001-2016-60966-05 DRA. MARIA PATRICIA CRUZ MIRANDA - RECURSO DE REPOSICION SUBSIDIO QUEJA_compressed · Tribunal de Bogotá

Bogotá D.C., 26 de junio de 2024 Doctora María Patricia Cruz Miranda Magistrada Sala Civil Tribunal Superior de Bogotá D.C. E. S. D. _______________________________________ Exp.: 01 2016 60966 05. Ref.: Acción por competencia desleal de OPP Graneles S.A. contra la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. —SPRBUN—. Asunto: Recurso de reposición y queja contra auto que niega casación. Respetada doctora Cruz: Andrés Jaramillo Hoyos, abogado en ejercicio, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.562.626 de Armenia y portador de la Tarjeta Profesional de abogado No. 75.015 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de apoderado de la Sociedad Portuaria Regional De Buenaventura S.A. (en adelante “SPRBUN”), con fundamento en lo establecido en el artículo 352 y siguientes del Código General del Proceso, de la manera más respetuosa interpongo recurso de reposición y en subsidio de queja contra la decisión adoptada en el auto del pasado 20 de junio de 2024.

I. PROCEDENCIA, OPORTUNIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR El artículo 352 del Código General del proceso señala que: “Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”.

A lo que el inciso del artículo 353 de la misma codificación añade: “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.” En el presente caso, resulta evidente que los recursos de reposición y en subsidio de queja que interpongo son los procedentes para impugnar lo decidido en el auto del pasado 20 de junio de 2024, comoquiera que en dicha providencia el Tribunal determinó “DENEGAR la concesión del recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia que profirió esta Corporación el 5 de octubre de 2023, dentro del asunto del epígrafe”; decisión que, por supuesto, resulta por entero desfavorable para la parte que represento, motivo por el cual se encuentra ésta legitimada para recurrirla.

Por lo demás, el presente medio de impugnación es oportuno por cuanto se interpone dentro del término de ejecutoria del auto referido, el cual fue notificado por estado del pasado 21 de junio de 2024. II. SOBRE LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN LA PROVIDENCIA RECURRIDA PARA DENEGAR LA CONCESIÓN DEL RECURSO En la decisión que es objeto de reparo, el Tribunal determinó DENEGAR la concesión del remedio extraordinario sobre la base de considerar que, aunque por la naturaleza de la sentencia confutada, resultaba procedente el recurso de casación, no obstante, en su criterio la sociedad que apodero no demostró la cuantía del interés de que trata el canon 338 del Código General del Proceso, según el cual, en aquellos casos en los que las pretensiones debatidas en el proceso sean esencialmente económicas, solo procederá el recurso de casación a condición de que “el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv)”.

Para arribar a dicha conclusión, el Tribunal siguió el siguiente derrotero: 1. En primer lugar, partió de señalar que —contrario a lo manifestado por este extremo en el memorial mediante el cual se interpuso el recurso de casación—, la exigencia de acreditar interés para recurrir prevista en el artículo 338 del Código General del Proceso no se limitaba a aquellos eventos en los que la sentencia de segunda instancia involucrara una condena dineraria concreta.

Lo anterior, siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justica por cuanto el carácter “esencialmente económico” de las pretensiones “no se reduce a las que la doctrina denomina de condena, pues, dadas las particularidades del caso y de los hechos que fundamentan la aspiración, podrán darse eventos en los que súplicas puramente declarativas incorporen un elemento económico, que implique un acrecimiento patrimonial para el demandante y un detrimento o desmejora patrimonial para el demandado, susceptible de ser estimado o tasado en dinero, que es el medio de pago o de cambio aceptado generalmente en la vida en sociedad”1.

Por tal motivo, consideró que resultaba necesario examinar, de cara al recurso de casación impetrado, el desmedro irrogado a la sociedad que represento; el cual, indicó, se alinderó subsidiariamente en “las sumas de dinero que SPRBUN ha dejado de recibir y que deberá dejar de recibir como consecuencia de la imposición de la medida cautelar que le prohibió a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. -SPRBUN- prestar los servicios de operador portuario de Graneles Sólidos”. 2.

Al respecto, indicó que la cuantificación de esas sumas no emergía de las pruebas obrantes en el expediente, por cuanto los índices o valoración de la operación mercantil suspendida con ocasión a los cargos de competencia desleal demandada no fueron establecidos con la demanda o su contestación, por lo menos durante el tiempo en el que se prolongó la medida cautelar y hasta el momento de lo resuelto en la sentencia de segundo grado (esto es, durante los años 2018 y octubre 5 de 2023) 3.

Posteriormente, pasó a referirse al dictamen del perito LUÍS FERNANDO RODRIGUEZ NARANJO, allegado oportunamente por la parte que represento al momento de interponer el recurso extraordinario. Con respecto a este asunto, luego de hacer referencia a algunos aspectos atinentes al objeto, metodología, y resultados de ese dictamen, así como a los requisitos de la valoración de la prueba pericial, señaló el Tribunal que, en su criterio, la citada experticia no resultaba suficiente para entender debidamente satisfecha la cuantificación certificada.

Lo anterior, señaló, por cuanto los análisis realizados por el perito podían calificarse de incompletos, 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Auto AC390 de 2019. contradictorios o, en fin, sostenidos sobre cifras que no resultaban verificables o absolutamente fiables. III. CONTRARIO A LO CONCLUIDO POR EL TRIBUNAL, LA SPRBUN SÍ ESTÁ EXENTA DE ACREDITAR EL JUSTIPRECIO DEL INTERÉS PARA RECURRIR EN CASACIÓN. Sea lo primero indicar que este extremo disiente de las consideraciones del Tribunal de acuerdo con la cuales, en el presente caso concreto, resultaba necesario, como requisito para la concesión del remedio extraordinario, demostrar la cuantía del interés para recurrir del que trata el artículo 338 del Código General del Proceso.

Al respecto, debe ponerse de presente, ante todo, que para arribar a tal conclusión el Tribunal en ningún momento explicó por qué razón era menester, en este caso particular, considerar que las pretensiones declarativas que, por haber sido acogidas en la sentencia del ad quem, habrían de ser objeto del debate en sede extraordinaria resultaban ser “esencialmente económicas”.

Sin argumento o reflexión alguna respecto a lo pretendido en este proceso de forma concreta, el Tribunal se limitó sencillamente a discutir que la expresión “esencialmente económicas” contenida en el artículo 338 del C.G.P., no se predicaba exclusivamente de las pretensiones conocidas como “de condena”; de donde estableció que resultaba posible también que las de tipo declarativo pudieran revestir dicha calidad —siempre que involucraran algún aspecto económico que pudiera implicar un acrecimiento o desmejora patrimonial para las partes, susceptible de ser estimado en dinero—.

Sin embargo, en ningún momento justificó por qué motivo las pretensiones que resultaron acogidas en este proceso —y que, como es obvio, habrían de ser discutidas ante la H. Corte Suprema de Justicia—, resultaban susceptibles de ser encuadradas como “esencialmente económicas”. Es decir que, como argumento principal para denegar la concesión del remedio extraordinario, le bastó al Tribunal contemplar la posibilidad de que las pretensiones declarativas también pudieran, en abstracto, tener un carácter esencialmente económico, para enseguida descartar que la parte que represento pudiera estar exenta de acreditar el requisito del artículo 338 del C.G.P. Sin embargo, debe decirse que, aunque el Tribunal no ofreciera ninguna motivación al respecto, la verdad es que las pretensiones de la demanda que fueron concedidas en el fallo del Tribunal; y que, por tal razón, resultan adversas a mi representada (y por esa vía discutibles a través del remedio extraordinario), NO tienen un carácter “esencialmente económico”.

Lo procedente, en estas condiciones, debió haber sido que se concediera el recurso extraordinario, entendiendo que la SPRBUN se encontraba exenta de acreditar la cuantía de que trata el artículo 338 del C.G.P. Para tal efecto, memórese que en la sentencia de segundo grado el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió “REVOCAR la sentencia que profirió Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio el 15 de enero de 2021”; y que, a consecuencia de ello, determinó: “PRIMERO. DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la demandada, la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, denominadas: “Falta de legitimación en la causa para pretender perjuicios por las horas destinadas por los accionistas a la negociación de la compra – venta de OPP”; y “La SPRBUN no ha infringido los artículos 7, 8 y 17 de la Ley 256 de 1996”.

Declarar no configuradas las demás, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandada, Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. -SPRBUN-, incurrió en el acto de competencia desleal que describe el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 como violación de normas, en perjuicio de la Sociedad OPP Graneles S.A., atendiendo los razonamientos expuestos en la parte motiva de este fallo.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y para remover los efectos producidos por la citada conducta, como se pide, se torna como definitiva la medida cautelar que le prohibió a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. -SPRBUN- prestar los servicios de operador portuario de Graneles Sólidos, hasta tanto se modifique la cláusula del contrato de concesión que se lo imposibilita.

CUARTO. NO SE ACCEDE a condena en perjuicio alguno, por las razones expuestas en esta providencia. (…)” (Se resalta) Con lo cual, como es evidente, el fallo del Tribunal solo accedió a declarar la prosperidad de las pretensiones PRIMERA (de forma meramente parcial) y SEGUNDA de la demanda interpuesta por OPP GRANELES S.A., que, en lo pertinente, rezan: “PRIMERA. - Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., SPRBUN, con sus comportamientos, realizó los actos de competencia desleal previstos en los artículos (…)18 de la Ley 256 de 1996 en contra de la sociedad OPP GRA.NELES S.A. SEGUNDA. - Que como consecuencia de la declaración contemplada en la pretensión anterior, solicito se le ordene a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., SPRBUN remover los efectos producidos por las conductas desleales desplegadas en contra de la sociedad OPP GRANELES S.A. (…)” A la par que, claramente, desestimó lo solicitado en la pretensión TERCERA de la demanda genitora del proceso, en donde la sociedad OPP GRANELES solicitó: TERCERA. - Que como consecuente de las declaraciones previstas en las pretensiones primera y segunda, se declare y condene a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA SPRBUN, al pago de los daños y perjuicios que ha causado a OPP GRANELES S.A. a causa de la realización de los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 11, 17 y 18 de la ley 256 de 1996, los cuales ascienden a la suma total de MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP $ 1.761.013.304), (…)” En este contexto, (1) al haber accedido el Tribunal únicamente a declarar que la SPRBUN incurrió en el acto de competencia desleal descrito en el artículo 18 de la ley 256 de 1996 y a establecer lo pertinente para la remoción de los efectos de la supuesta conducta de competencia desleal —sin acceder a la condena deprecada que se solicitó de forma consecuencial—; y (2) al haber sido recurrida la sentencia únicamente por parte de este extremo: el debate que habrá de darse en sede extraordinaria, decimos, de forma evidente no estará llamado a centrarse en súplicas que revistan un carácter esencialmente económico.

Lo anterior, de un lado, por cuanto la determinación de si la conducta de la SPRBUN resulta o no ajustada a los parámetros de la libre competencia es un asunto que no tiene cuantía alguna y que, además, no podría conllevar en este particular un efecto positivo o adverso sobre el patrimonio del demandante o de la demandada, habida cuenta de que sea cual sea la resolución que tome la Corte al respecto, ya no podría implicar la imposición de una condena.

Lo anterior, dado que, por los contornos de este proceso, dicho asunto quedaría excluido de la competencia de la Corte. De otro lado, en lo que tiene que ver con lo solicitado en la demanda en punto de la remoción de los efectos del alegado comportamiento contrario a la ley de competencia desleal, por cuanto lo finalmente determinado es una prohibición que solo viene a establecerse a partir de la sentencia y hacía futuro, como efecto propio del fallo —y que anteriormente se sostuvo solo como medida cautelar—; de donde se desprende que no puede ser un aspecto que deba ser tenido en cuenta para los fines de estimar el valor actual de la resolución desfavorable a la parte que represento, máxime cuando resulta imposible determinar a la fecha cuál será el lapso requerido para que se produzca la modificación del contrato de concesión. De cierta forma lo que el tribunal extraña es que no se le hubieren demostrado a su satisfacción los perjuicios que para la parte que represente derivaron de la imposición de la medida cautelar, pero lo relevante para establecer si existe o no el interés suficiente para recurrir en casación, son los efectos mismo de la sentencia que habrá de ser confutada y no las consecuencias de las medidas cautelares, que son algo bien diferente, y que no es posible confundir ni siquiera por la casual coincidencia de que en el caso que nos ocupa el acogimiento de la pretensión SEGUNDA de la demanda, se hubiere formulado en términos de proyectar a futuro -pero por un lapso indeterminado- los efectos de la medida cautelar adoptada dentro del proceso.

IV. EL DICTAMEN APORTADO AL MOMENTO DE INTERPONER EL RECURSO NO DEBIÓ SER DESECHADO POR EL TRIBUNAL. Como se ha dicho y aquí se reitera, la parte representó consideró, al momento de interponer el recurso, que “en el presente caso, las decisiones adoptadas en los numerales segundo y tercero de la sentencia del 5 de octubre de 2023 son declarativas y de remoción de efectos.

La sentencia no ordenó el pago de suma alguna a cargo de SPRBUN. Por lo tanto, el recurso de casación no persigue pretensiones esencialmente económicas”. Y solo debido a ello es que, de forma SUBSIDIARIA, le pareció oportuno aportar algún elemento que pudiera, eventualmente, ser considerado como un efecto adverso de la sentencia, susceptible de ser tasado económicamente.

Para lo cual solicitó que se tuviera en cuenta el lucro cesante dejado de percibir por la SPRBUN durante el tiempo en el que estuvo vigente la medida cautelar que se decretó mediante el auto No. 2042 de 9 de enero de 2018 (que, a la postre, se tornó definitiva a consecuencia de lo decidido por el Tribunal en la sentencia que desató la segunda instancia).

Para los fines de tasar ese lucro cesante, se aportó de manera oportuna un dictamen pericial elaborado por el economista LUÍS FERNANDO RODRIGUEZ NARANJO, cuyas habilitaciones fueron debidamente aportadas al expediente y quien, para todos los respectos, es una persona imparcial y con conocimientos idóneos para valorar los perjuicios que le ha ocasionado al demandante la medida cautelar que el fallo de segunda instancia decidió tornar definitiva —lo cual de ninguna forma fue puesto en tela de juicio por parte del Tribunal—.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, consideró el fallador ad quem que los análisis realizados por el perito resultaban incompletos, contradictorios o sostenidos sobre cifras que no podía considerar fiables o verificables. Lo anterior, por los siguientes motivos: a. En primer lugar, porque de acuerdo con el cuadro de movimiento de granel sólido por toneladas emitido por la SPRBUN, la operación atinente a los años 2013, 2014, 2015 y 2017 fue de 0%; lo cual, en su opinión, significaba que durante tales anualidades no se reportó ninguna actividad comercial.

De forma tal que, adujo, no se explicó en el dictamen la incidencia de esa ausencia operativa en la forma de cuantificar el valor del lucro cesante. En estas circunstancias expuso que existía un indicio de que, antes del decreto de la medida cautelar, la actividad comercial de mi representada era nula o no se estaba desplegando, sin que el perito hubiera justificado el motivo por el cual, de cara a esa situación, resultaba viable proyectar un lucro cesante futuro para después del año 2017.

En suma, indicó el Tribunal que existían dudas acerca de si la medida cautelar efectivamente irrogó el perjuicio que se pretendió justipreciar con la experticia o si el perito estaba habilitado, de acuerdo con las reglas de la ciencia, para realizar proyecciones acerca de dineros dejados de percibir para los años siguientes. b. En segundo lugar, afirmó que el perito no ofreció las razones teóricas y prácticas, con arreglo a las cuales, para realizar sus proyecciones, calculó un porcentaje de participación en el mercado a partir de un promedio de movimientos de graneles sólidos en el puerto durante los años 2013 a 2017.

Lo anterior, máxime cuando, de un lado, según lo indicó, durante los años 2013 a 2015 y 2017, la actividad portuaria de la SPRBUN fue de 0%; y de otro, porque el perito mismo dejó sentado en su dictamen que entre los años 2013 a 2015 la sociedad que represento no tuvo participación directa en la carga de graneles sólidos, habida cuenta de que los esfuerzos iniciados en el año 2015 para identificar oportunidades de mercado y desarrollar esa línea de negocio, solo se concretaron en el año 2016.

Luego, afirmó que el perito no justificó el motivo por el que en los cálculos del lucro cesante no se incluyeron variables económicas del mercado que pudieran afectar el porcentaje de participación promediado para la demandada (que fue de 1,8%). Es decir, no se explicó la razón por la cual habría de aceptarse que el porcentaje de participación calculado hasta el año 2017 iba a ser constante en los años posteriores, cuando las máximas de la experiencia y la sana crítica enseñan que una operación mercantil jamás va a ser constante, debido a que las leyes de la oferta y la demanda siempre van a implicar fluctuaciones, “especialmente para el año 2020 con los efectos mundiales conocidos por la pandemia desatada”. c. Finalmente, indicó que el perito no justificó el motivo por el que la Utilidad operacional bruta (UOB) por tonelada calculada fue convertida a dólares (según la TRM con corte a 31 de diciembre de 20162); ni precisó el motivo por el cual las proyecciones que realizó para los años 2018 y siguientes no tuvieron en cuenta las variaciones de la TRM en el mercado respecto del dólar; aspecto que, en su criterio, resultaba crucial para entender la trascendencia de la conversión de la UOB a moneda extranjera, así como el posible comportamiento y sumas que dejaron d ser percibidas en el referido interregno en ambas monedas.

A fin de confutar las anteriores consideraciones, que se respetuosamente se estiman equivocadas, procedo a examinar, haciendo el debido contraste frente a las críticas del Tribunal, el desarrollo del análisis elaborado por el perito RODRIGUEZ NARANJO, con lo cual se demostrara, que el trabajo realizado por el perito ofrece una estimación razonable y ajustada los criterios de las ciencias económicas y financieras 2 Donde el dólar de la época valía $ 3.000,71.

A. Sobre los fundamentos de trabajo del perito de la SPRBUN El dictamen del ingeniero LUÍS FERNANDO RODRIGUEZ NARANJO parte de memorar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante auto 2042 de 9 de enero de 2018, decretó, en contra de mi representada, una medida cautelar con ocasión de la cual la sociedad que represento se vio en la necesidad de suspender las actividades que, desde antes de 2018, venía realizando para la prestación de servicios para carga a granel, así como de suspender el Proyecto de Expansión y Consolidación de la Línea de negocio que estaba adelantando; situación que se ha mantenido hasta la fecha, dado el resultado de la sentencia del pasado 5 de octubre de 2023.

Como lo explicó el perito, la SPRBUN considera que con esa decisión se le ha causado un perjuicio económico y financiero durante los 5 años contados desde enero de 2018 a octubre de 2023, consistente en un lucro cesante de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 2.586.939.096), correspondiente a los ingresos y/o beneficios perdidos o dejados de percibir por la SPRBUN en la línea de Servicios para Carga a Granel.

Para arribar a la anterior conclusión, el trabajo elaborado por el perito atendió los siguientes aspectos: 1. En primer lugar, partió de hacer referencia a la estructura del Mercado de Graneles Sólidos en Puerto de Buenaventura; resaltando al respecto, con apoyo en información —verificable y fidedigna— obtenida de la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE y las certificaciones emitidas por la SPRBUN —cuya veracidad no es posible poner en duda en virtud del postulado de la buena fe—, que: “La Carga de Graneles Sólidos que se ha movilizado en el Puerto es de 4.675.064 toneladas en 2013, 5.157.743 (…) en 2014, 5.549.784 (…) en 2015, 5.664.685 (…) en 2016 y 5.681.996 (…) en 2017, para un total de 36.729.272 toneladas en el periodo 2013 a 2017”.

Al respecto de lo anterior, puso de presente que la SPRBUN participó, de forma indirecta, en la Carga de Graneles Sólidos a través de TECSA S.A. —empresa que es de su propiedad—, la cual movilizo 3.238 toneladas en 2013, 2.233 en 2014, 2.600 en 2015, 376 en 2016 y cero en 2017, para un total de 8.447 toneladas durante el periodo comprendido entre los años 2013 a 2017; periodo en el cual la participación total de dicha empresa fue de 0,1%.

Procediendo con total transparencia, señaló que, de forma directa la SPRBUN no tuvo participación en la actividad de Carga de Graneles Sólidos, entre los años 2013 a 2015, toda vez que solo a partir de 2016, pero con ocasión del esfuerzo emprendido desde el año 2015 dirigido a esta finalidad, empezó a desarrollar dicha línea de negocios; logrando movilizar 299.217 toneladas, equivalentes al 5,3% del total movilizado ese año en el Puerto.

Al respecto, el perito preciso que “esta labor comercial se suspendió en 2017, cuando OPP GRANELES adelantó el proceso judicial por competencia desleal en contra de SPRBUN que derivó en la medida cautelar emitida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en enero de 2018”. Y con apoyo en lo anteriormente señalado —teniendo en cuenta lo establecido por la propia SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el auto No. 96537 de 18 de octubre 2017 “por el cual se resuelve una solicitud de medida cautelar” en el cual la Superintendencia ordenó a OPP GRANELES prestar la caución correspondiente para el decreto de la medida cautelar—, dejó establecido el perito que, si se consideraban los años en los cuales SPRBUN tuvo actividad de promoción y comercialización, que fueron 2015, 2016 y 2017, era posible deducir que la Participación Promedio de Mercado de SPRBUN fue del 1.8% (valor equivalente a una tercera parte de lo que se demostró pudo movilizar en el año 2016).

Lo anterior, lo expresó en el cuadro No 1 anexo al dictamen, de la siguiente manera: Si se observa el proceder del perito, contrario a lo que insinuó el Tribunal3, es claro que aquél no guardo silencio frente a la falta de actividad de la SPRBUN en el año anterior a la imposición de la medida cautelar, ni mucho menos dejó de tener en cuenta el impacto de esa inactividad en el cálculo del lucro cesante; al contrario, efectivamente reparó en que hubo una suspensión de las actividades que se produjo desde el momento en el que se empezó a adelantar el proceso de OPP GRANELES en contra de mi representada —el cual tuvo como antesala la solicitud de pruebas extraprocesales que se presentó en noviembre del año 2016 y se desarrolló a lo largo de todo el 2017, en el cual, por lo demás, se accedió a fijar la caución correspondiente para el decreto de la medida cautelar que tuvo lugar en el año 2018— Lo cual, como es apenas obvio, pone de presente que el perito sí tuvo en cuenta que en el año 2017 la SPRBUN no pudo adelantar las mismas actividades que desarrolló en el 2016; aspecto que es claro respondió a la previsión de la 3 Indicó el Tribunal: “Lo primero que llama la atención, es que, de acuerdo con el cuadro de movimiento de granel sólido por toneladas emitido por la propia demandada, la operación atinente a los años 2013, 2014, 2015 y 2017 fue de 0%, ello significa que durante tales anualidades no reportó actividad comercial alguna; luego, en ninguna parte se explicó la incidencia de esa ausencia operativa en la forma de cuantificar el valor del lucro cesante, pues desde una sana lógica, si la medida cautelar se decretó en el 2018 pero el año anterior (2017) no se reportó comercialización alguna, existía un hecho indicativo de que la labor mercantil era nula o por lo menos no se estaba desplegando para cuando se decretó la cautela y no se presentó argumento alguno que justificara que el perito pudiera proyectar lucro cesante futuro después del año 2017.” SPRBUN de que, en su contra, se adelantaría un proceso judicial en el cual se perseguirían unos supuestos perjuicios derivados de las alegadas conductas contrarias a la competencia, lo cual implica que esa suspensión estuvo encaminada a mitigar la propagación de cualquier eventual daño, y no a la imposibilidad comercial o técnica de prestar los servicios aludidos.

Si bien la medida cautelar fue decretada en 2018, lo cierto es que en el añ o 2016 OPP venı́a practicando pruebas extraprocesales y solicitando la prá ctica de las medidas cautelares, lo cual hizo que SPRBUN preqiriera suspender sus actividades en ese mercado y prueba de ello es que a pesar de que en ese añ o la sociedad Manufacturas Silicias le habı́a aceptado una propuesta, ante la presió n ejercida por OPP, SPRBUN decidió no prestar los servicios.

Y en el añ o 2017 si presentó una nueva oferta. Ası́ consta en los siguientes correos que obran en el expediente: From: Fernando Arturo Aulestia Marin [mailto:FernandoA@sprbun.com] Sent: jueves, 27 de abril de 2017 10:34 a. m. To: Jose Luis Muguruza <j.muguruza@siliceas.com> Cc: Jorge Andres Gallegos Collazos <jorgeg@sprbun.com>; Olga Soraya Vanegas Hinestroza <OlgaV@sprbun.com>;

Carlos Alberto Ocoro Castro <carloso@sprbun.com> Subject: OFERTA FINAL OPERACION INTEGRAL MANUFACTURAS SILICEAS Importance: High Estimado Luis Miguel, ante todo mil gracias por tu deferencia y disposició n para atender mi solicitud de reunirnos hoy en la mañ ana, y haber logrado aclarar nuestra posició n frente a la declinació n inicial de prestació n de servicios.

Como te argumente estamos muy interesados en retomar nuestro proceso de negociació n con Ustedes, para lo cual ratiqicamos nuestra Oferta y condiciones. Frente a proceso de exportació n de contenedores, te estaremos enviando mañ ana oferta integral de servicios, con el alcance de los beneqicios que discutimos en nuestro desayuno el dı́a de hoy, para que evalú es la rentabilidad del mismo y como te comente ya tenemos operaciones en curso iguales a la que tus exportaciones requieren Finalmente, favor dé jame saber para cuá ndo estarı́as en la Plante de Cali, esto con el qin de coordinar con el apoyo de Jorge Andres, una visita a las instalaciones con el comandante de la Policı́a Antinarcó ticos de Buenaventura, como un acercamiento importante y evitar ası́ el incremento de inspecciones como bien me lo comentas.

Esperamos tu pronta y positiva respuesta para retomar nuestros negocios con la Motonave que tienes para la primera semana de Mayo. Gracias nuevamente por tu deferencia. Clientizate ¡ Piensa Cliente ¡ Fernando A. Aulestia Commercial Management Calle 98 No 22-64 Oqicina 618 Telé fonos: (57) (1) 6171670 – Ext 4002 Bogotá Cel: 3154339994 fernandoa@sprbun.com www.sprbun.com From: Fernando Arturo Aulestia Marin [mailto:FernandoA@sprbun.com] Sent: martes, 02 de mayo de 2017 4:58 p. m. To: Jose Luis Muguruza <j.muguruza@siliceas.com> Cc: Jorge Andres Gallegos Collazos <jorgeg@sprbun.com>;

Olga Soraya Vanegas Hinestroza <OlgaV@sprbun.com>; Carlos Alberto Ocoro Castro <carloso@sprbun.com>; 'Oscar Leonardo Maldonado' <omaldonado@siliceas.com>; logistica@siliceas.com; operaciones@siliceas.com; Xavier Camacho Segura <Xavierc@sprbun.com> Subject: RE: OFERTA FINAL OPERACION INTEGRAL MANUFACTURAS SILICEAS Importance: High Buenas tardes Jose Luis, en el adjunto la oferta qinal ajustada con las dos primeras consideraciones que acordamos.

Para el punto: (Agregar) Sociedad Portuaria / Manufacturas Siliceas garantizan que no se van a retractar del negocio y que van a cumplir con la motonave concretada desde el momento que 1) Manufacturas Siliceas le conjirme por escrito a Sociedad Portuaria la motonave y 2) Sociedad Portuaria le conjirme por escrito a Manufacturas Siliceas la aceptación del descargue de la motonave Si alguna de las dos compañías se retracta después de los primeros dos pasos anteriores, la compañía que se retracte le debe pagar a la otra USD 3/TM multiplicado por las toneladas de la motonave conjirmada.

Solicitamos que inicialmente por este medio nos conqirmes aceptació n de nuestra oferta y condiciones Oqiciales y conqirmamos que para el Inicio de las operaciones la SPB no se retractara de la operació n. Nuestra solicitud, es que una vez SILICEAS nos haya aceptado condiciones y tarifas, la SPB procederá a redactar un modelo contrato que asegure los compromisos adquiridos con Ustedes y que de tranquilidad Jurı́dica y de cumplimiento a las partes.

Gracias y quedo atento. Saludos cordiales Clientizate ¡ Piensa Cliente ¡ Fernando A. Aulestia Commercial Management Calle 98 No 22-64 Oqicina 618 Telé fonos: (57) (1) 6171670 – Ext 4002 Bogotá Cel: 3154339994 fernandoa@sprbun.com www.sprbun.com A qinales de 2017 la SIC proqiere el auto en el que acepta decretar las medidas y ordena prestar la caució n, lo cual hace que SPRBUN no continú e participando en el mercado ni insistiendo en concretar negocios sobre esos servicios.

El Tribunal toma la conducta cautelosa de la SPRBUN—la cual resultaba enteramente justificada— como un indicio de que su actividad comercial de la SPRBUN ERA nula y/o que no podría adelantarse con éxito, y con base en ello, establece que los cálculos del perito generan dudas acerca de la existencia del perjuicio que la SPRBUN sufrió a consecuencia de los hechos acaecidos en este proceso.

Sin embargo, no advierte que la conclusión del perito, de acuerdo con la cual la participación promedio de la SPRBUN resultaba equivalente al 1,8% entre los años 2015 a 2017, no solo venía reconocida de antemano por la propia Superintendencia de Industria y Comercio (según lo dejó establecido en el auto No. 96537 de 18 de octubre de 2017), sino que además, consistió en una consideración nacida de una lógica completamente conservadora que evidentemente tomó en cuenta la falta de participación de la SPRBUN en el año 2017.

Lo anterior, por cuanto parte de suponer que, cuando menos, en el año 2017 y en los años subsiguientes, de no haber sido demandada, dicha sociedad habría podido movilizar por lo menos una tercera parte de lo que se sabe logró movilizar en el año 2016. Por pura lógica, es evidente que si en el año 2016 la SPRBUN pudo participar un 5.3% del total de carga del puerto, en el caso de que no se hubiera visto afectada en el año 2017, seguramente habría alcanzado un porcentaje equivalente o incluso superior.

El Tribunal, en este orden de ideas, descontextualiza la falta de participación de la SPRBUN en el año 2017, al dejar de ver que esta estuvo motivada por las acciones jurídicas de OPP GRANELES, y de forma contraria a toda lógica, toma ese hecho como un indicio de que la SPRBUN no pudo sufrir ningún menoscabo; lo cual, por supuesto no resulta admisible, puesto que un indicio, por sí solo, nada demuestra; sin perder de vista que, de cara al principio pro-recurso, si es que en realidad era posible poner en duda la existencia del perjuicio sobre la base de un mero indicio no necesario (y además explicable), dicha duda debía ser resuelta en favor del recurrente. 2.

En un segundo momento, pasó el perito a hacer referencia a la Utilidad Operacional de la SPRBUN, en donde, con apoyo en lo señalado en la certificación elaborada por el contador JOSÉ ALFREDO VALENCIA CAICEDO, dejó establecido que para el año 2016 —época en la que se movilizaron 299.217 toneladas— la UOB fue de $130.679.342, equivalentes a $3.394 por tonelada; valor que, a su vez, teniendo en cuenta la TRM a 31 de diciembre de 2016 ($3.000,71 por dólar), implicaba una UOB de $1,13 USD por tonelada, de acuerdo con lo expresa en la siguiente tabla: Al respecto, bajo el título NOTA DE METODOLOGÍA, explicó el perito que, de conformidad con la teoría económica y financiera y la jurisprudencia de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en situaciones de competencia, “una empresa por lo menos mantiene la participación de mercado que tuvo en años anteriores”.

Motivo por el cual el perjuicio inicial se encuentra representado por el ingreso de ventas que deja de recibir con ocasión de la orden que le impide participar en el mercado, menos el valor de los costos de ventas y prestación de aquellos servicios (en los cuales no puede incurrir con ocasión de la prohibición); esto es, por la utilidad o margen con que cuenta la empresa para cubrir los gastos operacionales de administración y de ventas. 3.

Con fundamento en lo anterior, en cuanto a la Proyección de Participación en Mercado de la SPRBUN, dijo el perito que, como estimación razonada, era viable considerar: (1) Que, si la sociedad que represento no se hubiera visto afectada por la medida cautelar decretada, habría sido posible que esta continuara desarrollando su actividad empresarial de operación de graneles sólidos; y, 2) Que, en tales condiciones, sería posible asumir que habría tenido, como mínimo, la misma participación de mercado promedio que registró en los años en que realizó actividades de promoción y comercialización (2015 a 2017), esto es, un promedio de participación de 1,8%.

A este respecto, nótese que la crítica del Tribunal en el sentido de que el trabajo del perito no explicó el motivo por el cual habría de aceptarse que el porcentaje de participación calculado hasta el año 2017 iba a ser constante4, no tiene en cuenta que las estimaciones del perito parten de la base de que la sociedad que represento, de no haberse visto obligada a suspender sus actividades, seguramente habría logrado movilizar por lo menos una tercera parte de que lo que efectivamente logró en el año 2016 (que fue un 5.3% del total de la actividad del puerto).

Se reitera que este criterio parte de una lógica absolutamente conservadora que arroja un valor mucho menor al que seguramente hubiera podido alcanzar la SPRBUN, incluso si se consideraran otras variables económicas que hubieran podido incidir en su desempeño. Acerca del porcentaje de participación promedio tenido en cuenta por el perito, debo señalar que llama la atención que para efectos de decretar la medida cautelar la SIC realizó la misma consideración que el perito.

En efecto, en el auto No. 96537 de 2017, la SIC señaló: Pero tal vez más importante es que el Tribunal no consideró que en el tiempo desde el momento en que SPRBUN inició acciones reales de mercado (2016) SPRBUN logró presencia importante en el mercado, con 299.217 toneladas = 5,3% del mercado y, en términos razonables, podría esperarse que se mantuviera por lo menos este volumen en años siguientes, lo cual no se pudo lograr precisamente por las acciones adelantadas por OPP GRANELES. 4 En palabras del Tribunal: “En el mismo sentido, no se justificó la razón por la que en el ejercicio de proyección de lucro cesante calculado no se incluyeron variables económicas del mercado que pudieran afectar el porcentaje de participación promediado para la demandada (1,8%), es decir, no se estableció una explicación acerca del porqué debía partirse de que el porcentaje de participación en el mercado calculado hasta 2017 de la demandada, iba a ser constante durante los años posteriores, si en cuenta se tiene que a partir de las máximas de la experiencia y la sana crítica, una operación mercantil nunca va a ser constante, dado que las leyes de la oferta y la demanda hace asimismo que fluctúe, especialmente para el año 2020 con los efectos mundiales conocidos por la pandemia desatada.” La Pregunta es: ¿Qué hubiera pasado en 2017, 2018, 2020, 2021 y 2022 si OPP GRANELES no hubiera adelantado acciones judiciales? En términos lógicos, SPRBUN hubiera seguido desarrollando su actividad comercial con volumen y participación de mercado similares a 2016.

El perito fue más prudente y tuvo en cuenta la participación durante varios años y no solamente la del 2016 como la propia SIC había indicado en el auto en el que resolvió sobre la medida cautelar, que era la que había logrado antes de que OPP iniciara la práctica de pruebas extraprocesales en las que además solicitaba el decreto de medidas cautelares, lo cual, indudablemente hizo que en el año 2017 el gerente SPRBUN no continuara la gestión comercial e inclusive decidiera no ejecutar la oferta que Manufacturas Silicias le había aceptado.

De otro lado, el Tribunal desconoce que según consta en la información que fue exhibida en la diligencia realizada el 28 de agosto de 2020 (Carpeta acta 1054 del expediente), los valores facturados por SPRBUN solamente en el año 2016 a los clientes Cementos San Marcos y Cementos Argos ascendieron a $2.917.073.420, suma superior a los 1.000 SMLMV.

En efecto, durante esa diligencia y por solicitud de OPP SPRBUN exhibió las siguientes facturas: Adicionalmente, en la audiencia realizada el 21 de agosto de 2020 también fueron exhibidas ofertas que SPRBUN había presentado para prestar servicios de operación portuaria de carga a granel durante el año 2017 y por 3 años, pero que ante la adopción de las medidas cautelares no pudo seguir gestionando: Además, el Tribunal pasa por alto que estos son los perjuicios causados hasta el momento en que se profirió la sentencia y que los mismos se seguirán causando posteriormente hasta la fecha en que la SPRBUN logre modificar el contrato, lo cual, pese ha que fue solicitado desde el 18 de octubre de 2022, a la fecha la ANI no ha resuelto, por las constantes oposiciones, solicitudes de nulidad y recusaciones que interpone OPP, como consta en los documentos que se adjuntan. 4.

Finalmente, en acápite referido al Perjuicio de lucro cesante 2018-2023, el perito explicó que, teniendo en cuenta la operación a Granel del Puerto de Buenaventura, según los registros de la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTES, para los años 2018 a 2023, la participación proyectada de la SPRBUN de 1,8% arrojaba los siguientes volúmenes de operación a granel: “113.503 toneladas en 2018, 84.267 toneladas en 2019, 101.120 toneladas en 2020, 98.407 toneladas en 2021, 105.238 toneladas en 2022 y 60.943 toneladas en 2023 (junio) para un total de 563.477 toneladas” De forma tal que, en tanto la UOB perdida se estableció en $1,13 USD por tonelada: “la utilidad operacional bruta proyectada, que constituye el LUCRO CESANTE, es entonces deUS$128.322 en 2018, US$95.269 en 2019, US$114,323 en 2020, US$111,255 en 2021, US$118.978 en 2022 y US$68.900 en 2023 (septiembre), para un total de US$637.047 Este valor se transforma a pesos colombianos con la tasa representativa del mercado a 31 de octubre de 2023, que es de $4.060,83.

El valor de LUCRO CESANTE es entonces de $2.586.939.096.” Las anteriores conclusiones, a su vez, se encuentran resumidas en la siguiente tabla: Al respecto de este cálculo, señaló el Tribunal que: “El perito tampoco justificó porque la UOB por tonelada calculada la convirtió de pesos Colombianos a dólares, menos aún precisó el motivo por el cual en las proyecciones que hizo para los años 2018 a 2022, no tuvo en cuenta las variaciones de la tasa representativa en el mercado con respecto al dólar, aspecto que tiene absoluta incidencia para poder entender la trascendencia de la conversión de la UOB a moneda extranjera así como el posible comportamiento y sumas que se dijeron dejadas de percibir en el referido interregno en ambas monedas.” Al parecer el despacho no se percató que las tarifas pactadas para esta clase de servicios se establecen en dólares como consta en las ofertas y contratos que tanto SPRBUN como el mismo OPP celebraron con sus clientes.

Ahora bien, en cuanto a la utilización de la tasa de cambio del día en que se realizó el dictamen, lo cierto es que, si hubiese utilizado la tasa de cambio de esos años, el perito habría tendido entonces que actualizar las sumas de dinero de cada año a la fecha del dictamen, lo cual hace que el valor de los perjuicios sea inclusive superior.

En efecto, como consta en el Excel adjunto, con esa metodología el valor habría sido superior, esto es, $2.937.834.054. B. Conclusi—n acerca del verdadero valor de la prueba pericial allegada por la SPRBUN Una vez examinado el desarrollo del dictamen del señor LUÍS FERNANDO RODRIGUEZ NARANJO, y demostrado el desacierto de las críticas del Tribunal, salta a la vista que los cálculos efectuados por el experto son perfectamente razonables y que inclusive arrojan valores mucho más pequeños que aquellos que se realmente hubiera podido obtener la sociedad que represento en el caso de que no se hubiera visto en la necesidad de suspender el desarrollo de la línea de negocio que con esfuerzo decidió emprender en el año 2015 y que, posteriormente, en 2016, le permitió ejercer una participación del 5.3% del total de la actividad del puerto.

Se reitera igualmente que para la elaboración de su dictamen, el perito consultó información confiable y fidedigna expedida por parte de la SPRBUN y por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes, y que, con arreglo a esa información arrojó un resultado que a las claras demuestra que, incluso si debiera considerarse que la SPRBUN no se encuentra exenta de demostrar la cuantía del interés para recurrir en casación —como afirmo que en efecto lo está—, en todo caso, tiene interés suficiente para que proceda la concesión del remedio extraordinario.

Se reitera que la labor de determinación de un perjuicio por parte del perito se presentó de forma subsidiaria al argumento principal, según el cual la sentencia carece de cuantía, y en consecuencia no es posible predicar -al resolver el presente recurso- que tales posturas pueden resultar lógicamente contradictorias. V. EL TRIBUNAL DEJÓ DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LOS ELEMENTOS DE JUICIO OBRANTES EN EL EXPEDIENTE CON ARREGLO A LOS CUALES IGUALMENTE SE DEMOSTRABA LA RESOLUCIÓN DESFAVORABLE AL RECURRENTE POR LA CUANTÍA EXIGIDA PARA AL PROCEDENCIA DEL RECURSO.

En efecto, al momento de interponer el recurso extraordinario, se puso de presente que: “[E]n el expediente obran elementos de juicio suficientes que permiten verificar que el hecho de que SPRBUN deje de prestar servicios de operación portuaria a carga a granel sólido en el terminal de Buenaventura le causa perjuicios superiores a 1.000 SMLMV.

En efecto, según consta en la información que fue exhibida en la diligencia realizada el 28 de septiembre de 2020, los valores facturados por SPRBUN solamente en el año 2016 a los clientes Cementos San Marcos y Cementos Argos ascendieron a $2.917.073.420, suma superior a los 1.000 SMLMV. Claramente, si SPRBUN hubiese podido continuar prestando servicios de operación portuaria a graneles sólidos desde 2018 y hasta 2023 en proporciones similares, los ingresos durante ese periodo y los posteriores a la expedición de la sentencia, habrían sido muy superiores a los 1.000 SMLMV.” No obstante, el Tribunal nada dijo acerca de lo señalado en la cita precedente, de forma que a través de este recurso solicito comedidamente se tenga en cuenta lo previamente indicado para los efectos de acceder a la concesión del remedio extraordinario.

VI. SOLICITUD Con fundamento en las razones previamente expuestas, solicito comedidamente se REPONGA y REVOQUE el auto del pasado 20 de junio de 2024 para que, en su lugar, se CONCEDA el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En subsidio de lo anterior, solicito se sirva disponer lo necesario para que se tramite el recurso de QUEJA, de conformidad con lo previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, que en lo pertinente señala: Denegada la reposición, (…), el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.

El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.” VII.

ANEXOS 1. Excel en el que se aprecian los cálculos de utilizar la TRM de cada año y la respectiva actualización. 2. Documentos sobre trámite de solicitud de ajuste del contrato de concesión Con el debido respeto, Andrés Jaramillo Hoyos C.C. No. 7.562.626 de Armenia T.P.A. No. 75.015 del C.S. de la J. CÁLCULOS PERJUICIOS CON TRM ANUAL Cuadro No. 2 SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN Línea de Negocios: SERVICIO DE CARGA DE GRANEL SÓLIDO UTILIDAD OPERACIONAL NETA SPRBUN 2016 Cuadro No. 1 SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN Línea de Negocios: SERVICIO DE CARGA DE GRANEL SÓLIDO PARTICIPACIÓN DE MERCADO 2013 - 2017 Volúmen Total a/ 299.217 Volúmen Certificado Margen b/ 38.507 Utilidad Operacional Bruta Movimiento de Granel Sólido (Toneladas) TOTAL PUERTO 2013 4.675.064 2014 5.157.743 2015 5.549.784 SPRBUN 5.664.685 2017 5.681.996 299.217 26.729.272 0,0% 0,0% 0,0% 5,3% 0,0% 1,1% 3.238 2.233 2.600 376 0 8.447 Participación de TECSA 0,1% 0,0% 0,0% 0,01% 0,0% 0,0% 16.896.465 299.217 1,8% SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN Movimiento de Carga de Granel Sólido en Puerto de Buenaventura y SPRBUN.

Anexo número 1. Utilidad por Tonelada 3.394 TRM: Dólar a 31Dic16 3.001,71 Utilidad por Tonelada US$ 1,13 ZELSA SAS 2018 299.217 TECSA SAS Total SPRBUN Total Puerto Participacion 130.678.342 TOTAL Participación de SPRBUN Participación de SPRBUN en Años de Actividad Comercial: 2015, 2016 y 2017 Fuente: 2016 2019 2020 2021 116.194.469 Ingresos Operacionales 745.097.275 1.269.954.675 254.687.442 Costo de Ventas 552.790.834 893.760.227 553.807.389 8.413.457 Utilidad Operacional Bruta 192.306.441 376.194.448 -299.119.947 107.781.012 Gastos Operacionales de Administración y Ventas 77.712.533 44.281.602 12.920.477 6.801.970 Utilidad Operacional 114.593.908 331.912.846 -312.040.424 100.979.042 n.d. Volúmen (Toneladas) 125.484 118.371 27.100 Utilidad Operacional Bruta por Tonelada 1.532,52 3.178,10 -11.037,64 TRM: Dólar a 31Dic 3.249,75 3.277,14 3.432,50 3.981,16 0,47 0,97 -3,22 0,00 Utilidad por Tonelada US$ Fuente: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN Información Financiera de Operaciones de Granel Sólido 2016.

Anexo número

2. ZONA DE EXPANSIÓN LOGÍSTICA SAS - ZELSA SAS Información de Operaciones de Granel Sólido 2018 a 2023. Anexo número 3. Notas: a/ Volúmen Total en Toneladas Reportado (Anexo número 3) b/ Volúmen en Toneladas Reportado con Margen Bruto (Anexo número 2) Cuadro No. 3 Cuadro COMPLEMENTARIO con TRM de cada Año - Par SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN Línea de Negocios: SERVICIO DE CARGA DE GRANEL SÓLIDO LUCRO CESANTE. 2018 - 2023 SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA Línea de Negocios: SERVICIO DE CARGA DE GRANEL S LUCRO CESANTE. 2018 - 2023 2018 2022 2023 (julio) Operación Granel Puerto Buenaventura a/ 6.305.718 Operación Granel Puerto Buenaventura a/ Participación Proyectada SPRBUN 1,8% Participación Proyectada SPRBUN Operación Proyectada SPRBUN (Toneladas) 113.503 Operación Proyectada SPRBUN (Toneladas) Utilidad Operacional Promedio por Tonelada US$ 1,13 Utilidad Operacional Promedio por Tonelada US$ Utilidad Proyectada SPRBUN US$ 128.322 Utilidad Proyectada SPRBUN US$ TOTAL ZELSA 2.704.410.047 1.194.986.511 6.285.330.419 1.093.618.340 1.333.948.305 4.436.338.552 1.610.791.707 200.408.696 1.410.383.011 n.d. -138.961.794 1.848.991.867 73.770.212 415.895.490 TRM: Dólar a 31Oct23 TRM: Dólar en cada año Utilidad Proyectada SPRBUN COL$ Utilidad Proyectada SPRBUN COL$ Pesos Corrientes -212.732.006 1.433.096.377 n.d. 270.955 Tasa de Inflación de Colombia Fuente: 4.810,20 4.060,83 4.060,83 0,00 0,00 0,00 a/ SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE.

Portal Oficial. Boletínes Estadísticos de Tráfico Portuario Granel Sólido diferente a Carbón Cálculos del CONSULTOR Utilidad Proyectada SPRBUN COL$ Valor Actualizado al 31Oct23 - Para TRIBUNAL TURA S.A. - SPRBUN NEL SÓLIDO ct23 2018 2019 2020 2021 2022 2023 (junio) TOTAL 6.305.718 4.681.474 5.617.793 5.467.029 5.846.560 3.385.704 31.304.278 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 113.503 84.267 101.120 98.407 105.238 60.943 1,13 1,13 1,13 1,13 1,13 1,13 128.322 95.269 114.323 111.255 118.978 68.900 3.249,75 3.277,14 3.432,50 3.981,16 4.810,20 4.191,28 417.015.503 312.208.925 392.413.538 442.923.490 572.309.887 3,18 3,80 1,61 5,62 13,12 568.957.337 410.369.866 507.618.777 542.470.651 619.639.915 563.477 637.047 288.777.509 2.425.648.853 8,27 288.777.509 2.937.834.054 DOCUMENTOS SOBRE EL TRÁMITE DE SOLICITUD DE AJUSTE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN V ^ ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS f^ad No. 2023-409-001440-2 r«ch«:2023-0l-05 l6;42'38-'303 VENTURA GROUP GRüPO PORTuARiO S-A. ^ Arexos 1 CARPETA CON 274 FOLIOS J https//wvvw,ani.90v.ce ANi ii4r»ePBve<>iu Bogotá D. C., 05 de enero de 2023 Doctor lUAN FRANCISCO ARBOLEDA OSORIO Vicepresidente de Gestión Contractual AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Avenida Calle 26 No 59-51 Torre 4 Piso 2 Bogotá D.C. Referencia: Solicitud de modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994 presentada por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA publicada por la Agencia Nacional de Infraestructura el 07 de diciembre de 2022.

Asunto: Intervención de OPP Graneles SA como Tercero Interesado por virtud del artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ("CPACA")en concordancia con el artículo 2° de la Constitución Política y el artículo 16 del CPACA. Doctor Arboleda Osorio, MARIA DEL MAR ARCINIEGAS PEREA,mayor de edad,con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 1.113.651.479 de la ciudad de Palmira [Valle del Cauca), actuando como Representante Legal para Asuntos Judiciales de la sociedad OPP Graneles SA,sociedad comercial, debidamente constituida, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT. 805.000.308-3,[**OPP Graneles") con fundamento en los artículos 16 y 38 del CPACA, atentamente me dirijo ante su Despacho con el fin de solicitarle,se reconozca a OPP Graneles,como tercero interesado en la actuación administrativa de modificación del contrato de concesión portuaria No. 009 de 1994 celebrado entre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA (la "SPRBUN*'). y la Superintendencia General de Puertos, hoy la Agencia Nacional de Infraestructura (la "ANI”) iniciada por interés particular de la SPRBUN, trámite que actualmente cursa ante su Despacho, para la solicitud correspondiente presentada por la SPRBUN, radicada ante esa entidad con el número 2022409-117328-2 de octubre 18 de 2022, ante la cual presentamos este escrito de oposición, conforme a lo consagrado en los artículos 10 y 17 de la Ley 1 de 1991.

1. DE LA OPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD El artículo 17 de la Ley 1 de 1991, modificado por el artículo 102 de la Ley 1955 de 2019, establece: Bogotá, Cundinamarca r.if.'- ■,'r. Cali. Valle del Cauca Mi»;, Buenaventura, Valle del Cauca • •.*.« •N'l/..-. • • X !. •! WWW V O n t u r a 1 ll -■> -.7?) 6fc? c-.- ■! /i n r O iJ O c o m 1 V qpp ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS ''Artículo 17.

Cambio en las condiciones de la Concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la entidad concedente, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustiflcado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9o, 10,11 y 12, de esta ley.

En el caso que ocurran modificaciones sustanciales podrá variarse la metodología de la contraprestación que se paga a la Nación.Se entiende por modificación sustancial a la concesión portuaria,el plazo, como¡a modificación en la ubicación, linderos y/o extensión zona de uso público otorgada en concesión.PARÁGRAFO lo. La entidad concedente efectuará el estudio de las solicitudes de modificación a tos contratos de concesión portuaria y establecerá, en cada caso y conforme las disposiciones contractuales, si lo pretendido con la solicitud implica una modificación sustancial de la concesión portuaria, caso en el cual deberá surtirse el procedimiento que para tal efecto se establece en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015, o aquel que lo sustituya, modifique o complemente.”(Negrillas nuestras).

Con fundamento en las normas transcritas, y estando dentro de! término establecido en la publicación y en el "Documento de Metodología para Modificación de un Contrato de Concesión Portuaria" de la ANl para pronunciamos, nos permitimos manifestar lo siguiente:

2. LEGITIMACIÓN DE OPP GRANELES COMO TERCERO INTERESADO El numeral segundo del artículo 38 del CPACA establece lo siguiente:"Artículo 38. Intervención de Terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos,deberesy responsabilidades de quienesson parte interesada,en lossiguientes casos:( ) 2.

Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles peijuicios." (Negrillas nuestras). Con base en lo anterior, a continuación, describimos los antecedentes y consideraciones que legitiman a OPP Graneles como tercero interesado en el trámite de la referencia: i.

ANTECEDENTES a. En el año 1994 se celebró el Contrato de Concesión Portuaria No.009 de 1994, entre la Superintendencia General de Puertos, hoy la ANI, y la SPRBÜN, cuyo objeto es el siguiente: "La Superintendencia en virtud del presente contrato, otorga a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A, una concesión portuaria en los siguientes términos: a)se otorga a El Concesionario el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamary zonas accesorias a aquellasy estos, descritos en la cláusula segunda del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera de este contrato, afavor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, donde operará el mencionado puerto.

El puerto será de servicio m Bogotá, Cundinamarca Buenaventura, Valle del Cauca Cali, Valle del Cauca •• 4' ifj.1.* ^ •* • • • •*•1 -M- ■*.'O • -.VíbL-^ W VV W V f‘ U t u r a n r O ii O n o rn 2^ V ▼ qpp OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS público, habilitado para el comercio exterior y para prestar servicio de toda clase de carga, b)se otorga a El Coricesionario el derecho a utilizar temporalmente los muelles, bodegas, cobertizos, edificios, patios, obras de urbanismo, miros de cerramiento, vías y en general los bienes relacionados en las Cláusulas Tercera y Quinta del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera del mismo,afavor de la Nación exclusivamente" (el "Contrato de Concesión"). b. En el año 1995 la SPRBUN celebró, bajo la modalidad contractual de arrendamiento y operación portuaria, los contratos 171 y 172 de 1995, con las sociedades operadoras portuarias Graneles SA y OPP Granelera SA,(hoy en día ñisionadas por absorción como OPP Graneles SA.) cuyo objeto es el arrendamiento de las áreas de terreno junto con las construcciones que sobre las mismas se levantan y que se describen en la Cláusula Segunda de dichos contratos; con el objeto de destinarlas a la construcción,implementación y ejecución del sistema para el descargue, manipulación y almacenamiento de graneles sólidos, cuyas características físicas y de operación se determinan en la Cláusula Cuarta de los citados contratos. c. El 13 de septiembre de 2013, las Partes de los contratos de arrendamiento y operación portuaria 171 y 172, celebraron los Términos de la Renovación de dichos Contratos para el Manejo de Graneles Sólidos en el Terminal Marítimo de Buenaventura (La "Renovación").

En la Cláusula Vigésima Octava de esta Renovación se estipula; ^'Integridad del Contrato. Este Contrato constituye el acuerdo total con respecto a los asuntos aquí previstos y, por consiguiente, en los términos del artículo 518 y concordantes del código de comercio, recoge los términos de la renovación del arrendamiento bajo los contratos de Arrendamiento, del tal forma que no hay solución de continuidad en el uso del inmueble arrendado mediante tales controtos".(Negrillas nuestras). d. Por otro lado, en relación con las Inversiones realizadas por OPP Graneles, aprobadas por la ANI e Imputadas al Plan de Inversiones que ha de cumplir la SPRBUN como obligación con la AN!,estipulada en el Contrato de Concesión y su Otrosí No. 002 de 2008,se debe poner de presente que en virtud de la Cláusula Tercera dicho otrosí,la SPRBUN se obligó a ejecutar el Pian de Inversiones hasta la finalización del plazo ampliado de la Concesión Portuaria en los siguientes términos: "La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A se obliga a ejecutar el Plan de Inversiones en infraestructura y equipamiento portuario hasta la finalización del plazo ampliado de la concesión portuaria, por un valor total mínimo de cuatrocientos cuarenta y nueve millones seiscientos noventa y seis trecientos tres dólares de los estados unidos USD 449.696.303 a precios constantes del año 2007-, cuya actualización se ha calculado de acuerdo con una inflación CMia-OI-Atl* Bogotá,Cundinamarca * * J. ‘ • i Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca •.1 ■ i: ■.

V ■; iir.’ •; Vjítf;h.-.'.'1 ••••■> n;7)í)t w vv w V e n t u r -I'; • t a n r o u n c o m 3 V ^ ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS americana del 2.1% anual que para los efectos del Otrosí que se suscriba será el factor de ajuste de las inversiones\ e. Al efecto,en la siguiente Tabla se presentan las cifras de inversión anual que ha realizado OPP Graneles en cumplimiento de la relación contractual con la SPRBÜN que se encuentran proyectadas en cumplimiento de la Cláusula Cuarta de la Renovación: Tabla No 1 Cumplimiento de Inversiones a 2021 VALOREN USDTRM AÑO VALOR EN COP $ 2013 19.556.425520 $ 2014 DETALLE DE INVERSIONES FECHA DE INVERSIÓN $ 1.490350.782 9,713.069 Construcción Bodega E 745.052 Adquisición montacargas, mínicargador con barredor, Termometría silos graneles, $ actualización bombas hidráulicas Shvertell, báscula de recibo graneles. $ 2015 6373.010.903 2.286391 $ Adquisición Cargador Hyundai, Cargador Volvo,Cuchara hidráulica.

Tolva granelera.Transportadores TA4AyTA4B,Elevador, repotendadón máquinas Vigan y SiwertelL Cuchara hidráulica,estadón de $ 2016 7.176.099.955 2352.063 $ despacho silo 5,Termometría Silos OPP,Equipo Cool Seed,cubierta Bodega 12B. $ 2017 1303.926.751 Cargador Hyiundai. excavadora, tolva granelera,cucharas 441.811 $ hidráulicas,elevador de cangilones.

Excavadora,elevador de cangilones, $ 2018 1.16a620.998 $ tolva granelera. Góndolas 395.281 inoxidables. $ 2019 5.140.609360 1366.738 $ Tolva granelera. Ingeniería conceptual Tercera línea. Transportador Horizontal Siweitell. Renovadón maquinaria amarilla. Tolva #25 y #26,elevador E18, $ 2020 1.844368.640 Construcción PTAR,estudio de suelos y diseño estructural proyecto $ 487.111 $ Cuchara #28.#29 y #30,Tolva #27 y 579.740 #28.

Báscula #5. Minicargadores, tercera línea de transferenda. $ 2021 2.198333.841 Barredoras y Volqueta. i Bogotá, Cundinamarca Cai.-I '.1 ■■ r. f,1 i Cali. Valle del Cauca t I ^ •• iniMH I*.»:.' a 'A 'í/t’f. ';i t.'' y4(r.' Centcn.v.o 33X 1572)665 80-í',. =''‘3I765í'.' WWW Buenaventura, Valle del Cauca » 'N4?0^»mív,;t]j «i v e n t u r a P-*X;57/: ?g- r3-:¿ n r o u D. c om V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS Ei Proyecto de Tercera Línea de Transferencia con corte al 31 Dic 296.549.708 2021 $ TOTAL $ 26.892.070.938 2021 Acumula f. ia567.456 $ El valor de las inversiones se encuentra representado en la adquisición de máquinas y equipos, construcción de bodegas entre las cuales se encuentra la Bodega E y modernización de la planta de OPP Graneles,entre otros. g. Adicionalmente a las inversiones comprometidas, OPP Graneles cancela mensualmente a la SPRBUN una contraprestación por metro cuadrado arrendado en el marco de la Renovación,en cumplimiento de la Cláusula Tercera según la cual:"A partir del(01)de enero de dos mil catorce(2014)y hasta lafecha de terminación del presente contrato estipulada en la cláusula segunda, OPP pagara como contraprestación afavor de la SPRBUN el valor mensual por metro cuadrado que se detalla a continuación: AÑO USD/MES 2014 2.10 2015 2.10 2016 2.18 2017 2.22 2018 2.32 2019 2.43 2020 2.54 2021 2.61 2022 2.74 2023 2.81 2024 3.02 2025 3.10 2026 3.25 2027 3M 2028 3.50 2029 3.60 2030 3.77 2031 3.87 2032 4.06 2033 4.17 2034 4.17 h. OPP Graneles ha cancelado a la SPRBUN por este concepto, hasta el día 31 de diciembre 2022 la suma de COP $43.058.329.956,00; suma que incluye las cantidades canceladas entre el 2013 hasta el 2022. i 1-01 «o Bogotá, Cundinamarca i 1. - • Cali.

Valle del Cauca • M I •* J • •/. -• N 'i;'- Buenaventura, Valle del Cauca.. * • iv\- * v e n t u r a 1' • vnr- i.■••••I- •,■ 1. • l-M r"y ‘>7/:.•«■.-.i-.5:ñ7?)6C-Sí;-:. • -.f WWW 1 I • ■.!’:i..'. n r o ij n. c om 5 V ^ ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS ii. CONSIDERACIONES a. En relación con las Inversiones realizadas por OPP Graneles,aprobadas por la ANI e Imputadas al Plan de Inversiones que ha de cumplir la SPRBUN como obligación con la ANI,estipulada en el Contrato de Concesión y su Otrosí No.002 de 2008,se debe poner de presente lo siguiente: ■ OPP Graneles es un operador portuario que participa en el puerto de Buenaventura en la prestación de servicios de operación portuaria de movimiento de graneles desde hace más de 25 años,debidamente autorizado por la Superintendencia de Transporte("SuperTransporte"*! para la prestación de servicios de operación portuaria de cargue, descargue,almacenamiento de gráneles sólidos y demás servicios portuarios entre los cuales se encuentran carga general y contenedores. ■ En virtud del numeral 12.19 de la cláusula 12 del Contrato de Concesión, SPRBUN debe "permitir que terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones”,y deberá abstenerse de operar el puerto "o menos que ello sea estrictamente necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa" b. Por otra parte, se debe mencionar que los contratos 171 y 172 hacen parte esencial del Contrato de Concesión, en el sentido en que OPP Graneles, es la Operadora Portuaria por medio de la cual la SPRBUN presta sus servicios de descargue de graneles sólidos y su correspondiente almacenamiento en las instalaciones arrendadas y en aquellas construidas por OPP Graneles,con los equipos adquiridos por OPP Graneles en cumplimiento de las Inversiones a las que se ha obligado la SPRBUN con la ANI. c. Salvaguardar las inversiones realizadas por OPP Graneles, que en un futuro revertirán a la Nación, es una obligación de la ANI y así evitar detrimentos patrimoniales a la Nación,e igualmente asegurar el retomo a OPP Graneles de la inversión. d. En ese sentido, OPP Graneles se encuentra legitimado para intervenir en el presente proceso, pues con fundamento en el artículo 30 de la Ley 1 de 1991^ y en el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, 1 Este artículo establece que: “Las sociedades portuarias pueden contratar con terceros la realización de algunas o todas las actividades propias de su objeto; o permitir que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones".

Sup*>' ■C>0t»4l411A Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura. Valle del Cauca Carrera 7 s 75 51 Oficina 501 Caite 6N íí IN 42 Oficina 702 Calle 3 íí 1A 57 Oficina 401 y 402 Edificio Terpei PBX (571)3176506 Torre Centenario Edificio 2 - Cosmos Pacifico PBX (572) 665 80 40 PBX (572) 297 88 43 WWW v e n t u r a a r o u D. c om 6 V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS SPRBUN, con el fin de cumplir con su obligación de garantizar la prestación del servicio público de operación portuaria de cargue de graneles sólidos, contrató a terceros operadores mediante un proceso de selección con el objeto de prestar, dentro de las instalaciones concesionadas, el servicio público de operación portuaria de descargue de granos limpios a granel ysu posterior almacenamiento en los silos denominados del "IDEMA” y demás silos y bodegas que se construyeran para tal encargo contractual. e. Conforme a lo expuesto anteriormente, es claro que si la ANI autoriza la modificación solicitada por la SPRBUN al Contrato de Concesión,específicamente con la eliminación del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda, afectaría la situación jurídica de OPP Graneles como parte en los contratos de arrendamiento y operación portuaria Nos.171 y 172 de 1995,como también de la Renovación de los Términos Económicos de dichos contratos, celebrada el 13 de septiembre de 2013, causando un grave perjuicio a OPP Graneles como lo demostramos a continuación en el numeral 2° de este documento. f. Sumado a lo anterior,como se enunciará en el siguiente capítulo,OPP Graneles ha sido perjudicada con las conductas anticompetitivas de la SPRBUN,razón por la cual, con la modificación pretendida del Contrato de Concesión se acentuarían dichas afectaciones.

En ese sentido, se cumplen los requisitos, para que OPP Graneles sea aceptada como tercero interesado en la actuación administrativa que se lleve a cabo por la ANI con ocasión de la solicitud de modificación referida presentada por la SPRBUN,conforme a lo consagrado en el ya transcrito artículo 38 del CPACA. 3, PROCESO POR PRESUNTAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN LAS QUE HA INCURRIDO SPRBUN Y POSIBLES AGRAVANTES DE LLEVARSE A CABO LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Teniendo en cuenta que la SIC ha identificado en distintas oportunidades diversas conductas restrictivas de la competencia por parte de la SPRBUN hacia los distintos operadores del Puerto y en particular hacia OPP, que serán expuestas a continuación,se debe poner de presente a la ANI, que una aceptación de la modificación del Contrato de Concesión, generaría que dichas conductas se acentúen y agraven aún más la afectación de libre competencia que se viene generando por parte de SPRBUN y con ello, los perjuicios que de ello puedan derivarse.

A continuación, nos permitimos exponer dicha argumentación. L ANTECEDENTES a. Por virtud de la Resolución No.44516 de 2022,la Superintendencia de Industria y Comercio ("SIC") ordenó abrir una investigación formal y formular pliego de J C: Bogotá, Cundinamarca -1 1/ WWW Buenaventura. Valle del Cauca Cali. Valle del Cauca l {‘.Jl!- •s: • í.‘.s I ’.-.y-'v»n:’.'I.1. -I. -•?x!S7?)6fc7er- ■ ■ v e n t u r a i n r o u o c o m V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS cargos contra la SPRBUN y contra varios directivos y exdirectivos de dicha Sociedad portuaria, con la finalidad de determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y por el artículo 68 de la Ley 2195 de 2022, por haber facilitado, colaborado, autorizado, promovido, impulsado,ejecutado o tolerado la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. b. En dicha Resolución la SIC describió detalladamente los comportamientos anticompetitivos en los que posiblemente ha incurrido SPRBUN y que han afectado a OPP Graneles,entre los cuales están: Restricciones generadas por SPRBUN en el manejo de carga por contenedores. o La SÍC encontró evidencias que dan cuenta que desde el 2013 SPRBUN, de manera directa o indirecta con sus sociedades afiliadas - principalmente TECSA-, habría venido ejecutando una serie de comportamientos tendientes a generar la salida o reducir la participación de algunos de los operadores portuarios,llevando a cabo distintas actividades tales como:i)limitación de cierta maquinaria a los operadores portuarios, que impuso SPRBUN, generando que tuvieran que contratar los servicios con TECSA, ii) obligación de pago de anticipos por parte de los operadores portuarios a TECSA para garantizar el pago de los movimientos realizados por esa compañía,iii] obtención de datos por parte de TECSA de los clientes de los operadores independientes al realizar la facturación para ciertos servicios de manera directa, iv) Suspensión de servicios en el puerto cuando existiera cualquier deuda o mora en el pago de los servicios prestados por TECSA. o Sumado a ello, dicha autoridad evidenció que SPRBUN asumió de manera directa la prestación de los servicios de traslados a inspecciones OIAN, ICA, INVIMA y POLICÍA ANTINARCÓTICOS y, además, estableció la prohibición de que estos servicios pudieran ser prestados por operadores portuarios independientes.

Hasta el 2016, estos servicios de operación portuaria fueron prestados en el PUERTO DE BUENAVENTURA de SPRBUN de manera independiente por distintos operadores portuarios. En ese sentido,después de las medidas adoptadas por SPRBUN, los terceros operadores se vieron imposibilitados de ofrecer tarifas globales que fueran atractivas para los clientes. ’i sr^ Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera 7 # 75 51 Oficina 501 Caite 6N # lN-42 Oficina 702 Callea» lA 57 Oficina 401 y 402 Edificio Teipel Torre Centenario Edificio 2 Cosmos Pacífico PBX(571)31765 06 PBX(572)665 80 40 PBX (572)29788 43 WWW v e n t u r a a r o u D. c om 6 OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS O Adicionalmente la SIC identificó que ha habido una imposición de obstáculos injustificados para la realización de actividades de operación portuaria a operadores portuarios independientes.

Uno de estos aspectos es el control y salida de carga al puerto, así como la asignación de citas para la entrada y salida de vehículos y de los operadores portuarios. En este escenario, SPRBUN habría generado obstáculos y demoras al momento en el que los terceros operadores portuarios acudían al puerto al cumplimiento de sus labores. Restricciones generadas por SPRBUN en el manejo de carga general o La Delegatura de la SIC evidenció que SPRBUN habría desplegado una serie de actuaciones y comportamientos con los que buscó apropiarse irregularmente de las actividades de operación portuaria de manera directa o indirecta(a través de las empresas vinculadas a SPRBUN)para el manejo de la carga general. o Al efecto la SIC sostiene en la Resolución 44516 que desde el 2016 los órganos de dirección de la sociedad portuaria empezaron a diseñar una estrategia para replantear la participación de SPRBUN como operador portuario para el manejo de carga general.

Esta estrategia no se enfocaría en competir vía precios, sino a través del ofrecimiento de servicios al generador de la carga, la integralídad del servicio y la facturación única de los servicios de uso de infraestructura y los servicios de manejo a la carga. Lo anterior con el objetivo de establecerse como operador único del Puerto y concentrar para sí el 100% de la operación de carga general. o Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró una serie de comportamientos restrictivos de la competencia, relacionados con el servicio de almacenamiento que se presta al interior del Puerto administrado por SPRBUN y en el área no adyacente que ha sido habilitada por la autoridad aduanera como depósito público, incurriendo en actividades tales como el ofrecimiento de beneficios como descuentos en el servicio de almacenamiento con la condición de que los servicios de operación portuaria se contrataran con SPRBUN, TECSA y/o ZELSA,y el ofrecimiento de servicios de almacenamiento en el "área no adyacente habilitada como depósito público" con la condición de que los servicios de operación portuaria se realizaran con SPRBUN,TECSA y/o ZELSA. r 'i >1-0110 Bogotá,Cundinamarca..Ii:- ■: Cali, Valle del Cauca 'M f.t Buenaventura, Valle del Cauca..>• t.*. s iU A.'i'-'- M.>.» ‘ ix'-'M ■ •.1 I- ‘ Y -U)'.' I *' •.u,.. r/ w w w i572)6t' o»' V e n t u r a I-;/ wr o r o 11 D c o m V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS O SPRBUN tiene previsto un sistema operativo de información portuaria que se denomina "Navis N4'*, La SIC concluyó que se estarían presentando inconsistencias repetitivas en la designación de cuál va a ser el operador que realizará determinada actividad.

Adicionalmente, concluyó que la corrección de los errores en la indebida designación es demorada y se ha visto interrumpida por obstáculos generados por el procedimiento, los cuales afectan a terceros operadores, sin embargo, estos obstáculos no se presentan cuando la inconsistencia en el sistema afecta a SPRBUN. Finalmente, ios operadores portuarios no están en capacidad de prevenir y reducir los riesgos que producen esos errores debido a que no tienen acceso a Navis N4.

Restricciones generadas por SPRBUN en el niane|o de carga a grane) o La Delegatura de la SIC encontró una serie de conductas que habrían restringido el funcionamiento de los servicios de operación portuaria para el manejo de carga a granel. Esta serie de comportamientos habría respondido a la intención de SPRBUN, en compañía de sus empresas afiliadas, de entrar y buscar incrementar su participación en las actividades de operación portuaria para el manejo de carga a granel. o La SIC estableció que SPRBUN tenía la intención de participar en el manejo carga a granel en el Puerto, especialmente en el ejercicio de actividades de operación portuaria.

Desde esta época, y poco antes de la integración que realizaría SPRBUN con su empresa afiliada TECSA, SPRBUN habría diseñado una estrategia comercial y operativa que habría tenido por objeto participar en el desarrollo de la actividad de operación portuaria en materia de graneles. Esta estrategia estaría compuesta de algunos elementos que habrían limitado de forma indebida la participación de terceros operadores portuarios y a su vez habrían afectado a los usuarios del Puerto que contrataran con estos operadores portuarios. o Sumado a ello, encontró estrategias de SPRBUN para crear obstáculos en el manejo de la carga a granel en el Puerto que estarían relacionadas con una invitación a participar en un proceso de selección para la prestación de servicios de operación portuaria.

Este proceso de selección habría tenido por objeto limitar la participación de los operadores portuarios que ya hubieran sido contratados para este tipo de servicios por SPRBUN. Así mismo, estableció una condición en los términos de referencia en la que manifestó que quienes decidieran participar en el proceso de selección estaban expuestos a que SPRBUN Bogotá, Cundinamarca Cali.

Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera 7 u 75 5í Oficina 501 Calle 6N # 1N-42 Ofictna 702 Calle 34 1A 57 Oficina 401 y 402 Edificio Terpeí Torre Cenleiar» Ed f.cio 2 - Cosmos Pacífico PBX (571)3176505 PBX (572)665 80 40 PBX (572)20788 43 WWW v e n t u r a a r o u D c o m 'lO OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS pudiera terminar de manera unilateral las relaciones contractuales vigentes sin justa causa. o La Delegatura identificó distintas fallas que se presentaron en el aplicativo Integra para el control de la entrada y salida de vehículos y que harían parte de la estrategia que habría implementado SPRBUN con el fin de desincentivar la contratación de servicios de operación portuaria con terceros operadores. o Adicionalmente, durante el 2020 SPRBUN decidió imponer el cobro de pesaje a los propietarios de la carga a granel sólido.Si bien esta decisión iba a dirigida a todos los propietarios de este tipo de carga,esta decisión afectó de manera particular a los clientes del operador portuario OPP GRANELES.

Esto debido a que OPP GRANELES ya realizaba el cobro por pesaje, lo que ocasionó que los clientes de este operador portuario recibieran dos cobros por la misma actividad: el cobro que realizaba e! operador portuario y el nuevo cobro implementado por SPRBUN. Restricciones generadas por SPRBUN para el manejo de cualquier tipo de carga o Adicionalmente, los comportamientos identificados en este punto por la SIC habrían sido ejecutados por la SPRBUN con la misma dinámica, esto es, el aprovechamiento de su calidad de administrador de la infraestructura portuaria para lograr incrementar su participación en la actividad de operación portuaria. o La SIC concluyó que SPRBUN estaría aprovechándose de su condición de administrador de la infraestructura portuaria para el otorgamiento de un trato privilegiado para la entrada de vehículos y maquinaria al Puerto a quienes contrataran con el investigado los servicios de operación portuaria. o Sumado a ello, SPRBUN,en uso de sus facultades como administrador de la inft-aestructura portuaria, habría beneficiado a aquellos usuarios que contrataran con SPRBUN o sus empresas afiliadas los servicios de operación portuaria otorgando una prioridad para el atraque de las naves que llevaran la carga de estos usuarios.

Finalmente,la Delegatura de la SIC estableció que SPRBUN habría dado un trato preferencial a su empresa afiliada ZELSA en el cobro de la tarifa de UIOPT. r «•Oí Bogotá, Cundinamarca '.iH- • I • s Cali, Valle del Cauca •*> a Buenaventura, Valle del Cauca N ‘ir-'l*!!- M.. ■ / «1 r '• i-f í Hík = ■-./ i' WWW V O n t u r. <> ■: ='?>;?.7?)a'5tíC Jm O*"' •• a 1 0 r O II O. c O m ti V w ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS c. Sumado a lo anterior,se debe poner de presente que en el año 2016!a SPRBUN ya había solicitado a la ANl la eliminación de la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión,que fue negada por la entidad.

En ese sentido,teniendo en cuenta las conductas llevadas a cabo por SPRBUN identificadas en la Resolución de la SIC, la conclusión de dicha entidad en relación con la modificación que buscó llevar cabo la SPRBUN del Contrato de Concesión,es la siguiente: “ios elementos aquíexpuestos darían cuenta de que la modificación de!contrato de concesión gnfre SPRffVN y to ANl es un eiemgiito adidonal de ia estrategia anUcompetitiva Como se expuso, desde el 2013 SPRBUN habría ífiiciadn la [.

Para el 2016,la solicitud de la ejecución de los comportamientos ant modificación de!contrato de concesión portuaria coincidió con la intención de SPRBUN de acrecentar su participadón en la operación portuaria fruto de la fusión por absorción de TECSA Los doaimeatos presentidos por SPRBUN ante la ANl v los correos electrónicos que antecedieron estos darían cuenta de que la intención real de SPRBUN era ser el único operador portuario en el PUERTO DE BUENA IMlJRA ¡9 que n«ccsariaimnte exfluiríti a («rrenfs QiKnulQrfs’' (Énfasis y Negrillas nuestros).

También se debe señalar que la SIC como máxima autoridad de competencia del país,en dicho acto administrativo,reconoció que la SPRBUN actuó en su momento de forma indebida en el proceso de solicitud de la modificación en los siguientes términos: “Lo antes descrito permite evidenciar varias circunstancias del actuar indebido deSPRBUNñJtr^an lado,elinvestigado se habría enterado de aue elárea jurídica de la ANl hoBía úqúq visto JiusaQ asu ffivffiiesta Ante de gitf jg.ffltpidigiTB ia respuesta oficial (.J.Esto revela aue SPRBUN habría podido tener influencia en los trámites adminisiraüvos alinterior delaANF.(Énfasis y Negrillas nuestros). ii.

CONSIDERACIONES a. La propuesta modificatoria del Contrato de Concesión tendría como efecto que cualquier tercero que sea competidor actual o potencial en el mercado de operación portuaria del terminal marítimo de Buenaventura estaría sometido a las condiciones impuestas por la propia SPRBUN en su doble condición de administradora del puerto y operadora portuaria, en particular: (i) que exista capacidad en las instalaciones portuarias y (ii) que las necesidades operativas del mercado así lo requieran.

Es de anotar que, aún si estas dos condiciones se cumplieran, el tercero tendría que cumplir con los indicadores de operación impuestos por SPRBUN. Bogotá, Cundinamarca Buenaventura, Valle del Cauca Cali, Valle del Cauca ¡' • - ' -1 1 •• /• ■ A 'V -i-.i;- I.. w w w V fí n t 11 r a O r O 11 n c. o m dz V ▼ Cflp OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS b. Todo lo anterior resultaría en la imposición de barreras de entrada y permanencia en el mercado a operadores portuarios y en una distorsión al mercado de operación portuaria.

En oportunidades anteriores,tras la solicitud de la SPRBUN de modificar esta cláusula, la ANI ha recibido conceptos del Grupo de Abogacía de la Competencia de la SIC. Uno de estos fue emitido el pasado 27 de abril de 2017. En el referido concepto la SIC indicó a la ANI que debía prestar especial atención a las siguientes recomendaciones para poder modificar la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión: 1. incluir disposiciones tendientes a evitar cualquier tipo de conflicto de interés de la SPRBUN, ya que esta sociedad podría actuar, por un lado, como administrador del puerto y, por otro, como operador de manera directa o indirecta; 2. abstenerse de atribuir a la SPRBUN la posibilidad de determinar los estándares nacionales e internacionales en niveles de servicio y seguridad portuaria, en consideración a que dicha posibilidad implica un incentivo para favorecer de manera preferente su posición en el mercado de operadores portuarios; 3. en lugar de hacer una mención general a "estándares nacionales o internacionales", que pueden ser elegidos de manera arbitraria, la SIC recomendó aplicar las disposiciones relacionadas con el Subsistema Nacional de la Calidad, en cuanto a la observancia de reglamentos técnicos, normas técnicas o normas técnicas sectoriales y la evaluación de la conformidad respecto de estos, con la intervención de los organismos evaluadores de la conformidad debidamente acreditados; 4. agregó que, de no ser posible incluir la mención descrita en el numeral anterior, se debería garantizar que sea una entidad independiente de la SPRBUN la que elabore dichos estándares, y que la evaluación de conformidad respecto de estos se adelante con la intervención de un organismo imparcial e independiente de dicha sociedad portuaria, e, 5. incluir una cláusula en el sentido de que la SPRBUN, en su calidad de administradora de la concesión, garantice la independencia en la toma de decisiones relacionadas con medidas administrativas que tengan o puedan tener un efecto en el mercado de operación portuaria. c. Con todo, es claro que,si se modificara el contrato como lo solicita la SPRBUN,esta podría afectar derechos de los actuales operadores portuarios incluido OPP Graneles, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, lo anterior podría generar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesión. d. De admitirse que la SPRBUN actúe como operador portuario, SPRBUN se podría aprovechar de su calidad de administrador de infraestructura portuaria para 'í C3O<»4l-0«t0 Cali.

Valle del Cauca Bogotá, Cundinamarca M IS! - v, =.! "'■iX 5' ' WWW Buenaventura. Valle del Cauca:;r: A • A ‘. r • v'llK’ I'U'.'I. •’oxisyziebísc--. 7 Uh < v V e n t 11 r a /s 'i-O -.'■í.! n n r O u O c o m V opp ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS incrementar su participación, o la de sus afiliadas, en el mercado de operación portuaria.

Con esto,SPRBUN actuaría en dos mercados: ■ Monopolio natural, como administrador del Puerto de Buenaventura: Como se ve en el numeral 5.2 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991, sólo una entidad puede administrar cada puerto marítimo:“un contrato administrativo en virtud de!cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice enforma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica afavor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos".

Esto se trata de un monopolio natural, ya que cada puerto se ocupa en un espacio geográfico que no es replicable, con altos costos hundidos (no recuperables) en infraestructura. Con esto, este mercado se caracteriza por la ausencia de competidores potenciales. En el caso que nos ocupa,la SPRBUN es el único agente que actúa en este mercado, ya que tiene a su cargo la administración exclusiva del Puerto de Buenaventura. ■ Mercado del o de los operadores portuarios: Este mercado no es exclusivo, como sí ocurre en el mercado mencionado en el punto inmediatamente anterior.

Aquí, se desarrollan todas las actividades vinculadas con los operadores portuarios,según lo definido en el numeral 5.9 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991, es decir, todos aquellos servicios directamente relacionados con la entidad portuaria. Los servicios que presta la SPRBUN en su calidad de administrador del Puerto de Buenaventura son complementarios con los servicios de los operadores portuarios, ya que estos necesariamente deben utilizar las instalaciones portuarias concesionadas para el ejercicio de sus actividades, constituyendo un insumo esencial.

Sin acceso, o frente a una prestación ineficiente de los servicios de uso y acceso a la infraestructura portuaria concesionada, no es posible prestar los servicios de operación portuaria. e. La SPRBUN podría hacer uso de su poder de mercado en la administración portuaria para lograr ventajas competitivas en otros mercados conexos. Esta sociedad portuaria podría adquirir ventajas competitivas no derivadas de su propio esfuerzo para solidificar su posición de dominio en la prestación de servicios de operación portuaria.

Por ejemplo, podría arbitrar los costos de sus rivales en el mercado descendiente. Podría imponer requisitos que se traducen en Bogotá, Cundinamarca Cíiii-*;» ■ a í)l ¡ Cali. Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca ‘ t/.a i.!!••: a •/. h/Ct- ■ j V ’ V'«r/ >.i.1* '. Í.OST 5.' w w ^•3/ i572)6fc5 8:-4- 31/55 \w v e n t iJ r a ij ‘\.n F'':Xí572j 297-¿34.1 n r o u n. c om /|4 V ^ ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS costos no previstos por otros operadores portuarios,lo que supone un incremento de sus ingresos en perjuicio de sus competidores aguas abajo. 4, PERJUICIO GRAVE E INJUSTIFICADO QUE SERIA GENERADO A OPP GRANELES CON LA MODIFICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1 de 1991 referenciado anteriormente, ordena que el permiso previo para la modificación solo se otorgará: si con ello no se infiere perjuicio grave injustificado a tercero Sumado a lo anterior,se debe señalar que la Corte Constitucional, en Sentencia C068 de 2009 ha establecido enfáticamente que los cambios en las condiciones de las concesiones portuarias no pueden generar perjuicios graves e injustificados a terceros, de la siguiente forma: pertinente resaltar que la misma Ley 1 del991,establece que los cambios de las condiciones de las concesiones portuarias sólo se permiten en tanto la modificación no infiera perjuicio grave e injustificado a terceros y el cambio no desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9,10,11 y 12 ídem”.

En ese sentido, con la modificación del Contrato de Concesión, se generaría perjuicios injustificados a OPP Graneles por las siguientes razones: L ANTECEDENTES a. En nuestra comunicación radicada ante la ANI con el número 2016-409-068694-2 de fecha 08 de agosto de 2016,que reposa en el archivo de dicha Entidad, demostramos cómo OPP Graneles y otros operadores portuarios serían afectados con perjuicios graves e injustificados, causados por la celebración de una modificación al contrato de Concesión Portuaria No.009 de 1994 eliminando o reformando el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda de dicho Contrato de Concesión.Esta Comunicación y sus alcances los reiteramos como parte del presente escrito (obra en expediente ANI). b. El perjuicio sería de tal magnitud que, al evidenciar dichas consecuencias, la SIC decretó una medida cautelar solicitada por OPP Graneles en la demanda de Competencia Desleal contra la SPRBUN, y otorgada por la SIC dentro del Proceso correspondiente, mediante el auto No. 2042 expedido el 09 de enero 2018, en los siguientes términos: ^RESUELVE:( )

SEGUNDO: Se ordena a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S A.- SPRBUN:

PRIMERO: Se le ordenará a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S A -SPRBUN abstenerse de ofertary prestar elservicio de carga a granel en el Puerto de Buenaventura, hasta tanto la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA [Srj cae<»«i-oita Bogotá,Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera 7 tt 75-51 Oficina 501 Calle 6N # 1N 42 Oficina 702 Calle 3 # 1A 57 Oficina 401 y 402 Edificio Terpel Torre Cenler^rio Ed.fico 2 Cosmos Pacífico PBX (571)317 65 06 PBX(572)6658040 PBX (572)297 88 43 WWW v e n t u r a o r o u o c o m ^5 V ^ ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS autorice la modificación de la cláusula 12 numeral 12.19 del contrato de concesión 009 de 1994,y además se suscriba el respectivo otro si al mencionado contrato de concesión, en virtud del cual la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S. A ~ SPRBUN pueda ejercer actividades como operador portuario.

SEGUNDO: Se le ordenará a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA SA. - SPRBUN abstenerse de realizar publicidad en la que promocione o divulgue como prestador directo del servicio de movilización de carga a granel en el Puerto de Buenaventura c¡áusula 12 numeral 12.19 del contrato de concesión No. 009 de 1994 y además suscriba el respectivo otrosí al mencionado contrato de concesión, en virtud del cual la sociedad Portuaria Regional de Buenaventura 5.

A. -SPRBUN,pueda ejercer actividades como operador portuario. La precitada medida cautelar se encuentra hoy vigente. c. Sobre la propuesta que la ANI presenta a la SIC para la modifícación al numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, el Superintendente Delegado para la Competencia responde, mediante el Oficio No. 14-57982-57-1 de abril 27 de 2017, precisó lo siguiente: "Conforme con las anteriores consideraciones, es posible atribuir a la habilitación para que la SPRBUN preste servicios como operador portuario, la posibilidad de que lo haga en condiciones de poder de mercado que, para el caso relacionado con la cita anterior, se calificaron (por la SIC)como constitutivos de posición de dominio.

En estas condiciones,¡a Superintendencia(de Industria y Comercio)llama la atención sobre lo siguiente:(i)En relación con los g/ertps de la dedaratodaíi^ nulidad del numeral 13 del artículo 23de!decreto 838 de 1992: Las razones desu nulidad es elexcesivo uso de la potestad reglamentaria y no sobre aspectos relaciones con el contenido del numeral citado.

La desaparición de la norma reglamentaria no conduce necesariamente a que la cláusula contractual se pacte con un contenido diferente. En efecto, si bien la ley 1 de 1991 permite a la sociedad portuaria participar en el mercado de los operadores portuoríos nada se opone a que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, la SPRBUN consienta que se restrinja su posibilidad de intervenir en actividades asociadas con la operación portuaria.

De manera que, a juicio de la Superintendencia, la estipulación de una cláusula en el contrato podría tener una equivalencia sustancial a la inicialmente estipulada. (ii) Sobre la posibilidad de que SPRBUN partícipe en el mercado de operadores portuarios. Ahora bien, por regla general, para la Superintendencia de Industria y Comercio es deseable que en un mercado participen una pluralidad de competidores.

Esto en cuanto ello tiene potencialidad de incidir en el grado de competencia económica en los mercadosy ésta regla resulta aplicable también al mercado de los operadores portuarios dentro del puerto de Buenaventura. Así pues, SPRBUN, como "nuevo competidor", se diferencia de manera considerable de los que ya se encuentran en el mercado de isr Sgp#iTronip=- • CMIM1-OIIO Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera / # 76 51 Oficina 501 Calle 6N # lN-42 0fictna 702 Calle 3# 1A 57 Oficina 401 y 402 Edificio Terpel Torre Centenar» Edificio 2 Cosmos Pacifico PBX(571)3176506 PBX(572)665 80 40 PBX (572) 2978843 w \A/ w v e n t u r a a r o ij o-. o o m V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS operadores portuarios, toda vez que,según se explicó, esta sociedad portuaria tendría ventajas derivadas de su posición de concesionaria que le permitirían afectar la dinámica de competencia en el mercado de operadores portuarios^.

(Énfasis y Negrillas nuestros). d. Sumado a lo anterior,se debe tener en cuenta que ia SuperTransporte en Resolución No.2661 del 08 de agosto de 2022 resolvió abrir investigación administrativa y formular pliego de cargos contra SPRBUN. En dicho acto administrativo, señaló la Superintendencia que la actuación de la SPRBUN se habría justificado en su interés particular de captar la mayor parte de la demanda de la operación portuaria, afectando el desarrollo de las actividades de otros operadores en el área concesionada. e. La ANI, mediante comunicación No. 2017-303-024665-1 del 02 de agosto de 2017, puso fin a la actuación administrativa iniciada en interés particular por la SPRBUN, quien presentó solicitud de modificación del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, con el número 2016-409-059943-2 de julio 14 de 2016.Esta comunicación es enviada en copia a OPP Graneles por la ANI mediante el Oficio no.2017-303-024670-1 de la misma fecha,manifestando la ANI lo siguiente: "Teniendo en cuenta las observaciones y comentarios expuestos por dicha Superintendencia (SIC), esta entidad ha procedido indicar a la SPRBUN, que con el propósito de salvaguardar ¡os propósitos de publicidad y libre competencia que inspiran los trámites y actuaciones derivados de la Ley 1 de 1991, para efecto de la modificación en comento,se deberá tener en cuenta: (i) Es lícito que la sociedad concesionaria pueda prestar servicios portuarios, pero bajo ciertas condiciones que garanticen que ésta no abusará de la posición dominante quesegeneraría afavor de la SPRBUNfrente a los demásoperadores portuarios,en el evento que opere.

(ii) La definición de "estándares nacionales e internacionales"de calidad y prestación de servicio a exigir a los operadores portuarios no debenfijarse unilateralmente por parte del concesionario, pues dicha circunstancia tendría la virtualidad de ahondar aún más la posición de dominio que generaría. (iii) La modificación solicitada en los términos planteados podría afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podría generar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios quefuncionan en la concesión. (iv) En línea con lo indicado en el punto anterior, para la modificación solicitada debe tenerse en consideración el mercado de operadores portuarios, para lo cual resulta necesario que la SPRBUN adelante el trámite de modificación a que se refiere el artículo S-] Bogotá, Cundinamarca Buenaventura.

Valle del Cauca Cali, Valle de! Cauca *. M Mti. ■ '.1 - I.- '1'.' I»’»- II.. ■ I,' = ‘i/í't- •.1 r ■ y ur.' '.i * '. Cl?».'! 11 O. • il '.t'..b-' ■ ■ ¿1 i' ó*' •' ■- w w w V O n t u r a n r O c O m V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS 22.3.3.3.4. deí decreto 1079 de 2015, de tal manera que puedan garantizarse los propósitos de publicidady competencia que inspiran la ley 1 de 1991, asícomo la asesoría y concepto de la Superintendencia de Industria y comercio dentro de la actuación a desarrollar.

(v)La ANI solicitará asesoría y concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el evento que la SPRBUN presente la solicitud de modificación, en los términos del artículo 22.3.3.3.4 del decreto 1079 de 2015".(Énfasis y Negrillas nuestros). ii. CONSIDERACIONES a. Lo primero es poner se presente que las inversiones hechas por OPP Graneles deben ser recuperadas a través del cobro de la prestación del servicio de descargue, manipulación y almacenamiento de graneles sólidos, en el marco del documento contractual antes señalado, razón por la cual la SPRBUN debe respetar la prestación de dichos servicios so pena de incurrir en un incumplimiento contractual o de poner a OPP Graneles en una posible situación de incumplimiento derivada de las conductas anticompetitivas de la SPRBUN. b. Es importante precisar que en la Renovación se estableció la obligación para los operadores de graneles sólidos de realizar altas inversiones en el montaje de sus instalaciones que lleva consigo la modernización portuaria.En la misma línea, a través de la Renovación,OPP Graneles,como se mencionó en anteriores acápites del presente documento, adquirió la obligación de realizar inversiones en obras, equipos y tecnología que permitan mejorar los rendimientos del manejo de carga a granel sólido y aumentar la capacidad de almacenaje en el área arrendada dentro del Terminal Marítimo de Buenaventura. c. Por virtud de la cláusula 12.26 del Contrato de Concesión,la SPRBUN es responsable de supervisar las actividades diarias de todos los operadores portuarios, para garantizar que el puerto ofrezca servicios competitivos a todos los usuarios potenciales cualquiera que sea su naturaleza.

En ese sentido, al tener una posición predominante de cara a los operadores, y poder tener acceso a la supervisión de sus actividades diarias, debe garantizarles condiciones de libre competencia para el desarrollo de sus actividades, pues en caso contrario estaría abusando de la posición superior que ostenta, y adicionalmente podría estar vulnerando el postulado contractual relacionado con garantizar servicios competitivos a los usuarios del puerto. d. Como lo ha reconocido la misma SIC en la Resolución No. 44516 de 2022, la modificación propuesta afectaría de forma grave e injustificada a los terceros en sus relaciones contractuales, y así mismo se afectarían de forma grave los presupuestos CMtS-OI-4110 Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura.

Valle del Cauca Carrera 7 « 75 5] Oficina 501 Callo 6N« lN-42 Oficina 702 Challe 3 « 1A 57 Oficina 401 y 402 Edificio Tpipel Torre Centenario F.d f'CiO 2 Cosmos Pacifico PBX(571)31765 05 PBX(572)665 80 40 PBX (572)297 88 43 WWW v e n t u r a o r o u D c o m 48 V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS de competencia. Por su parte,como lo señaló la SuperTransporte, con las actuaciones de la SPRBUN se estarían afectando el desarrollo de las actividades de otros operadores en el área concesionada.

Es importante señalar que,con la celebración del Contrato de Concesión, la SPRBUN adquirió la obligación de abstenerse de llevar a cabo cualquier práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o prácticas restrictivas de la competencia, así como del cobro de tarifas especulativas^. Además, se comprometió a "'desarrollar las actividades portuarias de acuerdo con las disposiciones vigentes de manera que se evite la discriminación entre los usuarios".

Con esta modificación se estarían legitimando todas esas conductas que ha desarrollado la SPRBUN tendientes a limitar la operación de OPP Graneles. e. La Ley 1 de 1991 estableció la obligación para las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios que desarrollen actividades en los puertos de servicio público,"de abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto degenerar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma".

En ese sentido, al tener una posición predominante de cara a los operadores,y poder tener acceso a la supervisión de sus actividades diarias,con dicha modificación contractual se romperían las condiciones de libre competencia para el desarrollo de las actividades de los demás operadores. f. En ese sentido,la SPRBUN debe respetar los contratos suscritos con OPP Graneles,por virtud de los cuales, esta última tiene el uso de la Infraestructura Portuaria para el manejo de graneles sólidos en el terminal marítimo de Buenaventura,donde al efecto, ha hecho diversas inversiones por virtud de las respectivas cláusulas contractuales donde se ha acordado que OPP Graneles se compromete a realizar inversiones en obras, equipos y tecnología que permitan mejorar los rendimientos del manejo de carga a granel sólido y aumentar la capacidad de almacenaje en el área arrendada dentro del Terminal Marítimo de Buenaventura,con enormes inversiones. g. La ANI, como entidad del Estado, tiene la obligación constitucional de asegurar la prestación eficiente del servicio público de operación portuaria que presta la SPRBUN por medio de la operadora portuaria OPP Graneles,en las instalaciones concesionadas a la SPRBUN,e impedir que la Concesionaria entorpezca la ejecución de los Contratos de Arrendamiento y Operación Portuaria celebrado entre OPP Graneles y la SPRBUN, por lo que es necesario que niegue la autorización de la modificación contractual solicitada por la SPRBUN. 2 De conformidad con la cláusula 12.3,del Contrato de Concesión No.009 de 1994. r VI sr S.po- '«o*,.f-• •' -«110 Bogotá,Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura.

Valle del Cauca Carrera 7 # 75 51 Oficina 501 Calle 6N#lN-42 Oficina 702 Calles # lA 57 Oficina 401 y402 EdifiCK) Terpel PBX(571)31765 06 Torre Cent«Tano Edificio 2 - CosfTX» Pacífico PBX(572)6658040 PBX (572) 297 8843 WWW v e n t u r a o r o u D. c om, V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS h. Por otro lado,si bien es cierto que se trata de un contrato celebrado entre particulares, también es cierto que este contrato está ligado esencialmente al Contrato de Concesión en virtud del servicio público esencial que presta la citada sociedad operadora,servicio concesionado a la SPRBUN,quien autorizada por el artículo 30 de la Ley 1 de 1991 y la estipulación contractual contenida en el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, contrató a OPP Graneles (antes OPP Granelera S.A. y Graneles SA)como operadora de descargue de graneles del Terminal concesionado.

Este servicio que se ha venido prestando por más de 27años contados desde el año 1995 con las especificaciones técnicas y tecnológicas necesarias para la prestación eficiente y eficaz del servicio público portuario de operación portuaria de descargue y almacenamiento de graneles sólidos,reportado ios índices más altos de productividad en el mercado de la operación portuaria del País,llevando a cabo grandes inversiones en equipo y bodegas, que la ANI ha autorizado como inversiones de la SPRBUN,que se han contabilizado por la ANI en el Plan de Inversiones al que está obligada la Concesionaria. i. La Corte Constitucional en Sentencia C-068 de 2009 expresó que: "Porel contrarío,para la Corte la norma demandada es desarrollo de los artículos365y366 Constitucionales, a cuyo tenor es obligación del Estado asegurar la prestación eñciente y eficaz de hssenecios públicos, entre ellos, el de transporte marítimo- Odiante,elinccntívo a la inversión privada en elsector portuario, el Estado asegura el cumplimiento del deber de garantizar la adecuación de la infraestructura portuaria a las especificaciones técnicas v tecnológicas necesarias para atender las exigencias del creciente comercio internacional, conforme a los requerimientos planteados por la globalización de los mercados."(Énfasis nuestro). j. Es así como queda claro que la ANI tiene la obligación de resguardar las inversiones realizadas por OPP Graneles en la infraestructura y los bienes de uso público concesionados a la SPRBUN, supervisando e instruyendo a la SPRBUN, en el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por ésta sociedad portuaria regional en los contratos No. 171 y 172 de arrendamiento y operación portuaria celebrados con OPP Graneles en el año 1995, y en aquellas acordadas en la Renovación; debido a que su incumplimiento conlleva un perjuicio grave en la eficiente y eficaz prestación del Servicio Público Portuario Esencial de la Operación Portuaria de Descargue y Almacenamiento de graneles sólidos dentro del Terminal Marítimo y Portuario de Buenaventura concesionado a la SPRBUN, provocando un perjuicio grave e injustificado a OPP Graneles. sr caei»«ia«is Bogotá, Cundinamarca <■> ‘ Cali, Valle del Cauca l'' "! ' I •• I i- K Ayr. ■ { nnt--:., Buenaventura, Valle del Cauca ‘•"X ‘j//. /•.• V w w w V US/ í • V e n t li r a O r O [) j n o rn V ▼ opp OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS 5, PROPÓSITOS DE COMPETENCIA EN LOS QUE SE INSPIRAN LOS PROCEDIMIENTOS DESCRITOS EN LOS ARTÍCULOS%10,11Y12 DE LA LEY 1 DE 1991 Y BUENA FE CONTRACTUAL i.

ANTECEDENTES a. Es necesario dejar en claro que los propósitos de competencia que protegen los artículos 9,10,11 y 12, que condicionan la autorización de la ANl a la modiñcación contractual de la referencia, por mandato del artículo 17 de la Ley 1 de 1991, son requisitos autónomos que se deben cumplir por las sociedades portuarias que soliciten la modiñcación de las condiciones iniciales en las que se le haya otorgado la concesión portuaria.

Requisitos que buscan garantizar el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en las decisiones que tome el Estado y sus Entidades, que le afecten jurídicamente o le puedan causar un perjuicio grave injustificado. b. Ahora bien, ios propósitos de competencia están fundamentados en el artículo 2 de la Constitución Nacional: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidadgeneralygarantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;facilitar la participación de todos en ¡as decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorialy asegurar la convivencia pacíficay la vigencia de un ordenjusto.""(Negrillas nuestras). c. En ese sentido,la modificación al Contrato de Concesión solicitada por la SPRBUN es de tal naturaleza que desvirtúa los propósitos de competencia que inspiraron los procedimientos artículos 9 y 10 de la Ley 1 de 1991, puesto que una de las condiciones iniciales con las que se otorgó a la SPRBUN la concesión portuaria objeto del Contrato de Concesión, fue la contenida en el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda, aceptada por la SPRBUN, como es la de abstenerse de prestar servicios de operación portuaria y contratar a terceros para la prestación de ese servicio público portuario. d. Por su parte,OPP Granelera SA y Graneles S.A,hoy OPP Graneles,presentaron el 01 de julio de 1994 al proceso de selección convocado por la SPRBUN conforme a la autorización consagrada en el artículo 30 de la Ley 1 de 1991 y estipulada en el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, para competir por la Prestación del Servicio Público de Operación Portuaria de Descargue y Almacenamiento de Graneles Sólidos, mediante la celebración de sendos contratos de Arriendo de instalaciones y Operación Portuaria: Bogotá, Cundinamarca r.j ’ s ■. h'tp'-l z>: WWW Buenaventura.

Valle dei Cauca Cali, Valle del Cauca l'.V- r.'.o ‘i1 v e n N/j:» ’is; s A hMMi ■.i-l! ■ y'Ur; • !:»'i»í;pntr:kV «• Covr. -^X^572)6658C•.:•. P=X;57?l?u- Sa-:¿ t u r a n r o u n. n í.'¡ *í'^} om 2^ V qpp ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS ■ En la convocatoria realizada por la SPRBUN el 01 de julio de 1994, para la presentación de propuestas para modernizar el descargue, manipulación y almacenamiento de graneles sólidos del puerto,se establecieron en los términos de referencia de la invitación las características mínimas que debían reunir las propuestas para ser consideradas.

En los términos de referencia se ofreció al proponente escogido el arrendamiento de los espacios necesarios para implementar el sistema propuesto. ■ OPP Granelera S.A. y Graneles SA, hoy OPP Graneles, en agosto 31 de 1994 pusieron las propuestas a consideración de la SPRBUN llenando los requisitos de los términos de referencia de la invitación. Resultaron escogidas como las mejores propuestas presentada, de acuerdo con las reuniones de la junta Directiva de la SPRBUN que constan en las Actas 20 de diciembre 20 de 1994; 021 de enero 27 de 1995 y 26 de mayo 26 de 2995,por las cuales se les adjudica los Contratos 171 y 172 de 1995. ■ En la cláusula Primera se define el objeto de estos como:^‘Arrendamiento de las áreas de terrenojunto con las construcciones que sobre ¡as mismas se levantan y que se describen en la cláusula segunda.

Con el objeto de destinarlas a la construcción, implementación y ejecución del sistema para el descargue, manipulación y almacenamiento de graneles sólidos.'* e. La participación de OPP Granelera S.A. y Graneles S. A., hoy OPP Graneles, en el proceso de selección, y luego como parte en los Contratos No. 171 y 172 descritos en puntos anteriores de éste escrito, se llevó a cabo con la certeza obvia de la NO participación de la SPRBUN en el mercado de la Operación Portuaria dentro del Terminal Marítimo y Portuaria de Buenaventura que le había sido concesionado, debido a la estipulación contractual contenida en el numeral 12.19 del Contrato de Concesión Portuaria y en el hecho que la SPRBUN no podría competirle a la Operadora Portuaria por medio de la cual presta el servicio público de operación portuaria de descargue y almacenamiento de Graneles sólidos, ya que sería competir contra sí misma. f. La Corte Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, pero en particular en la Sentencia T-537 de 2009 ya citada, que la aplicación del principio de Buena Fe por las partes en los contratos bilaterales es esencial para mantener su equilibrio,de la siguiente forma: “7.3.

Elcaso en cuestión versa sobre un contrato de arrendamiento que como antesse indicó resulta una relación de la que derivan obligaciones bilaterales de carácter sinalagmático para las partes involucradas. En este tipo de contratos,a menos que se estipule en contrario, las prestaciones tienen la condición de concomitantes, de manera que el cumplimiento es..if jotMi-oiie Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura.

Valle del Cauca Cañera 7 # 7ñ fil Oficina 601 Calle faN« IN 4?Oficina 702 Calle 3 a 1A 57 Oficina 401 y 402 rCif.cio Terpd Tone Centenario Fd fc.o2 Cosmos Pacifico PBX 1571)317 65 Ob PBX(572)66580 40 PBX (572)297 8843 WWW v e n t u r a a r o u o c o m Z't V ▼ ORP OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS simuitáneoy recae sobre las dos partes involucradas en la relación, no únicamente sobre una de ellas ( ) 7.7.

Al igual que en cada disputa que se presenta ante losjueces, pero de especial relevancia en situaciones como la que nos ocupa, debe hacerse una interpretación de las normasJurídicas conforme a los principios y reglas constitucionales; interpretación que, sin desconocer las estipulaciones contractuales y el ordenamiento jurídico aplicable a esta relación negocial,supere la simpleysuperjicial hermenéutica literal de las disposiciones aludidasy aplique los postulados éticos que se derivan de principios constitucionales, como es el caso de¡a buenafe.

Como se indicó anteriormente,esta exigencia no implica¡a creación de un espacio subjetivo deljuez en donde se dé una autorización en blanco para desconocer las estipulaciones contractualesy las disposicionesjurídicasy,por consiguiente,se sacrifique el principio de seguridad jurídica en favor de posturas personales Se trata de ejercer la junción jurisdiccional de manera consecuente con el contextojurídico en que lo misma tiene lugar, que no es otro que elfundado en un texto constitucional integrado, entre otros, por principios como ¡a equidad, la justicia material y la transparencia, y, por consiguiente, reconocer la conexión entre tas disposiciones constitucionales e infra-constitucionales, la cual resulta axial a la hermenéutica jurídica en un Estado constitucional como el colombiano. En otras palabras,en un Estado con una Constitución considerada norma jurídica suprema y, por consiguiente, vinculante dentro de nuestro ordenamiento,el valor normativo y la real eficacia de principios constitucionales deben inspirar la lectura y aplicación del ordenamiento que regula las relaciones negocíales, se trate de normascon alcancegeneralo particular,dentro de las que están las disposiciones contractuales.

Foresta razón,la ruptura del principio de buenafe en el caso objeto de estudio(contrato de arriendo] conlleva a que eljuez se pregunte por las consecuencias que esto representa en desarrollo de¡a relación contractual, para lo cual debe tener en cuenta criterios de equidad yjusticia material, asícomo el hecho de que se trata de una relación contractual de carácter sinalagmático; es decir, deberán utilizarse las opciones brindadas por el ordenamiento que resalten el carácter bilateral de este tipo de obligacionesy quesean tributarias del equilibrio que debe existir en el momento de exigir el cumplimiento de las prestaciones en este tipo de contratos." {Negrillas nuestras). ii.

CONSIDERACIONES a. Teniendo en cuenta lo expuesto, es necesario poner de presente el Principio de Buena Fe y las inversiones contractuales a cargo de OPP Graneles en la relación contractual que emana de los Contratos 171 y 172 de 1995 como en la renovación de los términos económicos de los mismos, en el marco de los propósitos de competencia en los que se inspira la Ley 1 de 1991. b. El principio de Buena Fe consagrado en el artículo83 de la Constitución,desarrollado por el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del código de Comercio, es connatural al sistema jurídico colombiano. La Corte Constitucional en la Sentencia T- 537 de 2009, maníñesta lo siguiente respecto a dicho principio en los contratos de arriendo: "iii.

Del carácter bilateraly sinalagmático del contrato de arrendamiento se Bogotá, Cundinamarca Cali, Valle det Cauca Cati- r.i ~s r--. f)l Ofu-, 'i, s. \N i'.i’ f- •;:.f.0 lor|)ol TiV'e Cer.tf'iVi'’»-. Pr.X.5.-''317 65(;v =>BX (572)665 8C 4C \N \N V e n Buenaventura, Valle del Cauca n 1N 42 OÍK.irKi 70? t u r a C.nk' ía:AS7('f i-ríi4r;’ v4Ü2 •;•};.1':• Cíjs'js.')''. fj ^ ro n3X (572/297 sa 43 a r O ij D c o m 23 V ▼ opp OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS deriva que sean ambas partes las obligadas a cumplir las prestaciones derivadas del vínculo contractual concretando el principio de equilibrio contractual, iv.

En este tipo de contratos elprincipio constitucional de buenafe -concretado por un desarrollo legal específico- se manifiesta con un contenido de lealtad, honestidad, claridady equilibrio que debe imperar en las relaciones contractuales, v. El principio constitucional de buena fe cubre integraimente la relación contractual, es decir, se encuentra presente en todasy cada una de las etapas quesurjan en desarrollo dela misma.” (Negrillas nuestras). c. De lo anterior se colige que la obligación contractual en cabeza de OPP Graneles tiene su equivalente en cabeza de la SPRBUN de garantizar el usufructo de los bienes entregados en arrendamiento, con el fin de respaldar el retorno de la inversión de OPP Graneles, colaborando de forma eficaz y objetiva en el aumento de la participación de OPP Graneles en el mercado de la operación portuaria para el cargue y descargue de graneles sólidos. d. La no colaboración de la SPRBUN y toda conducta suya que conlleve la disminución de la participación de OPP Graneles en el mercado, cómo sería el resultado de la autorización de la ANI a la modificación solicitada por la SPRBUN al Contrato de Concesión, redunda en una disminución de los ingresos de OPP Graneles, obrando, así, de mala fe la SPRBUN al exigir el cumplimiento de la ejecución, por parte de OPP Graneles,de las inversiones contractuales,frente a hechos de la SPRBUN que buscan minar sus ingresos y por tanto no obtener el retomo de la inversión. En ese sentido, en caso de que la ANI autorice la modificación contractual, se estaría causando un grave perjuicio injustificado a OPP Graneles. e. Es relevante anotar que la SPRBUN tiene la obligación contractual, fundada en la Buena Fe, de conservar el equilibrio contractual, en todas y cada una de las posibilidades que el mercado permita para ofrecer mejores condiciones de servicio, en especial las relacionadas con el descargue y almacenamiento de graneles sólidos, anunciando a los importadores de granos sólidos del país que la SPRBUN ofrece, por medio de su operador OPP Graneles, tarifas competitivas que cubran todos sus costos de la operación,que se ofrece prelación de atraque en los muelles 10 y 11, especializados para graneles sólidos, que OPP Graneles ofrece una rata de descargue óptima,que OPP Graneles posee un sistema de entumamiento eficiente bajo estricta supervisión de la SPRBUN, que la eficiencia de OPP Graneles es la más alta de los terminales graneleros del País, f. La actuación contractual transparente y de buena fe que debería tener la SPRBUN, garantizaría a OPP Graneles el retomo de las inversiones contractuales ejecutadas.

De igual forma, la SPRBUN frente a la ANI cumpliría así sus obligaciones como concesionaria, respecto de la prestación del servicio público portuario objeto final fo 1-«1 Bogotá, Cundinamarca Calí, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera 7 # 75 f)l Oficn'a 50) Caito 6N u IN 42 Oficina 70? Callo3# lA 57 Oficina 401 y40? Kdíficio Terpol lorre Centenario Fd-f no 7 Cosmos Pacífico PBX:571»31765Üó PBX(572)665 80 40 PBX (572} 297 88 43 WWW v e n t u r a a r o u n. c om Z4 V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS del Contrato de Concesión, y el cumplimiento del Plan de Inversiones, en el cual, como ya se mencionó, se incluye las inversiones contractuales ejecutadas por OPP Graneles. & A modo de resumen, en caso de que la AN! llegara a aprobar la modificación del Contrato de Concesión: ■ Se le causaría un agravio injustificado a la sociedad operadora portuaria OPP GRANELES y el cambio en las condiciones iniciales es de tal naturaleza que desvirtúa los propósitos de competencia en los que se inspiraron los procedimientos por medio de los cuales se le otorgó a la SPRBUN la Concesión Portuaria sobre el Terminal Marítimo y Portuario de Buenaventura. ■ La ANI estaría favoreciendo el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la SPRBUN estipuladas en el Contrato de Concesión como también aquellas obligaciones a cargo de la SPRBUN en virtud de los Contratos Nos. 171 y 172 y su Renovación celebrada con OPP Graneles. ■ Se desatendería la recomendación de la SIC,contenida en el Oficio No. 14-57982- 57-1 de abril 27 de 2017,sobre el daño que sufriría el mercado de la operación portuaria dentro del Terminal Marítimo y Portuario de Buenaventura concesionado a la SPRBUN.en el caso en que se autorizara por la ANI la solicitud de modificación presentada por la SPRBUN. ■ AI autorizar la modificación para eliminar el numeral 12.19,la ANI estaría yendo en contra de sus propios actos, debido a que mediante la comunicación No. 2017303-024665-1 del 02 de agosto de 2017, remitida a la SPRBUN acoge las recomendaciones de la SIC y pone fin a la actuación administrativa iniciada en interés particular por la SPRBUN,con ocasión de la presentación, ante la ANI, de la solicitud de modificación del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, radicada ante la ANI con el número 2016-409-059943-2 del 14 de julio de 2016. a. Existencia de una Medida Cautelar: La ANI debe considerar que lo que aquí se discutide con la modificación del Contrato de Concesión no es simplemente la actualización del clausulado del Contrato de Concesión con ocasión de la declaratoria de nulidad del numeral 13 del artículo 23 del Decreto 838 de 1992, como lo quiera asemejar el solicitante.

Por el contrario,lo que se encuentra en juego es el hecho de que,como consecuencia de la modificación,se terminé posibilitando que SPRBUN atente contra los principios w wiMi-eiio Bogotá, Cundínamarca 1.:r Cali. Valle del Cauca •• j • ’N A? iJ.1 Buenaventura, Valle del Cauca I, ■) • tn|H ■ e •.1 V ’ V 'lo:’ A •>/ í -I ‘ i ti'i-}-.: r'-.y WWW v e n t u r a n r o ij n. c om V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS de Ubre competencia que rigen las concesiones portuarias y el ordenamiento jurídico colombiano. De hecho,sobre el particular, se debe destacar que la SIC, como máxima autoridad en materia de competencia en el país, dentro del Proceso De Competencia Desleal No. 2016-360966, ya se ha pronunciado sobre la materia al decretar medidas cautelares en contra de SPRBUN evitando que dicha Entidad pueda desarrollar actividades como operador portuario de graneles.

Al respecto, hay que resaltar las condiciones que establece el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 para que se pueda imponer una medida cautelar en el marco de un proceso de competencia desleal son mucho más altas que en un proceso ordinario,puesto que se debe haber comprobado el acto de competencia desleal o la amenaza del mismo. El citado artículo indica lo siguiente: Comprobada la realización de un acto de competencia desJeaL.o la inminencia de ia misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo V decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes:'(Énfasis nuestro).

Lo anterior quiere decir que en el caso que nos ocupa,la SIC ya encontró que como efecto de la modificación del Contrato de Concesión para permitir la operación de graneles(a)se comprobaba la realización de actos de competencia desleal y/o(b)la inminencia de que se realzarán dichas actividades. En consideración de lo anterior, y si bien existe un fallo de instancia,lo cierto es que el proceso de competencia no ha llegado a cosa juzgada material y la medida cautelar se encuentra vigente.

En esa medida, mal podría la ANI autorizar una modiñcación del Contrato de Concesión, existiendo una medida cautelar que ya halló probadas las conductas en contra de la competencia que se derivarían de la eventual modificación, hasta tanto exista un fallo de fondo y hasta tanto se verifique sin riesgo de dudas de que tal modificación no va permitir el desarrollo de actos en contra de la competencia por parte del SPRBUN,en contravía de lo señalado en el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 1 de 1991.

6. OBLIGACIÓN DE LA ANI DE MODIFICAR LA CONTRAPRESTACIÓN EN CASO DE ACEPTAR MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN a. Por otra parte,se debe poner de presente que la ANI,en caso de autorizar la respectiva modificación, tendría ia obligación de modificar la contraprestación aplicando la fórmula contenida en el Documento CONPES No. 3744 de abril 15 de 2013, teniendo en cuenta las implicaciones de la eliminación del mencionado numeral 12.19,en el aumento de la carga movilizada por la SPRBUN.Es importante resaltar fS» CMia-oi-oiie Bogotá. Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrc'fa7 3?5 51 Oficina 501 Cal!t;6N# 1N42 Oficina 702 Calle 3# 1A 57 Oficna 401 y 402 F<3.f CIO Tpipnl Torre Centenario f.difiCio 2 Cosnws Pacífico PBXi571)31765 G5 PBX(572)6658040 PBX (572)297 S8 43 WWW v e n t u r a a r o u n c o m V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS que, en la Cláusula Sexta transcrita a continuación, se ha estipulado que al ocurrir cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación;

“Poro cualquier cambio de las condiciones en las cuales se aprobó ¡a concesión, se debe obtener permiso previo y escrito de LA SUPERINTENDENCIA, el cual sólo se otorgará si con ello no se infiere grave e injustificado perjuicio a terceros,y si el cambio no es de tal naturaleza, que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspira los procedimientos descritos en los artículos Nos,9,10,ll,yl2 déla ley 01 de 1991.Al ocurrir cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación asícomo el Plazo''. b. La eliminación de la condición inicial contenida en el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión implica el aumento de carga general y en contenedores,redundando en la modificación del cálculo de la contraprestación,debido a que la SPRBUN,no puede hoy en día incluir como componente del Cg,la carga general o en contenedores.

Sobre este aspecto en las páginas 19 y 20 de la Resolución 246 de 2008,expedida por el INCO, por medios de la cual se aprueba la solicitud de modificación presentada por la SPRBUN,que dio origen al Otrosí Modificatorio No.2 de mayo 30 de 2008,se insertó el concepto emitido por el Contralor Delegado del Sector de Infraestructura de la Contraloría General de la República,fechado en marzo 7 del mismo año; 3* Al revisor el nuevo esquema de controprestoción propuesto, este ente de cofítrol observo que tos ingresos brutos no contemplan lo totolidod de ingresos de to concesión, finr.itondo este concepto o tos actividades de mueBqe, uso de instoiaciones a to' corga. al operador portuario y, almacenomíento; desconociendo'nyesotadicionóles e¡noresos Muros oue.Pueden oenerofsepcy lo QctividQd portuario v porios ovof^es y mejoras tecnoíógteQS. 4- lo Contratora General de lo RepúbSco considera que ol ser un elemento sustondot del controto, el nuevo esquema de contrapresiactón debe guarda correspondería con los modificaciones propuestos, teniendo en cuenta qje los inversiones se reoiizon por exigencias del mercado deñvodos del oumento del volumen de caga ^onsportodo y que estas permítirón un meja oprovechamiento del puerto, reflejodo en moyaes ingresos pao kas Sociedades Portuarios Regíonoles. desde el momento en que estos se — En consecuencia, el aumento en el volumen de toneladas se ve afectado, inclusive, por cada uno de los movimientos de carga general y en contenedores que lleve a cabo la SPRBUN,como efecto de la eliminación de las tantas veces mencionado numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión. En ese sentido, la ANI tendría que modificar la contraprestación con el objeto de no causarle un detrimento patrimonial al Estado, más concretamente, al Distrito Especial de Buenaventura y al INVIAS. i<ot Bogotá, Cundínamarca.«;• •: ■ í: Cali.

Valle del Cauca Buenaventura. Valle del Cauca 'J:>í ')•. • I !' •.. y'V ni'.' ■ ' z.l, S'.iiTur'v WWW »•• y 57;..'t;' V e n t u r a n r o II o. n ■■■•i o m 21r OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS

7. ACERCA DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE MODIFICACION AL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA NO.009 DE 1994 PRESENTADO POR EL APODERADO DE LA SPRBUN A LA ANI EN OCTUBRE 18 DE 2022 La Solicitud de la referencia presentada por el apoderado de la SPRBUN es más un alegato en contra de la actuación administrativa tramitada con ocasión de la presentación de la solicitud de modificación al Contrato de Concesión,presentada por la SPRBUN,culminada en el año 2018, a la cual hemos hecho referencia reiterada en el presente escrito.

Sí se trata de una modificación no sustancial, consideración sometida a juicio de la ANI, no justifica el no aporte de la información financiera, técnica, económica v de inversiones que hacen parte de toda solicitud de modificación de un contrato de concesión portuaria, con el fin de lograr, por parte de la ANL ^rantizar los propósitos de competencia que inspiraron el procedimiento por medio del cual se otorgó la Concesión a la SPRBUN.

Sumado a lo anterior, en caso de que la ANI acepte la modificación del Contrato de Concesión, estaría legitimando los incumplimientos que ha llevado a cabo la SPRBUN en relación con el numeral 12.19, en la medida que a la fecha no conocemos de procedimientos sancionatorios que haya abierto la ANI a la SPRBUN por las actividades de operación llevadas a cabo por la SPRBUN.

La aceptación por parte de la ANI sobre la modificación particular que pretende la SPRBUN podría entenderse como omisión de la entidad,en la medida que no han sancionado a la SPRBUN por vulnerar abiertamente dicha disposición contractual, y por el contrario estaría ratificando que la SPRBUN en el marco del contrato actual efectivamente no podía operar, pues de lo contrario no requeriría de la modificación. Es de anotar que el apoderado de la SPRBUN,en el escrito de solicitud de modificación hace un llamado constante a tomar vías de hecho para llevar a cabo las actividades de operación, en la medida que se pronuncia sobre el numeral 12.19 señalando que inocuo y que no debería ser aplicado por la entidad concedente'*.

Es decir que SPRBUN hace un llamado en su escrito a desconocer el contrato, que es ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil. La SPRBUN ha reconocido expresamente que lleva a cabo operaciones en el puerto en los siguientes términos:"de otro lado SPRBUN tiene actualmente un número importante de empleados que se dedican a prestar servicios de operación portuaria".

Lo anterior,sin importarle la restricción contractual de la cláusula 12.19, desconociendo de forma directa el Contrato de Concesión. Esto demuestra que SPRBUN es consiente que lleva a cabo la operación de forma contraria a la disposición contractual y con esta modificación pretende legalizar los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido.

No obstante, la desacertada solicitud de modificación contractual presentada por la SPRBUN, nos referiremos a los siguientes apartes de la solicitud, sin propósito alguno de admitir el CMIA-OI-4414 Bogotá, Cundinamarca Cali. Valle del Cauca j-. ■ •» =>] ll!i - •;« • ü Buenaventura. Valle del Cauca tf,i,'0/..1 '= U*y4(r,!; ' • -M WWW v e n t u r a • '• ti ■* I''» F ":X.57?) =^=>--,ñ72)667 8C-;L ••3i70«fv K a r o ii n =8-0 c o m 2« V ▼ OPP OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS improcedente debate jurídico planteado por el apoderado de la SPRBUN,sino con el ánimo de aclarar algunos aspectos; así: i. "Después de /a celebración del Contrato de Concesión, la norma según la cual los contratos de concesión portuaria debían contemplar la prohibición para que ¡as sociedades portuarias operaran directamentefue declarada nula por el Consejo de Estado por ser contraria a la Ley 1 de 1991" Se afírma que el único fundamento legal de la prohibición contenida en el numeral 12.19 del contrato,era la contenida en la norma declarada nula.

No obstante existe un fundamento legal, como es la autonomía de las partes para pactar dicha prohibición dentro del contrato, autonomía reconocida por el Consejo de Estado, en la misma jurisprudencia, al afirmar: "En síntesis, a juicio de la Sala es procedente declarar la nulidad del numeral13 del artículo 23del Decreto 838 de 1994,en cuanto el reglamento le atribuye a la ley un alcance que no tiene al restringir la actividad de las sociedades portuarias en el contrato de concesión de puertos de servicio público.

Esa restricción es factible de ser impuesOi por ei legislador exclusivamente,sin perjuicio, claro está de que laspartesla puedan autónomamente pactan".(Énfasis y negrillas nuestros). El reconocimiento, por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la autonomía de las partes en un contrato de concesión portuaria para acordar la prohibición de operar por parte de las sociedades portuarias, es el reconocimiento a la legalidad y eficacia de dicha prohibición, que para el caso concreto que nos ocupa está acordada en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión. Apartado que no fue modificado por las partes en la celebración, entre el INCO (hoy la ANI) y la SPRBUN, del Otrosí modificatorio No. 2, firmado en mayo 30 de 2008, ni en el Otrosí No.3, firmado en enero 29 de 2010, en los cuales no se acordó la eliminación de dicho numeral 12.19, quedando vigente, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, como así lo reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el Apoderado de la SPRBUN.En ese sentido esta cláusula sigue vigente hasta tanto no se modifique el Contrato de Concesión. ii.

"La ley dejó en libertad a las sociedades portuarias para determinar,según las circunstancias, la conveniencia de desarrollar las actividades de operación portuaria -directamente o por intermedio de terceros-5. Pág.13de la sentencia que se aporta como Anexo 3a este escrito." En el literal anterior se dio razón de la voluntad de la SPRBUN de mantener la prohibición estipulada del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, describiendo como en más de una oportunidad que tuvo de lograr su eliminación, se abstuvo de hacerlo, optando por contratar a OPP Graneles como el Operador de servicios portuarios de cargue y almacenamiento de graneles sólidos.

Nos remitimos a lo ya citado en este escrito: "si elcambio no es de tal naturaleza que r ^ -Olí* Bogotá, Cundinamarca I.ji’- • I Buenaventura, Valle del Cauca Cali, Valle del Cauca I i):-, ■ -.í • I • i- A. s: • y 1.■. ■I'. '-.'■‘i> fst WWW V e n t u r Cjvi- rn 5- a O r O II O. c O m 2«\ V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9,10,11 y 12 de esta ley*'en cuyos apartes se describe el procedimiento llevado a cabo por la SPRBUN para contratar a OPP Graneiera SA y a Graneles SA,hoy OPP Graneles,como las operadoras para la prestación del servicio público portuario de cargue y almacenamiento de graneles sólidos. 111. **2.4.

Diferentes entidades administrativas yjudiciales han reconocido que la SPRBUN puede operar directamente el puerto como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la norma que estipulaba dicha prohibición como un contenido obligatorio del Contrato de Concesión." Las comunicaciones citadas por el Apoderado de la SPRBUN son actos de trámite que no producen efectos jurídicos y que han sido resueltos por la ANI en la comunicación No.2017-303-024665-1 del 02 de agosto de 2017,remitida a la SPRBUN Es necesario aclarar que la entidad competente para resolver la modificación contractual es la ANI, que tan solo acogió el pronunciamiento de la SIC, en la citada comunicación, dejando de lado los pronunciamientos de otras entidades.

IV. "15. Vale la pena anotar que el citado pronunciamiento jurisprudencial y la consecuente ineficacia del numeral 12.19 relativo a la prohibición de operar directamente para los concesionarios de puertos de servicio público de carga general, motivaron en sus respectivas oportunidades la suscripción de otrosíes entre la entonces Superintendencia General de Puertos y las Sociedades Portuarias Regionales de Santa Marta, Barranquilla y Cartagena, a través de los cuales se eliminó la referida prohibición. Más adelante se profundizará en este tema." Las sociedades portuarias regionales con buen razonamiento jurídico comprendieron que la sentencia de! Consejo de Estado referida por el Apoderado de la SPRBUN rige hacia el futuro y que, en virtud de la seguridad jurídica contractual del Estado, era necesario obtener la correspondiente modificación de sus contratos de concesión portuaria para,así, poder prestar el servicio público portuario de operación portuaria de forma directa.

Sin embargo, en el caso particular, la modificación no podrá ser autorizada por la ANI a la SPRBUN debido al mandato consagrado en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, porque se causaría un agravio injustificado a OPP Graneles y se desvirtuaría los propósitos de competencia que inspiraron el procedimiento por medio del cual se le otorgó a la SPRBUN la concesión del Terminal Marítimo y Portuario de Buenaventura, por las razones ya expuestas en este escrito.

V. "18 Estos pronunciamientos anteriores de la ANI dan cuenta de que -con ocasión de la orden judicial del Consejo de Estado- existió un acuerdo de voluntades entre el concedente y el concesionario en el sentido de que la SPRBUN se encuentra facultada para desarrollar actividades de operación portuaria. En tal medida, esta solicitud de ajuste conllevará exclusivamente a que se obedezca lo resuelto por el Consejo de Estado en el sentido de que las 3ei»-oi-oi Bogotá, Cundinamarca Coifi.n<í « 75 51 Oficii’a 50 Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca CuPo 6N # 1N 4? 0V.ina 70? Ca u* 1« • A 57 OliCiOíi 401 y 40? ~íJ I f..n ? CosMvis t-ar-íTco tVnIorw'io -3X (572)665 8C -tC í»BX.571;317 65C5 WWW v e n t ij r a P3X{57?)?9“S343 o r o iJ O. c om 30 V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS sociedades portuarias tienen capacidad para desarrollar actividades de operación y materializar -en desarrollo de la confianza legítima- la decisión que esta propia entidad ha reconocido previamente: que SPRBUN no tiene restricción ni reglamentaria, ni contractual, ni mucho menos legal, para operar el puerto.'' El Apoderado de la SPRBUN hace caso omiso de la estipulación contractual contenida en la Cláusula Sexta de! Contrato de Concesión, al pretender que existe una modificación contractual tácita entre la entidad concedente y el concesionario,cuando es de conocimiento general, entre los operadores jurídicos, la doctrina, la jurisprudencia y por mandato legal, que los contratos estatales y sus modificaciones tan solo producen efectos jurídicos cumpliendo con la formalidad de celebrarlo por escrito.

En ese sentido,la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 30 de julio de 2008,reconoce que los contratos estatales deben cumplir con una serie de requisitos formales para su validez, en cuanto que se entienden contratos solemnes por virtud de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: "En el caso de los contratos estatales regulados por la l^ 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos estoWecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica yjurídica es la inexistencia del negocio Jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento.

De otro lado,y sobre el particular, el artículo 1500 del Código Civil, preceptúa: "El contrato es real cuando,para quesea perfecto,es necesaria la tradición de la cosa a quese refiere;essolemne cuando está sujeto a la observancia de ciertasformalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto cMI; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento".

Al efecto, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión,es solemne, hasta tanto no haya una modificación expresa del mismo,se entiende vigente dicho numeral 12.19. En todo caso, pese a dicha restricción y pese a que así está pactado en el Contrato de Concesión, es importante advertir que la SPRBUN ha llevado a cabo actividades de operación mientras dicha cláusula ha estado vigente.

Al respecto se cita: Para cualquier cambio de las condiciones en las cuales se aprobó la concesión,se debe obtener permiso previo y escrito de LA SUPERINTENDENCIA,el cual sólo se otorgará si con ello no se infiere grave e injustificado perjuicio a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza, que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se mspíra los proced/m/eotos descritos en los artículos Nos. 9,10,11,y 12 de la ley 01 de 1991.

Al ocurrir cualquier cambio en las condiciones de la concesión podro variarse la controprestoc/ón que se paga a la Nación,asícomo el Plazo." Bogotá,Cundtnamarca ii: •..iti- '.I - Buenaventura, Valle del Cauca Cali. Valle del Cauca •A •>/(•« a ■ N- 4.' í'-’i:... -t' ■.1 ■■ WWW ■.1; • V'Hjy.•: * ♦ i n \:.;v •I v e n t u r a a r o u D. c o m 3A V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS La cláusula transcrita obliga que cualquier cambio en las condiciones iniciales en las que se otorgó la concesión debe ser autorizada previamente por la ANl, en consecuencia, deberá darse por escrito, por tratarse de una modificación de un contrato estatal. vi.

"19. El propio interventor del Contrato de Concesión, mediante comunicación del 28 de noviembre de 2017 dirigida a la ANl con ocasión de un informe que le fue solicitado por la entidad concedente respecto de la operación de movilización de carga de granelessólidos en el terminal de SPRBUN,conceptuó que el Numeral 12.19 es inocuo y que no debería ser aplicado por la entidad concedente debido a su objeto ilícito” Teniendo en cuenta la comunicación No.2017-303-024665-1 expedida el 02 de agosto de 2017 con la que la ANl puso fin a la actuación administrativa llevada a cabo con ocasión de la solicitud de modificación al Contrato de Concesión, presentada por la SPRBUN en el año 2016 radicada con el número 2016-409-059943-2,se concluye con facilidad que los argumentos de la Interventoría, todos ellos ilegales y por fuera del marco contractual, no se tuvieron en cuenta por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura,en consecuencia su mención está fuera de lugar.

Por otra parte,la SPRBUN asegura erróneamente y de mala fe, de tal forma que busca inducir a error a la ANl, que la interventona ha afirmado que el artículo 12.19 es ineficaz. Al efecto, el apoderado de la SPRBUN señala en su escrito: ”el propio interventor del contrato señaló la inaplicabilidad del numeral 12.19”, sin embargo, en el mismo texto que cita líneas arriba, la misma interventoría índica que; ^mientras tanto las partes no convengan la aplicabilidad de la cláusula o eljuez se pronuncie de fondo, esta se encuentra vigente dentro del contrato”.

Lo anterior demuestra la mala fe de la SPRBUN al tratar de descontextualizar el texto de la interventoría, y desconocer que la cláusula en cuestión tiene plenos efectos jurídicos hasta tanto no sea modificada por medio de las formalidades que exige la ley. vii. ”23. La Superintendencia de Transporte, como autoridad competente'^, ha reconocido a la SPRBUN como operador portuario para la prestación de servicios de operación portuaria mediante:(i) Registro de operador portuario 2016041210130115 de 21 de septiembre de 2016'^y(ii) Registro de operador portuario 2021081110094418 de 22 de septiembre de 2021 actualmente vigente”.

Al registro de operador portuario no se le puede dar un alcance más allá de un simple registro, y mucho menos el de modificar un contrato de concesión portuaria. i Bogotá. Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura. Valle del Cauca Carrera 7 # 75 51 Ofioroa 501 Caite 6N # 1N-42 Ofictna 702 Calle 3# 1A 57 Oficina 401 y 402 EdifiCK) Terpd Torre Centenario Edifico 2 Cosmos Pacifico PBX(571)31765 06 PBX(572)665 80 40 PBX (572)2978843 WWW v e n t u r a a r o u D. c om V ▼ qp OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS viü.

"24. Asílas cosas, resulta evidente que tanto¡a propia ANI,como el interventor del Contrato de Concesión,como otras autoridadesjudicialesy administrativas han reconocido la ineficacia de la prohibición originalmente dispuesta por mandato legalen el Numeral 12.19 del Contrato de Concesión." Lo cierto es que la ANI en la comunicación del 02 de agosto de 2017 radicada con el No.2017-303-024665-1 le puso fin a la actuación administrativa correspondiente a la solicitud de modificación solicitada por la SPR6UN, y reconoce la eficacia del numeral 12.19, afirmando que la SPRBUN no podrá operar hasta tanto se autorice la eliminación del citado numeral. ix. 30.

Frente a otras sociedades portuarias la Superintendencia de Puertos y Transporte entonces entidad concedente- suscribió modificaciones con elfin de dejar de manera explícita la pérdida de e^icocia de la cláusula 12.19. Así lo manifestó la ANI en el Oficio Rad. 2017-303000836-1 (Anexo 5): "Adicional a (o previamente sefialado, es pertinente indicar que dentro del análisis de la solicitud presentada por parte de la SPRBUN,se efectuó una revisión al tenor de las cláusulas de los contratos de concesión portuaria suscritos con las Sociedades Portuarias Regionales de Cartagena,Barranquillay Santa Marta,encontrando que en su redacción inicial dichos contratos y el 009 de 1994 suscrito con la SPRBUN contemplaron la previsión contractual respecto de la cual se solicita su eliminación. Así mismo se pudo determinar conforme lo previamente señalado en el presente, que en esos tres casos la entonces Superintendencia General de Puertos como concedente de los contratos de concesión portuaria estimó ilícito prohibir a las sociedades portuarias en comento la operación portuaria al haber desaparecido de la vidajurídica la disposición legal que le daba sustento a dicha prohibición " El Oficio referido es un acto de trámite interno de la ANI que no produce efectos jurídicos, y que no fue considerado por la ANI en la comunicación del 02 de agosto de 2017,y cuyo contenido es contrario a la afirmación del apoderado de la SPRBUN.

X. "37. El ajuste solicitado consiste exclusivamente en materializar en el Contrato de Concesión lo queya ha sido la dedsióny posición inequívoca -en razón a que obedece a una decisiónjudícialde esta entidad, en el sentido de que la SPRBUN puede prestar los servicios de operación portuaria en los términos de la regulación aplicable al sector portuario.

En tal medida, la adecuación que se solicita en realidad corresponde a un ajuste para evitar que terceros, como el Grupo Ventura, traten de obtener ilegalmente ventajas competitivas mediante el sistema de sembrar dudas respecto de la capacidad de la SPRBUN para ser operador portuario, cuando real y legalmente la condición de operador portuario de SPRBUN está implícita en una concesión portuaria,según lo dispuesto en la Ley 1 de 1991." Es difamatoria la afirmación del Apoderado de la SPRBUN sobre "Grupo Ventura".OPP Graneles ha demostrado con fundamento legal y jurisprudencial la eficacia del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión,que prohíbe I sr Bogotá, Cundinamarca Cali.

Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Cuiroiií 7 a-;?> r>l OfiLifa ‘>.H r.al!o6Níí lN-4?0fFCína 702 Callo3« •A570f:c'tía401y402 ■f!f cHj Tpifx'l Torre Centenario PBXi571i317 65 C6 PBX (572)66580 40 WWW V e n t u r a -cJfc.o2 Co*;m»r; Parif'co P5X (572) 297 88 43 a r O ij o. c o m 33 OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS a la SPRBUN prestar servidos de operarión portuaria, la lectura del expediente que reposa en el archivo de la ANI, da fe de la actuadón pulcra y legal de las sociedades que hacen parte del grupo empresarial.

XI. **39. Por último, respetuosamente Hamo la atención de esta Vicepresidencia en elsentido de que -como quiera que el ajuste solicitado consiste exclusivamente en la eliminación del Numeral 12.19,cuya ineficacia ha reconocido la propia ANl- no serán admisibles oposiciones de terceros. La adecuación solicitada pretende hacer compatible el texto del Contrato de Concesión con la ejecución práctica del mismoy con las leyes vigentes.

En tal medida, resultaría inadmisible una oposición a este trámite, como quiera que seria contrariar decisiones judiciales, constitucionales y el ordenamiento jurídico que reconoce la capacidad de las sociedades portuarias para desarrollar operación portuaria. No obstante lo anterior,en caso de oposición, el opositor deberá hacerse responsable de los perjuicios que se derivan de mantener el aparte del Numeral 12.19 en el texto del Contrato.** No es cierto, como ha quedado demostrado, que la ANI haya reconocido la ineficacia del numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión. Adidonalmente el Apoderado de la SPRBUN desconoce el artículo 2° de la Constitución Nadona!,el numeral 2° del artículo 38 del CPACA y el artículo 10 de la Ley 1 de 1991, todos ellos consagran garantías para facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,política, administrativa y cultural de la Nación, en consecuencia es absurdo pretender, por el Apoderado mencionado, que la ANI no cumpla con la constitución y las leyes e impida la presentación de oposiciones a la solicitud de modificación al Contrato de Concesión,presentada por la SPRBUN. xii.

"40. No sobra destacar que un acto de oposición de cualquier tercerojrente a esta solicitud, en el sentido de limitar la capacidad de SPRBUN para prestar servicios de operación portuaria, iría en contravía de los principiosgenerales de la Ley 1 de 1991,generando una contradicción con los principios de Ubre competencia en la operación portuaria, principio que ha sido respetado por mi poderdante,la SPRBUN.

Este principiofue reconocido por el legislador en el Art 1 de la Ley 1 de 1991 (inciso 3) al disponer: "Las sociedades portuarias, oficiales, particularesy mixtasy los operadores portuarios que desarrollen actividades en los puertos de servicio público, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegiosy discriminaciones entre los usuarios de sus servicios:y abstenerse de toda práctica que tema la capacidad, el propósito o el efecto de generar ¡a competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma.

Serán responsables civilmente por los perjuicios que ocasionen al apartarse de tales reglas o al incurrir en estas prácticas". Contrario a lo señalado por SPRBUN en su solicitud de modificación, la intervención en el presente trámite por parte de cualquier tercero,y en particular por parte del OPP Graneles, no implica un acto tendiente a limitar la libre competencia. 1-01 to C: Bogotá,Cundinamarca ••• ^5 f-‘ i.i:;

Buenaventura, Valle del Cauca Cali, Valle del Cauca ■ i/ * i t' 1 V UK' -..•t • f. VI Hílí ■u.' ■ ■I •Vi r.; WWW y e n t ij r a O r O ij n. c 0 m 34 V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS Por el contrario,el mismo corresponde a un derecho que consagra la Ley 1 de 1991 en favor de terceros y que, de hecho, busca que cualquier modificación de los contratos de concesión portuaria permitan materializar el desarrollo de los principios y obligaciones que detentan las sociedades portuarias, especialmente, aquellos señalados en el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 1 de 1991, el cual indica que los titulares de concesiones portuarias deberán **abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prócticos restrictivas de las mismas^. 8, SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACION DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Finalmente,se debe advertir a la ANI que es importante la revisión de los aspectos procesales mediante los cuales se ha conducido el presente trámite, pues la Ley 1 de 1991 en su artículo 17 establece que "La entidad concedente efectuará el estudio de las solicitudes de modificación a los contratos de concesión portuaria y establecerá,en cada caso y conforme las disposiciones contractuales, si lo pretendido con la solicitud implica una modificación sustancial de la concesión portuaria, caso en el cual deberá surtirse el procedimiento que para tal efecto se establece en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015,o aquel que lo sustituya, modifique o complemente".Al efecto,la modificación que se pretende llevar a cabo por parte de la SPRBUN afecta de forma grave y directa los derechos de los terceros interesados, en este caso puntual OPP Graneles.

A lo largo del presente escrito se han demostrado de forma clara las afectaciones que se han venido generando por parte de SPRBUN a OPP Graneles, y al mercado portuario, reconocidos por distintas autoridades como la SIC o la SuperTransporte y los perjuicios que se generarían en caso de aprobarse la modificación del Contrato de Concesión en los términos solicitados por SPRBUN.

Sobre el particular, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 11 de octubre de 2021 ha sido enfática en señalar que la modificación no puede vulnerar los derechos de los terceros o las funciones de otras autoridades en los siguientes términos: "72.Lo anterior no significa que puedan vulnerarse los derechos de terceros o lasfunciones de otras autoridades, por cuanto su respeto es una exigencia que trae el artículo 17 original de la Ley 1 de 1991 para la procedencia de la modificación contractual.

En consecuencia,su protección estará sujeta al marco de la acción judicial, con elfin de desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución que aprueba dicha modificación, en consideración al incumplimiento de las exigencias del referido artículo, es decir, que se vulneraron derechos de terceros o de otras autoridades'’. (Negrillas nuestras). i >1-0110 Bogotá,Cundinamarca Cali, Valle del Cauca 1 ■)• '.i:.'- ■ i Buenaventura, Valle del Cauca • !. •I s • 1 V '»>»:• I, w /.•' ""/..r.Vifjbfc-o:. -: i'. w V 0 n t ij r a m t 4 o r o i! n c o m V w ▼ OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS Al efecto, con el procedimiento tal y como se ha conducido a la fecha, se podrían estar desatendiendo distintas garantías y derechos fundamentales de los afectados,en la medida que por ejemplo no se ha aportado por parte de la ANl la información financiera,técnica,económica y de inversiones que hacen parte de toda solicitud de modificación de un contrato de concesión portuaria, o el razonamiento y fundamento para sostener que se trata de una modificación no sustancial.

Otro elemento que genera gran preocupación es la poca publicidad que ha tenido la presente solicitud de modificación, teniendo en cuenta lo ya mencionado anteriormente sobre las graves afectaciones que esta modificación tendría no solo sobre una empresa en particular sino sobre todo un mercado. Por otra parte,es importante que la ANl considere, dentro de la evaluación del caso que,si nos llegáramos a encontrar ante una modificación sustancial, el CONPES 3744 de 2013 establece la obligación de que se modifique la metodología de contraprestación y se aplique la definida en el CONPES mencionado.

En ese sentido, y previamente a iniciar el proceso de modificación no sustancial, la ANl debió tener en consideración que una modificación de las condiciones bajo las cuales se otorgó la concesión puede dar lugar a la modificación de los supuestos que sirvieron para definir el modelo financiero y con ello la contraprestación.Así, para no beneficiar injustificadamente al concesionario, se debe estudiar y confirmar que el modelo financiero sigue siendo adecuado para reflejar las condiciones económicas del mismo.

Teniendo en cuenta lo anterior,y lo gravoso de las afectaciones que podrían ser generadas a los terceros interesados, así como las afectaciones al mercado portuario, la ANl debe revisar para el presente caso si este procedimiento es adecuado, y sí respeta y da cabal observancia a los derechos fundamentales que le asisten a los afectados. 9.

PETICIONES Solicito al Señor Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANl:

PRIMERO: Aplicación del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 1437 de 2011: Que en virtud de lo ordenado en el numeral 2 del artículo 38 del CPACA se reconozca a la sociedad OPP Graneles S^ identificada con NIT. 805.000.308-3, como tercero interesado en la actuación administrativa de modificación del Contrato de Concesión,iniciada por interés particular de la SPBRUN, trámite que actualmente cursa ante su Despacho, con base en la correspondiente solicitud de modificación de la referencia radicada bajo el número 2022-409-117328-2 el octubre 18 de 2022; lo cual implica,como lo consagra el primer inciso del citado artículo 38,la participación de OPP Graneles con los mismo derechos que se le reconocen a la SPRBUN,tales como el derecho a conocer las decisiones que se tomen en el transcurso del trámite, aportar pruebas e interponer recursos, entre otros. r. Bogotá. Cundinamarca i:’- '■I p;..

Cali. Valle del Cauca.• Buenaventura, Valle del Cauca I.. 'ii.’ i- ’.■■I-;'i:!' WWW V e n t li r h/rt’ •.. 5. a fi r O i; O 'li).:.i c o m Si V ▼ <w> OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS En caso de existir pronunciamientos en el trámite, solicito se tomen las medidas procesales necesarias para que me sean notificados y se pueda ejercer el derecho al debido proceso por parte de OPP Graneles.

SEGUNDO: Desestimar la solicitud de modificación del Contrato de Concesión Portuaria No.009 de 1994 presentada por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.: Que,de conformidad con los argumentos expuestos en el presente documento,se desestime la solicitud de SPRBUN de eliminar la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión.

TERCERO: Notificar a los terceros interesados con base en la orden consagrada en el articulo 37 de la Ley 1437 de 2011:Como la solicitud de modificación contractual presentada por la SPRBUN contiene la petición de modificar o suprimir el numeral 12.19 de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Concesión, que estipula la prohibición para la SPRBUN de prestar directamente servicios de operación portuaria dentro de las instalaciones y bienes de uso público concesionados; y debido a que existen terceros determinados, que hoy en día prestan el servicio de operación portuaria, que se verían afectados seriamente por dicha modificación; la ANI ha de cumplir con su deber legal de notificarlos,con base en la información de direcciones que para tal efecto debe ser solicitada por esa entidad a la SuperTransporte.

La notificación a la que me he referido salvaguarda, también, el cumplimiento, por parte de la ANI, de lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, de abstenerse de aprobar la modificación contractual solicitada por la SPRBUN,cuando se podría inferir perjuicio grave e injustificado a tercero. CUARTO:Aplicación del artículo 17 de la Ley 1 de 1991:Solicitamos amablemente que se le remita a la SIC, como entidad de derecho público que tiene dentro de sus misión la de resguardar el derecho a la libre competencia, la solicitud de modificación del Contrato de Concesión,iniciada, por interés particular de la SPBRUN,con el fin que rinda concepto sobre el cumplimiento del mandato legal consagrado en el mencionado artículo 17 de la Ley 1 de 1991, respecto a que con dicha modificación no se desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9,10,11 y 12 de la Ley 1 de 1991.

QUINTO: Por último, solicitamos amablemente se me expida copia de todos los documentos que hacen parte de la solicitud elevada por la SPRBUN, y de cada una de las piezas procesales que hacen parte del trámite administrativo. 10. ANEXOS ■ Certificado de Existencia y Representación Legal de OPP Graneles. ■ Resolución SIC Número 44516 de 2022 ■ Auto SIC No. 2042 expedido el 09 de enero 2018. i 1-OI14 Buenaventura, Valle del Cauca Cali, Valle del Cauca Bogotá,Cundinamarca í. 11 ' ♦ -.1 ■i -y.-., í.

WWW s:: •:« I V e n í u r a » '■Mí’í'h.s f • V ur.’ • (■.(.■‘••I p-'y ‘•j?;,;-- n r o II O *, c o m 3=^ V ▼ w OPP VENTURA OPERACIONES GROUP PORTUARIAS ■ Auto No. 2042 del 09 de enero 2018 - SIC ■ Oficio No. 14-57982-57-1 del 27 de abril de 2017 - SIC ■ ■ Comunicación No. 2017-303-024665-1 del 02 de agosto de 2017- ANI Comunicación No.2016-409-068694-2 de fecha 08 de agosto de 2016 radicada ante la ANI por OPP Graneles - Obra en expediente ANI

11. NOTIFICACIONES OPP Graneles S.A. y la suscrita representante legal para asuntos judiciales recibirán notificaciones en la Carrera 7 No. 71-21 Torre B Oficina 602 de Bogotá D.C., y en el correo electrónico marciniegas@venturagroup.com Atentamente, / tx? MA^ DEL MAR ARCINIEGAS PEREA C.cLll3.651.479 de Palmira(V) T.P. 256.515 del C.S. de laj.

Representante Legal para Asuntos Judiciales OPP Graneles S.A. NIT.805.000.308-3 r_ icia-«i-oilÓ Sr S -i'. ^ Bogotá,Cundinamarca Cali, Valle del Cauca Buenaventura, Valle del Cauca Carrera 7 k ^5-51 üfctna bül CateGNtt lN-42 Oficina 702 Calle 3 # 1A-57 Oficina 401 y 402 Fdifif.io Terpel loffc Centenario EdificK5 2 (kwn'cs PacifKX) PByi57i|31765Ce PBX(572)6658040 PBX (572)297 8343 WWW v e n t u r a a r o u D. c om 39 COMUNICADO La Agencia Nacional de Infraestructura se permite comunicar que en el marco del trámite de modificación contractual al Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994 solicitado por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., los días 5 y 6 de septiembre de 2023 se radicaron en la entidad tres (3) escritos de recusación contra algunos funcionarios de la entidad, actualmente en trámite.

Conforme lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el referido trámite de modificación contractual se encuentra suspendido desde el día 5 de septiembre de 2023 y hasta cuando la entidad decida sobre las recusaciones presentadas: “… ARTÍCULO 12.

Trámite de los impedimentos y recusaciones. ( ) La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.

Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2023 ________________________________________________________________________ Agencia Nacional de Infraestructura Dirección: Calle 24A # 59 - 42, Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 484 88 60 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 410151