Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO VEINTIDÓS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 032 DE AGOSTO 22 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Dionisio Orjuela Ramírez Colpensiones y otro 73001-31-05-002-2023-00113-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Colpensiones, igualmente solicita revocar el fallo de primera instancia, aduciendo al efecto: - - - El accionante se encuentra inmerso en la prohibición para traslado, consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada en sentencia C-1024 de 2004, a lo que agregó lo planteado como expedición de motivos para la expedición de la referida norma.
Citó el salvamento de voto realizado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz, dentro del radicado 68852, en el que expuso que si bien el acto del traslado de régimen, impone al fondo un deber de información suficiente, ello no exonera al afiliado del deber de concurrir, suficiente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional. Refirió a las diferentes etapas que se han presentado alrededor del deber de información, citando una primera etapa, ocurrida con el Decreto 663 de 1995, que consagra el estatuto orgánico del sistema financiero, que contiene en el numeral 1º, del artículo 97, de la obligación a cargo de las entidades, de suministrar a sus usuarios, la información necesaria para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - - - Una segunda etapa, con la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos de los consumidores, y estableció el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. Tercera etapa con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera, consagrándose el derecho de los usuarios del sistema pensional, a la doble asesoría como condición previa para el traslado de régimen.
Por eso, la obligación del fondo demandado frente al deber de asesoría, debe analizarse bajo la normatividad vigente al momento de materializarse el traslado o cambio de régimen. Se presenta una indebida interpretación del artículo 1604 del Código Civil al convertir en objetiva, la responsabilidad en cabeza del fondo demandado, cuando es deber del potencial pensionado, asesorarse en debida forma.
Acorde con la sentencia SL 17595 de 2017, debe tenerse en cuenta la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, pues entre más experto este último, menos información se exige. La carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de manera genérica, pues conforme el artículo 167 del CGP, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de sus pretensiones, por lo que no es procedente como lo aplicó el A quo, invertir la carga de la prueba a cargo de la demandante para trasladarla al fondo demandado, quien debe demostrar el vicio en su consentimiento, lo cual no se logró. En el evento que se confirme el fallo de primer grado solicita hacer énfasis en la obligación que se genera respecto de Colpensiones debe estar sujeta a que la AFP normalice la afiliación de la actora en el SIAFP y realice la devolución de aportes con el traslado de los respectivos archivos de los mismos por el tiempo de permanencia de ésta en el RAIS.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por las partes y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 25 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas ▪ Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: ▪ Se ordene a Colfondos S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía en su cuenta individual, a Colpensiones. ▪ Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. ▪ Ultra y extra petita ▪ Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: ▪ Inicialmente estuvo vinculado al régimen pensional de prima media, desde el año 1994 hasta aproximadamente septiembre de 1997. ▪ Asesores de Colfondos S.A. lo visitaron con el propósito de persuadirlo de afiliarse a dicho fondo, pero no le presentaron proyección pensional, tampoco le informaron las condiciones pensionales del RAIS, si le eran más favorables, procediendo a firmar el formulario de afiliación el 28 de agosto de 1997. ▪ Nunca asistió a las instalaciones de la AFP demandada, y el traslado a ella fue motivado por la equivocada, ilusoria, inoportuna e incompleta información suministrada por sus asesores y promotores. ▪ No se le informaron las ventajas y desventajas del régimen de prima media como tampoco del RAIS. ▪ De haber obtenido información clara, oportuna y suficiente sobre los efectos del traslado de régimen pensional no se hubiere afiliado al RAIS. ▪ El 23 de febrero de 2023 solicitó a Colpensiones aceptarlo en traslado, pero su solicitud fue negada. ▪ El 18 de noviembre de 2022 solicitó a Colfondos la ineficacia del traslado, pero también fue negada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el 1º y 7º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar el traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
(archivo 07) Colfondos S.A. también se opuso a las peticiones; con relación a los hechos no le consta el 1º, 3º y 7º, aceptó parcialmente el 8º, los demás los negó; como excepciones propuso la de validez de la afiliación, prohibición de traslado de régimen del demandante, inexistencia de algún vicio del consentimiento, debida asesoría del fondo, prescripción y buena fe.
(archivo 09, fls. 2 a 22) Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Llamó en garantía a Axa Colpatria, Mapfre Seguros, Allianz Seguros de Vida SA y Seguros Bolívar, quienes se pronunciaron a términos de los escritos obrantes en los archivos 13, 14 y 17, 20 y 21, respectivamente.
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 19 de marzo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, declaró no probada la excepción previa propuesta, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas.
Audiencia de trámite y juzgamiento El 25 de junio de 2024 se dio inicio a la audiencia regulada por el artículo 80 del CTPSS, evacuándose las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 18 a 84) y su contestación. (archivo 08, archivo 09, fls. 23 a 123) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio.
Suspendió la audiencia ante la falta de la prueba que decreto de oficio y que no había sido allegada. El 4 de abril de 2024 se continuó la audiencia suspendida y en ella se escuchó en alegatos a los apoderados de las partes y se dictó la siguiente, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Colfondos SA trasladar la totalidad de los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del accionante, incluyendo los rendimientos, gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía mínima de pensión, bono pensional si existiere, todos debidamente indexados; a Colpensiones aceptar sin dilación alguna al actor y recibir los recursos provenientes del RAIS; igualmente dispuso que el Fondo demandado normalice la afiliación del actor en el SIAFP y devuelva los aportes a Colpensiones con el respectivo archivo y detalle de aportes Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía durante la permanencia del mismo en el RAIS; declaró no probadas las excepciones propuestas y probadas las formuladas por los llamados en garantía a quienes absolvió; condenó en costas a Colfondos S.A. en favor del actor y de las llamadas en garantía; además dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes como lo son, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que a su vez el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquier de ellos debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta su elección al momento de la vinculación o traslado; que en este caso se tiene que para el 1º de abril de 1994 el demandante no contaba con 35 años de edad ni más de 15 años de servicios, luego mal podría hablarse de que el engaño podría repercutir en algún tipo de derecho de carácter transicional; que sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación e hizo la respectiva lectura de la parte pertinente del pronunciamiento jurisprudencial; que también dicha Corte ha señalado que las AFP hacen parte como elemento estructural del sistema, mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones lo cual tiene asidero constitucional en el artículo 48 de la carta política que autoriza su existencia, desarrollado por los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993, amén que la Ley atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación de ese servicio público, su dirección, coordinación y control, al igual que autoriza su prestación a través de particulares; que la doble condición de las AFP que prestan servicios financieros y entidades de servicio público de seguridad social está comprendida en la calificación de instituciones de carácter previsional que les atribuye el artículo 4º del decreto 656 de 1994 y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público; que por lo dicho es que la responsabilidad de las administradores de pensiones es de carácter profesional y le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente señalan en especial los artículos 14 y 15 del decreto 657 de 1994 cumplirlas con suma diligencia, prudencia, pericia, además de todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas como lo dispone el artículo 1603 del Código Civil; que esa reglamentación es válida para todas las obligaciones cualquiera que sea su fuente legal, reglamentaria o contractual, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como lo es las AFP que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información, encontrándose este último consagrado en el numeral 1º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, según el cual, las entidades vigiladas deben suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor trasparencia de las operaciones que realizan, de suerte, que les permita a través de elementos de juicio claros y efectivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas; hace énfasis en el deber de suministrar una información completa, veraz y detallada, esto debido a que en Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía algunos de los alegatos se manifestó que no se puede exigir la aplicación de normas posteriores, sin embargo, reitera, ese deber de información está consagrado en el artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero el cual data del año 19094, es decir, que para el momento en que se presentó el traslado de régimen pensional del actor ya existía esta norma y debía ser acatada por los asesores de las AFP; que la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional pues tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la libertad de escogencia no se ve garantizada solo con lo que se plasma en el formulario de afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga; el usuario debe estar asistido de una completa e integral información antes de expresar su voluntad de afiliación y de falta esa información, bien porque fue o no fue rendida, o porque fue inexistente o existió un vicio en su producción así sea parcial, alterado, incompleto, ha lugar a decretar la ineficacia del acto; que se debe tener en cuenta lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que no hay un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad; que la consecuencia jurídica siempre es la misma y es declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás; que en materia probatoria sobre el consentimiento informado se genera la inversión de la carga de la prueba quedando en cabeza del fondo privado demostrar la existencia de una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos de traslado; que en sentencia SL19447 de 2017 se señaló este último aspecto y que de no ser cierto, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 71 de la Ley 100 de 1993; no basta la simple expresión genérica que se estipula en los formularios de afiliación sino que debe probarse que se informó al actor sobre las reales implicaciones de su traslado de régimen pensional, la forma cómo obtener una pensión, ventajas, desventajas, diferencias entre los regímenes, fecha límite para poderse regresar a Colpensiones; que en el presente asunto salta a la vista que no se demostró por la parte demandada el cumplimiento del deber de información en las condiciones antes anotadas, el deber de asesoría de las Leyes que le imponen a esos fondos privados y que no fue cumplida la carga de la prueba que se invirtió en favor del afiliado y contra de ellos, no se tiene prueba en el proceso que se suministró esa debida información para tomar una buena decisión; aludió a la sentencia de radicado 31989 de septiembre 9 de 2008 cuya lectura procedió a hacer; que en el caso del demandante procede la declaratoria de la ineficacia de la afiliación y su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, ello siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL1452 de 2019, SL83863, SL194472 de 2017, SL19447 del mismo año, SL4964 de 2018, entre otras; que sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS y su regreso al RPM, la Corte en sentencias como la SL14212 de 2019, ha reiterado que es no dar efectos al traslado, debiendo la AFP devolver al sistema todos los valores recibidos con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, tal como lo Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se causaron debiendo ser asumidos por la AFP; también los gastos de administración; frente a las excepciones las declaró no probadas y en especial frente a la prescripción señaló que se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales de seguridad social no son objeto del fenómeno prescriptivo, dado que se pregonan derechos irrenunciables por ser derechos pensionales de tracto sucesivo y vitalicio; que frente a las llamadas en garantía Mapfre Colombia, Compañía de Seguros Bolívar y Axa Colpatria fueron llamadas por Colfondos en virtud de los contratos de seguros cuyos números allí mencionado, luego indicó que si bien hay lugar a ordenar la devolución de las primas pagadas por el seguro previsional, se debe establecer si tal devolución le corresponde a las llamadas en garantía; para responder tal interrogante inició citando y leyendo el artículo 64 del CGP que regula la figura del llamamiento en garantía y enseguida señaló que para el Despacho no había necesidad de convocar a dichas aseguradoras porque no hay sanción contra ellos, no hay ninguna condena en su contra, pues las contingencias que cubren son las de invalidez y muerte, más no la de vejez, siendo procedente ordenar a Colfondos que devuelva lo correspondiente a los pagos que hizo por primas previsionales por cuanto incurrió en una indebida asesoría la cual no tiene relación alguna con el contrato de seguros por las que las convoca, por lo que las absolvió; condenó en costas a Colfondos S.A. en favor del actor y de las llamadas en garantía y absolvió de costas a Colpensiones (archivo 29, Min. 01:32:33 a 02:06:03) EL RECURSO El apoderado del accionante manifestó inconformidad sobre el hecho de no haberse condenado en costas a Colpensiones; que el artículo 365 del CGP señala que quien resulte vencido en pleito tiene que pagar costas y si bien el tema de traslado no fue directamente culpa de Colpensiones, no obstante, durante todo el proceso, desde las reclamaciones administrativas a asumido oposición y en ningún momento se allanó, incluso en el curso del proceso, en el interrogatorio de parte al actor, el abogado de Colpensiones formuló preguntas tratando de desvirtuar los hechos y las pretensiones del proceso; en ese orden de ideas teniendo en cuenta la coherencia que se debe tener en la sentencia, solicitaría que los señores magistrados conceda las costas en su totalidad como se hizo con Colfondos, sino, en una forma proporcional, porque si hubo oposición, incluso una vez termine esta intervención sabe que la apoderada de Colpensiones va a apelar.
(archivo 29, Min. 02:06:13 a 02:08:30) Colpensiones refirió que no se aplicó por la falladora de instancia, los presupuestos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, respecto de la posibilidad de los afiliados para trasladarse de régimen pensional cuando les faltara menos de 10 años para acceder al mismo; que sobre el particular, la oposición principal se Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía encuentra enmarcada en el decreto 2241 de 2010 que establece los deberes de los consumidores financieros en el sistema general de pensiones, y en este punto considera importante mencionar que el demandante a través del interrogatorio de parte no ilustro respecto de haberlos cumplido y en tal virtud, debe ser acreedor de las consecuencias procesales que ello atiende; que se debe tener en cuenta la sentencia SL3752 de 2020 que refiere a los actos de relacionamiento y que permiten suponer vocación de permanencia y en tal virtud se solicita a esta Corporación se atienda dicha permanencia en el tiempo como perfecto indicador de la vocación de permanencia del demandante en dicho régimen, pues está vinculado al RAIS desde hace más de 20 años y es su deseo continuar bajo dicha AFP, máxime cuando de su interrogatorio de pare se logra extraer que en ningún momento acudieron a los canales de información dispuestos por esa entidad o incluso los dispuestos por el ISS, hoy Colpensiones; igualmente solicita se atienda la aclaración de voto realizada por el Magistrado Jorge Luis Quiroz en providencia de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 28852 donde se refiere a las posiciones asumidas por el demandante y se permite dar lectura a apartes de dicho pronunciamiento; que el actor para la fecha de suscripción del formulario de afiliación era y es persona completamente capaz y conocía el valor y alcance jurídico del documento que suscribía, sin que se acreditara dentro de esta litis que existiera algún tipo de situación que impidiese que el accionante pudiera firmar tal documento con afectación de sus facultades; solicita se atienda la sentencia SU 107 de 2024, pues si bien, como lo indicó el Despacho, se realizó la inversión de la carga de la prueba, teniendo la cercanía que tenían los fondos de pensiones con la prueba, y solicita se atiendan los criterios que fija la referida sentencia de unificación en cuanto a la actividad probatoria que debe desplegar el demandante; que atendiendo los anteriores planteamientos solicita a esta Corporación sean valorados y aprobados y en tal virtud se absuelva a Colpensiones de todas y cada una de las condenas, revocando la decisión apelada, además de atenderse el grado jurisdiccional de consulta; que se abstenga de imponer costas en segunda instancia, teniendo en cuenta la lealtad procesal, la buena fe en el trámite administrativo y en el judicial, así como que Colpensiones no fue la generadora de la litis.
(archivo 29, Min. 02:08:50 a 02:14:25) Colfondos SA manifestó que el demandante ejerció el derecho de libre elección del régimen pensional conforme el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y conforme las pruebas allegadas al plenario, junto con el interrogatorio de parte se concluye que ese traslado se efectuó de manera libre y voluntaria, además, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, voluntad que claramente quedó plasmada por medio de su firma para la fecha en la cual se afilió al RAIS, no hubo vicios en su consentimiento y por ende no procede la ineficacia al respecto y conforme las directrices internas de esa AFP, e insiste que si suministró al actor toda la información requerida por Ley para la fecha de elección de su régimen pensional, situación que es indicada justamente en el formulario de afiliación que suscribió; que también se debe tener en cuenta lo pertinente al deber de diligencia y cuidado como consumidores financieros dada la naturaleza Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía privada del fondo y tal como lo establece el decreto 2241 de 2010 en su artículo 4º, por lo cual mal se haría en hacer recaer responsabilidades en las que el fondo frente al denominado período de gracia se tiene que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 introdujo modificaciones al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en virtud a esas modificaciones se estableció que un afiliado no podía cambiar de régimen cuando le falta 10 o menos años para alcanzar la edad mínima de pensión requerida, pues dicha norma impone una restricción a la voluntad del afiliado, y en este caso, el demandante se ubica en tal categoría sujeta a la condición prescrita y en este caso al demandante le restan menos de 10 años para alcanzar la edad para pensión luego no es procedente su traslado al régimen de prima media; que tal medida prohibitiva se establece con el propósito de preservar la estabilidad y coherencia del sistema, impidiendo la movilidad entre regímenes en el mencionado contexto temporal; que de igual manera es de vital relevancia considerar el marco legislativo que rodea este caso antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el decreto 2071 de 2015, pues no existía obligación de parte de los fondos de pensiones de hacer proyecciones en el momento en que un afiliado optara por realizar el traslado de régimen, los cambios legislativos y judiciales posteriores no podrían ser anticipados con certeza al momento de la afiliación, lo cual respalda la imprevisibilidad que enfrentaba el fondo para advertir estos cambios normativos; que de otro lado, respecto de la condena por la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, es necesario señalar que la sentencia apelada se revela contra el artículo 7º del decreto 3995 de 2008 que regula de manera taxativa los rubros sujetos a traslado, los cuales se resumen en los saldos en unidades de los aportes realizados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS; dicha norma no menciona en manera alguna los gastos de administración ni primas previsionales, llamando la atención sobre un aspecto esencial en esta controversia la naturaleza y la función de la póliza previsional contratada, la cual se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP simplemente una intermediaria en este proceso, es quien recauda las primas del seguro en nombre y por cuenta de la aseguradora y dichos recursos nunca ingresan al patrimonio de la administradora, por ende, resulta improcedente solicitar la devolución de los recursos que nunca estuvieron bajo su posesión y que fueron pagados a terceros, como ocurre en el caso de Colfondos para que se cumpliera con la cobertura propia de un contrato de seguro desde la perspectiva de la aseguradora previsional, se trata de un contrato de ejecución sucesiva donde la aseguradora asumió los riesgos de invalidez y muerte del afiliado, si estos riesgos se hubieran materializado correspondería a la aseguradora el pago de la suma adicional para financiar la correspondiente pensión; dicho contrato fue ejecutado conforme los términos y efectos, los cuales no deben retrotraerse ante una eventual declaración de ineficacia, pues constituiría un enriquecimiento injustificado en favor de Colpensiones; que en este contexto, es fundamental considerar dos puntos clave: la ineficacia no puede revertir actos y contratos con las aseguradoras que ya fueron efectivamente consumados y dos, la prohibición tiene una función precisa, y es financiar los riesgos de invalidez y muerte, por lo Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que exigir su devolución equivale a negar o retrotraer las coberturas esenciales del sistema general de pensiones; que además esto último conllevaría a un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones y a expensas de un empobrecimiento correlativo para Colfondos, entidad que no está obligada a soportar tal carga; que los hechos presentados en la demanda difieren de lo expresado en el interrogatorio de parte, dicha falta de coherencia entre los supuestos fácticos planteados por el demandante y los relevados en dicho interrogatorio plantea una falta de congruencia que invalida las pretensiones iniciales; por último, precisa que la legislación colombiana es clara respecto de los traslados de régimen pensional en cuanto a las condiciones que pueden llegar a su nulidad o ineficacia, y el factor económico no está numerado como una de esas condiciones, no se otorga una preeminencia exclusiva al espectro financiero para determinar la validez de un cambio de régimen pensional, por tanto, en el presente caso, no puede el Juez considerar el factor económico como criterio relevante para tomar su decisión. (archivo 29, Min. 02:14:45 a 02:21:19) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por las partes y la consulta que se surte respecto de Colpensiones surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: • ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? • ¿Debe declararse la ineficacia del traslado cuando no se dio dicho traslado? • ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? • ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración? • ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? • ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? • ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? • ¿Debe absolverse de condena en costas a Colpensiones? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto se ha de señalar que se encuentra respaldado con la prueba documental allegada que el demandante perteneció al régimen de prima media con prestación definida desde el 7 de enero de 1994 hasta el mes de agosto de 1997 (archivo 08, fl. 95) y se trasladó al régimen de Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ahorro individual, el 1º de septiembre de 1997, tal como se observa en documento obrante a folio 23 del archivo 09. El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Colfondos S.A. al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de omisión al deber de información. En un principio debe señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por el actor en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por omisión en el cumplimiento del deber de información por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964, 4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por la Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Aduce Colpensiones que ante la vocación de permanencia que se pudo dar en la demandante, debido al tiempo que ha perdurado en condición de afiliada al RAIS, así como el incumplimiento a sus deberes como consumidora financiera, torna improcedente la ineficacia de traslado declarada.
A este respecto debe señalarse que las circunstancias que se analizan para efectos de accederse o no, a la ineficacia de traslado objeto de este debate, son las acontecidas al momento de producirse el cambio de régimen pensional y no el comportamiento de la afiliada dentro del RAIS, luego de ello, pues el acto demandado, es precisamente el del cambio en comento.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ahora bien, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez. Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía puntos porcentuales del PIB. Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará, pero agregando que tal devolución será con cargo a recursos propios de la AFP.
Respecto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo el accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
En lo que respecta al tema de la prescripción, ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Colfondos S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo; igualmente que junto con el traslado de aportes, haga entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció el actor en el RAIS; como así lo dispuso la A quo, se confirmará su decisión. El recurso presentado por la parte actora va enfilado a que se revoque la decisión de la A quo de no condenar en costas a Colpensiones, debiéndose señalar que le asiste razón en su recurso, bastándole a la Sala citar lo consagrado en el artículo 365 del CGP, numeral 1º, donde indica claramente que quien resulte vencido en juicio será condenado en costas y en este evento, Colpensiones resultó vencido en juicio, pues se opuso a las peticiones y dentro de la parte resolutiva hay condenas en su contra, por lo que procede ser condenado en costas de primera instancia. A su vez, solicita Colpensiones no ser condenado en costas en esta instancia. Al respecto debe señalarse que lo peticionado no es posible atender, tomándose como base nuevamente el artículo 365 del CGP, que en su numeral 1º señala expresamente que habrá condena en costas en segunda instancia a quien se le resuelva desfavorablemente le recurso de apelación interpuesto y fue ello lo que ocurrió en este evento, pues el recurso de alzada formulado por Colpensiones no tuvo prosperidad, luego debe ser condenado en costas en esta instancia y para tal efecto se fija la suma de $1.300.000.00.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00113-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Quedan así resueltos los recursos formulados, así como la consulta que se surtió respecto de Colpensiones. Se habrá de condenar igualmente en costas en esta instancia a Colfondos S.A. por no haber prosperado su recurso, fijándose como agencias en derecho a cargo de dicha AFP, la suma de $1.300.000.00.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida el 25 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de DIONISIO ORJUELA RAMÍREZ contra COLPENSIONES y OTRO, en el sentido de imponer condena en costas en primera instancia a Colpensiones y además disponer que el traslado de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, se deben hacer con cargo a los recursos propios de la AFP.
En lo demás se confirma.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y Colfondos S.A., fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Salva voto parcial)