demandante al momento del agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontaneas31; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna; siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por la administradora de pensiones privada.
Se logra concluir por parte de la Sala que el traslado que realizó la hoy demandante no se dio de manera libre y voluntaria, pues se desconoció para ese momento las implicaciones de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al no haberse realizado ningún acompañamiento por parte de la administradora de pensiones privada o por lo menos que se haya acreditado en este proceso.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de PORVENIR S.A. dentro del presente proceso, pues confrontado dicho interrogatorio rendido por la demandante con la documental obrante en el expediente; no se logra comprobar por parte de esa administradora de pensiones que haya realizado una asesoría 31 Artículo 191 del Código General del Proceso.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 en debida forma a la señora CECILIA LOZANO SÁNCHEZ, con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional; como quiera que es esta parte quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria, y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
Por lo que concluye la Sala con estas situaciones que la gestión particular y oportuna por parte de ese fondo de pensiones privado frente a sus condiciones pensionales de la hoy demandante, fue poca o nula. Ahora, el hecho de que la demandante haya suscrito un formulario de afiliación, de acuerdo a la jurisprudencia traída a colación por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no tiene ningún tipo de incidencia toda vez que la falta al deber de información que no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario de afiliación, pues la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de efectivamente instruir al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa (CSJ SL 1948 de 2021).
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la demandante, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Irregularidades que llevan a esta Sala a REVOCAR la decisión emitida por el Aquo, pues lo que debe declararse es la ineficacia de traslado realizada por la señora CECILIA LOZANO SANCHEZ, y con ello, las restantes ordenes emitidas por el Juez de primera instancia, también deben ser revocadas. Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Considera la Sala que ordenar a la AFP PORVENIR que reconozca una pensión de vejez bajo los lineamientos del régimen de prima media, junto con el consecuencial pago de un cálculo actuarial con miras a que COLPENSIONES se subrogue en la obligación de pagar esa prestación pensional no resulta procedente; en primer lugar porque esas órdenes consecuenciales no son el efecto de la ineficacia de un acto jurídico, pues lo correlativo a esa declaración, es que el acto es inexistente por lo que las cosas vuelven al estado previo a su celebración. Adicionalmente, de mantenerse la orden de primera instancia en los términos expuestos, desconocería no solo la incompatibilidad legal entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad frente al Régimen de Prima Media con Prestación definida32, sino además del principio de inescindibilidad de la norma, pues generaría la incorporación de presupuestos normativos de un régimen 32 Ley 100 de 1993.
Artículos 13 y 16. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 pensional en otro para el reconocimiento de una pensión de vejez, situación que no está prevista en la Ley. Finalmente, la figura del cálculo actuarial tiene como esencia la subsanación de una ausencia de afiliación o vinculación por parte del empleador33, situación que no es la presente, pues hablamos de la permanencia de la afiliación de una persona, cuya única pretensión es la variación del régimen pensional al que se encuentra afiliada; sin que haya sido objeto de debate en este proceso el reconocimiento de una eventual mesada pensional, y menos aún su financiamiento.
Así las cosas, atendiendo el precedente jurisprudencial expuesto y en razón a la falta de información previa que determina las consecuencias del traslado entre regímenes, se declarará la ineficacia del traslado de la señora CECILIA LOZANO SÁNCHEZ al RAIS, y serán modificadas las órdenes consecuenciales, así: Se ordenará a la AFP PORVENIR SA que en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, retornar los recursos provenientes de la afiliación al RAIS de la actora, que se componen de los montos depositados en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y bonos pensionales si se hubieren generado.
La devolución de estos dineros obedece al principio de sostenibilidad financiera a fin de evitar un detrimento patrimonial al fondo público, siendo Colpensiones quien reconocerá las eventuales prestaciones a que tenga derecho la accionante. Una vez sean trasladados los recursos por parte de la AFP del RAIS accionada corresponde a Colpensiones recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la demandante como semanas de cotización imputadas a 33 Ibídem.
Artículos 22, 23 33. Decreto 1296 de 2022 Articulo 2.2.8.11.1 y siguientes. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo al IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
En síntesis, se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS, con la consecuente devolución de la totalidad de los valores que PORVENIR S.A recibió con motivo de la afiliación de la demandante, más sus rendimientos como ya se indicó. COSTAS: Costas como dispuso el A-quo en su sentencia. En esta instancia se condena en costas a Porvenir, agencias en derecho que se fijan en el equivalente a 1SMLMV. 1.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se REVOCA la sentencia emitida por el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Medellín de fecha 6 de julio de 2023, para en su lugar determinar lo siguiente: - PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de traslado surtida por la señora CECILIA LOZANO SÁNCHEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A, por lo tanto, para todos los efectos, determinar que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad. - SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, debe trasladar Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-003-2021-00230-01 a COLPENSIONES en caso de que no lo hayan realizado, la totalidad del capital ahorrado por la demandante junto con los respectivos rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se hubieren generado.
Al momento de cumplir esta orden los conceptos trasladados deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. - TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez sean trasladados los recursos por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS accionada deberá recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la accionante como semanas de cotización imputadas a los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo con el IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
SEGUNDO: Costas de primera instancia como lo dispuso el A-quo en su sentencia. En esta instancia se condena en costas a Porvenir, agencias en derecho que se fijan en el equivalente a 1SMLMV. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (CON ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada