República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Proceso Asunto Demandantes Demandados Decisión 110013199005-2020-44860-06 Verbal Apelación sentencia Actores SGC Colombiana de Gestión HV Televisión S.A.S. Modifica Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 28 de agosto de 2024 Se decide el recurso de apelación interpuesto por HV TELEVISIÓN S.A.S., frente a la sentencia calendada 18 de noviembre de 2022, proferida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor – Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, en el proceso verbal de ACTORES SOCIEDAD COLOMBIANA DE GESTIÓN, contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de la demanda La promotora formuló demanda para que previos los trámites del proceso verbal se declare principalmente que la sociedad convocada es responsable por haber vulnerado los derechos patrimoniales de autor al comunicar públicamente desde el 1° de enero de 2011, obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentran fijadas interpretaciones o ejecuciones de artistas representados por ella.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 En consecuencia, condenarla a pagarle $1’328.694.275 a título de perjuicios –lucro cesante-, correspondiente a las tarifas dejadas de percibir, así como las que se causen durante el trámite del pleito, debidamente indexadas; al igual que las costas del proceso. Subsidiariamente, ordenar la retribución de los menoscabos tasados por la autoridad con fundamento en las pruebas legalmente decretadas y practicadas, o de lo arrojado como tarifa fijada por el funcionario a razón de remuneración por la comunicación pública de las obras audiovisuales aludidas, desde la aludida fecha hasta la data en que cobre firmeza la sentencia1. 2.
Fundamentos fácticos Las anteriores peticiones se apoyan en los supuestos fácticos que a continuación se sintetizan. 2.1. La persona jurídica demandante, sociedad de gestión colectiva de derecho de autor, en condición de representante de los artistas intérpretes o ejecutantes –actores y actrices- de las obras y grabaciones audiovisuales, tanto de imagen como de voz o doblaje, es la única autorizada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor para gestionar, administrar, recaudar y distribuir la prerrogativa de remuneración reconocida en la Ley 1403 de 2010, por los actos de comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial. 2.2.
En cumplimiento de lo establecido en el literal g) del artículo 45 de la Decisión 351 de 1993, y del canon 4° del Decreto 3942 de 2010, derogado por el precepto 2.6.1.2.4 del 1066 de 2015, desarrolló su reglamento de tarifas que abriga la competencia para invocar las reclamaciones por infracción de esos derechos, así como recibir la remuneración con ocasión a la explotación de las obras. 1 Archivo “11 Demanda subsanada.pdf” de la “PrimeraInstancia”.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 2.3. Debido a los acercamientos con agremiaciones de operadores de televisión por suscripción, el presidente y director jurídico de la convocante desarrollaron una metodología para determinar el impacto del repertorio con el objeto de cobrar una tarifa proporcional a los ingresos que obtiene el usuario por la utilización de las prestaciones artísticas, adoptada por todas las empresas con las que la compañía ha suscrito acuerdos para el reconocimiento del derecho, quienes al 23 de noviembre de 2020 ascendían a 2.250 socios. 2.4.
La encartada, quien presta a nivel nacional el servicio de televisión por suscripción, celebra con sus clientes un contrato bajo esa modalidad e instala con su propio personal los equipos de distribución y recepción de la señal, de manera que sus abonados le sufragan una prestación económica. 2.5. En la parrilla de canales que habitualmente ofrece a sus consumidores, transmite públicamente obras audiovisuales con interpretaciones artísticas cuyos beneficios son administrados y representados por la gestora, proceder con el que la firma conminada infringe el derecho autoral amparado por la ley, y le causa perjuicios a la parte activa al no pagar la contraprestación establecida, pese a tener conocimiento de ese deber, incurriendo con ello en una responsabilidad civil extracontractual. 2.6.
Desde el 6 de septiembre de 2016 hasta el 17 de mayo de 2018, procuró concertar directamente con la intimada la tarifa a satisfacer por la comunicación pública reseñada. En la última calenda citada y luego de explorar varias fórmulas de arreglo ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Dirección Nacional de Derecho de Autor “Fernando Hinestroza”, dicho ente emitió constancia de no acuerdo.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 3. Posición de la convocada 3.1. La persona jurídica demandada, a través de apoderado judicial, contestó con oposición a las pretensiones y planteó las excepciones de mérito denominadas “(…) Inexistencia de ejecución de actos de comunicación pública por parte de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020, a la luz de las normas que regulan la materia y en relación a la naturaleza jurídica del demandado y el detalle técnico en que presta sus servicios (…)”, “(…) Inexistente comprobación de actos de comunicación pública por parte de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020, en relación a las obras y grabaciones audiovisuales donde se encontrarían fijadas interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes presuntamente representados por la demandante (…)”, “(…) Inexistente demostración de representación o continuidad de la representación por parte de la demandante o sus homólogas extranjeras, de los artistas e intérpretes cuyas interpretaciones o ejecuciones pudieren haber sido fijadas en obras o grabaciones audiovisuales incluidas en algunos canales de las parrillas de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020 (…)”, “(…) Inexistente comprobación de que el derecho patrimonial discutido se encuentra en cabeza de los artistas presuntamente representados por ACTORES S.C.G. (…)”, “(…) Ausencia de culminación del proceso de concertación tarifaria entre la demandante y la demandada (…)”, “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por no configurarse los presupuestos axiológicos y concurrentes de la responsabilidad civil extracontractual (…), Por fuerza mayor derivada de actos de autoridad ejercidos por funcionario público (…), Por culpa de la víctima (…), Por excepciones expresas de carácter jurisprudencial al derecho de autor (…), Por los hechos de terceros (…)”, “(…) Usos Honrados (…)”, “(…) Pretensión de enriquecimiento sin causa (…)”, “(…) Prescripción (…)”, “(…) Improcedencia de la metodología tarifaria impuesta por la Sociedad de Gestión Colectiva (…)”, “(…) Seguridad jurídica (…)”, “(…) Primacía del interés general Radicado: 110013199005 2020 44860 06 sobre el (…) particular (…)”, “(…) Responsabilidad del Estado (…)”, “(…) Responsabilidad exclusiva del Estado Colombiano (…)”, “(…) Anacronía y obsolescencia de las normas que regulan la materia en una industria tecnológicamente dinámica (…)”, “(…) Ausencia de regulación particular del organismo de regulación actual (…)”.
Igualmente, objetó el juramento estimatorio; y, así mismo, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A.2. 3.2. La aseguradora replicó los hechos de la demanda y propuso, con el carácter de meritorias, las defensas rotuladas “(…) AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA DEMANDADA (…)”, “(…) FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD (…)”, “(…) HECHO DE UN TERCERO Y HECHO DEL LEGISLADOR (…)”, “(…) CULPA NEGATIVA DEL DEMANDANTE COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD (…)”, “(…) ABUSO DEL DERECHO (…)”, “(…) AUSENCIA DE PERJUICIO INJUSTIFICADO A LOS INTERESES LEGÍTIMOS DEL TITULAR DE LOS DERECHOS (…)”, “(…) CARENCIA DE PRUEBA DEL SUPUESTO PERJUICIO (…)”, “(…) TASACIÓN EXCESIVA DEL PERJUICIO (…)”, “(…) CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN QUE RESULTE PROBADA DENTRO DEL PRESENTE PROCESO EN VIRTUD DE LA LEY (…)”.
Al refutar el llamado en garantía, enarboló las tituladas “(…) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL LLAMANTE EN GARANTÍA HV TELEVISIÓN S.A.S. (…)”, CONDICIONAL DEL ASEGURADOR (…)”, “(…) OBLIGACIÓN “(…) AUSENCIA DE COBERTURA DE LUCRO CESANTE POR CUENTA DE LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Nos. 21-02101000699, 36-40-101009674, 36-40-101012310, 36-40- 101013529 y 36-40-101016437 (…)”, “(…) PRESCRIPCIÓN DE LAS 2 Folios 14 a 188 del archivo “PODER, MENSAJE DE DATOS, CONTESTACION DEMANDA Y PRUEBAS.pdf”; y, folios 1 a 16 del “LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-SEGUROS DEL ESTADO S.A.pdf” de la carpeta “20 Contestación de la demanda 1-2021-27657” de la “PrimeraInstancia”.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO (…)”, “(…) INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA DE REEMBOLSO POR CUENTA DE LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Nos. 21-02-101000699, 36-40-101009674, 36-40-101012310, 36-40-101013529 y 36-40-101016437, EN VIRTUD DE LA VIGENCIA TEMPORAL DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS DE MARRAS (…)”, “(…) LÍMITE DE LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD O INDEMNIZATORIA DE REPRESENTADA Y A DE LA EVENTUAL OBLIGACIÓN REEMBOLSO A FAVOR CONVOCANTE: DEL CARGO DE MI VALOR ASEGURADO, DEDUCIBLE (…)”, “(…) CUALQUIER OTRO TIPO DE EXCEPCIÓN DE FONDO QUE LLEGARE A PROBARSE Y QUE TENGA COMO FUNDAMENTO LA LEY, INCLUIDA LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO, SIN QUE IMPLIQUE RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD A CARGO DE MI PROCURADA O ACEPTAR LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE SEGURO (…)”3. 4.
Sentencia de primer grado Agotado el trámite de rigor, el funcionario, luego de advertir los puntos materia de la controversia, indicó que, al fijarse el litigio, la demandada aceptó que la activa es una sociedad de gestión colectiva de derechos conexos; y, admitió que la Ley 1403 de 2010 establece el derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes de obras o grabaciones audiovisuales a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, con inclusión de la puesta a disposición y el alquiler comercial de las mismas en las que se encuentran fijadas sus interpretaciones.
En adición, presumió cierto que celebra con sus abonados un contrato de servicio de televisión por suscripción, con el que bajo esa modalidad ofrece planes compuestos por diferentes parrillas de canales cuya Archivo “Entrega Respuesta Llamamiento.pdf” de la carpeta “45 Contestación llamamiento 1-2021-93216” de la “PrimeraInstancia”. 3 Radicado: 110013199005 2020 44860 06 programación incluye películas, series, novelas e instala con su propio personal los equipos de distribución y recepción de señal a cambio de una contraprestación. En seguida, mencionó la diferencia que existe entre artista intérprete con el ejecutante, según la definición no solo del artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, sino también de la doctrina especializada.
Al efecto, precisó que el primero citado representa obras dramáticas o literarias, mientras que el segundo es el que en exclusiva lleva a cabo composiciones musicales. Aludió que la labor del intérprete no se restringe a pronunciar palabras ajenas al momento de seguir la guía proporcionada por el autor de la obra, sino que además ofrece la percepción de sus gestos, tonos, silencios, matices de su voz, actitud, ademán y el estilo propio que utiliza; detalles personales que le imprimen un sello de individualidad a la representación. Inmediatamente pasó a señalar que en el caso en estudio se persigue la protección de los derechos conexos otorgados a los artistas sobre interpretaciones fijadas, por lo que de las pruebas adosadas al plenario observó la existencia de las efectuadas por Lorna María Cepeda, en Casados con hijos;
Robinson Díaz, en La Nocturna; Silvia de Dios, en Mujeres al Límite; Carolina Ramírez, en la Hija del Mariachi; Variel Sánchez, en A Mano Limpia; Enrique Carriazo, en Los Reyes; Geraldine Zivic, en Mujeres Asesinas; Ana María Orozco, En Yo Soy Betty, la Fea; Natalia Reyes, en Lady la Vendedora de Rosas; etc. Aunado, advirtió las realizadas en obras audiovisuales como La Selección 2;
La Niña; Los Morales; La Ley Secreta; Lorena; El Inútil; El Abogado del Crimen; La Brújula Dorada; Furia de Titanes; Bad Boys; Aquí no hay quien viva, entre otras. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 A continuación, aseveró que, si bien es cierto el artículo 34 de la Decisión 351 de 1993, al igual que el canon 168 de la Ley 23 de 1982, establecen que las figuras intérpretes una vez autorizada la fijación de su contribución no podrán oponerse a la reproducción, representación, ejecución, transmisión, radiodifusión y comunicación al público, también lo es que el precepto 1° de la Ley 1403 de 2010 reconoce los derechos económicos irrenunciables e intransferibles por la distribución pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial de las obras audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones, de ahí que en ejercicio de esta prerrogativa no deberán prohibir, alterar o suspender la producción o normal explotación comercial de la creación por parte de su productor, utilizador o causahabiente, ya que cualquiera tiene los privilegios patrimoniales sobre su exhibición, proyección y difusión. Con estribo en ello, estimó que no debe prosperar la defensa rotulada “(…) Inexistente comprobación de que el derecho patrimonial discutido se encuentra en cabeza de los artistas presuntamente representados por ACTORES S.C.G. (…)”, menos la “(…) Prescripción (…)” soportada en la disposición 2543 del Código Civil, por cuanto el fenómeno extintivo allí previsto dista de la controversia planteada en el presente proceso, promovido para satisfacer un derecho que surge con posterioridad a la relación surgida con el productor audiovisual, donde el obligado, que es aquel que realiza la comunicación pública, difiere con el consagrado en la norma referida.
Explicó el concepto de comunicación pública regulado en el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, el que comprende la retransmisión, entendida como la reemisión de un programa recibido de otra fuente diferente a la de origen, a voces del canon 3° ibídem y 11 bis del Convenio de Berna, misma que requiere remuneración por su explotación o difusión. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Dicho esto, aseveró que la controversia se centra en la utilización adicional de obras audiovisuales que hacen parte de las emisiones realizadas por canales de televisión, de forma que se configura una comunicación pública distinta a la primigenia; además, en la discusión no solo están involucrados canales nacionales y regionales de conexión abierta, como erradamente lo señala la encartada al amparo del precepto 11 de la Ley 680 de 2001.
Resaltó que las regulaciones de la Decisión 351 no se enmarcan en un supuesto tecnológico, pues conllevaría un riesgo que impediría su adaptación a los constantes cambios en las formas de difundir obras y prestaciones protegidas, de ahí que el legislador andino garantiza su aplicabilidad con el paso del tiempo, por lo que también devienen frustráneos los enervantes de “(…) Anacronía y obsolescencia de las normas que regulan la materia en una industria tecnológicamente dinámica (…)” y “(…) Ausencia de regulación particular del organismo de regulación actual (…)”.
Añadió que en el pronunciamiento frente al escrito genitor, la pasiva aceptó que Canal Caracol, RCN, Telecaribe, Teleantioquia, Fox, TNT, TRO, Discovery, Canal Capital, City TV, entre otros, hacen parte de la oferta de HV Televisión S.A.S., cuyo representante legal en interrogatorio de parte admitió que esa empresa distribuye de su parrilla los canales aludidos, en los que la compañía re-emitió la proyección original de las obras interpretadas por los artistas representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, realizada por la fuente de origen, proceder con el que incurrió en el concepto de retransmisión contemplado en el artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, lo que conlleva a desestimar las excepciones fundamentadas en “(…) Inexistencia de ejecución de actos de comunicación pública por parte de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020, a la luz de las normas que regulan la materia y en relación a la naturaleza jurídica del demandado y el Radicado: 110013199005 2020 44860 06 detalle técnico en que presta sus servicios (…)”, “(…) Inexistente comprobación de actos de comunicación pública por parte de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020, en relación a las obras y grabaciones audiovisuales donde se encontrarían fijadas interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes presuntamente representados por la demandante (…)”, e “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por no configurarse los presupuestos axiológicos y concurrentes de la responsabilidad civil extracontractual (…)”.
Recabó que de igual forma fracasa la defensa de “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por los hechos de terceros (…)”, toda vez que en los contratos aportados no se observa pacto alguno que indique que el monto sufragado incluye el pago de los derechos conexos que se deben amortizar en razón a la retransmisión efectuada por la encausada de la señal contratada.
Adicionalmente, desconoce la enjuiciada que la remuneración pagada a las casas programadoras por dicho beneficio tiene una naturaleza diferente a los deberes subjetivos irrenunciables aquí exigidos en los términos de la Ley 1403 de 2010; y, sostuvo que al salir avante la tacha propuesta por la actora frente a la testigo Galé Mallol Agudelo, su declaración para acreditar tal supuesto no es dable apreciarla demostrativamente.
Agregó que no tiene vocación de éxito el argumento relativo a que de acuerdo a la interpretación que han efectuado algunas Corporaciones Judiciales sobre el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es innecesario que HV Televisión S.A.S. solucione las erogaciones relacionadas con la re-emisión de las obras donde actúan los titulares representados por la convocante, cuando aquella no cobró tales emolumentos a sus suscriptores, habida cuenta que la referida norma establece una obligación del cable-operador, más no una excepción al derecho de autor, principalmente cuando no abarca todas las emisiones incluidas en las parrillas de la conminada, ni Radicado: 110013199005 2020 44860 06 hace referencia a la “retransmisión” sino al deber de los operadores de garantizar la recepción de los canales abiertos en el área de cubrimiento.
De modo que en ningún momento le fue autorizado el empleo de las interpretaciones artísticas sin reconocer el memorado estipendio ponderado, en desmedro de los derechos conexos de quienes figuran en trabajos audiovisuales, dado que la retribución por tal concepto ejecutada por una fuente de origen en modo alguno es dable considerarse extensiva a subsecuentes utilizaciones de las representaciones, por lo que al optar el demandado en re-emitir las señales de otro organismo de radiodifusión constituye un nuevo acto de comunicación que requiere el cubrimiento de una recompensa equilibrada.
Anotó que aun cuando se aceptara en gracia de discusión, que lo que consagra la norma en comento es una excepción al pago del derecho de remuneración, la impulsora no solo impetra la defensa de los intereses de los artistas cuyas interpretaciones fijadas en obras audiovisuales fueron emitidas en canales abiertos –nacionales y regionales-, sino también en otros de diferente naturaleza, los que igualmente son retransmitidos por la demandada.
Concluyó que según el literal e) del artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, la emisión es diferente a la retransmisión, acto este último que la convocada realizó sin remunerarlo a los titulares cuyas actuaciones son protegidas por los derechos conexos, con lo que infringió la comunicación pública y les causó a los artistas asociados un perjuicio, dado que dejaron de recibir una retribución por la explotación de las interpretaciones contenidas en las obras audiovisuales –lucro cesante-.
Destacó que, contrario a lo esgrimido por la intimada, es inviable alegar que el presunto daño invocado tiene génesis en el Radicado: 110013199005 2020 44860 06 contrato de concesión que celebró con el Estado a través de la Autoridad Nacional de Televisión, toda vez que el objeto de la convención en mención es la operación, así como la explotación del servicio público de televisión por suscripción, máxime que en la estipulación 12 del acuerdo el concesionario se comprometió a acreditar anualmente ante la Comisión el pago de los derechos de autor y conexos.
Así, recabó en que la prestación del servicio aludido por parte de la accionada debe cumplir unas condiciones, entre las que se encuentra la solución o autorización del contenido que distribuya. Arguyó de ese modo que tampoco tienen acogida las excepciones propuestas por la demandada, nominadas “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por excepciones expresas de carácter jurisprudencial al derecho de autor (…)”, “(…) Pretensión de enriquecimiento sin causa (…)”, “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por fuerza mayor derivada de actos de autoridad ejercidos por funcionario público (…)”, “(…) Primacía del interés general sobre el (…) particular (…)”, “(…) Responsabilidad del Estado (…)”, “(…) Responsabilidad exclusiva del Estado Colombiano (…)”, “(…) Seguridad jurídica (…)” y “(…) Usos Honrados (…)”, ni mucho menos las de “(…) FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD (…)”, “(…) HECHO DE UN TERCERO Y HECHO DEL LEGISLADOR (…)”, atemperadas por la llamada en garantía. Adujo que los artículos 49 de la Decisión 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, prevén que las sociedades de gestión colectiva, como Actores Sociedad Colombiana de Gestión, están legitimadas para defender las prerrogativas de los intérpretes o ejecutantes nacionales e internacionales, máxime cuando en el presente asunto obra la copia de los estatutos, así como el certificado de existencia y representación legal expedido por la Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Dirección Nacional de Derecho de Autor, los contratos de representación recíproca; documentos que junto con otros adosados en el diligenciamiento demuestran que la promotora se encuentra habilitada para promover esta acción en resguardo de los titulares.
Aunado, la encartada no desvirtuó la legitimación presunta que consagra la ley en favor de su contendora. Frente a lo descrito, aseguró que mediante tales contratos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una extranjera del mismo tipo para el cometido de sus obras y prestaciones, de ahí que la compañía foránea está obligada a efectuar lo mismo en su país. Por consiguiente, tampoco es de recibo la enervante nombrada “(…) Inexistente demostración de representación o continuidad de la representación por parte de la demandante o sus homólogas extranjeras, de los artistas e intérpretes cuyas interpretaciones o ejecuciones pudieren haber sido fijadas en obras o grabaciones audiovisuales incluidas en algunos canales de las parrillas de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020 (…)”.
Atinente a la proporcionalidad de las tarifas, indicó que la establecida por la activa en su manual cumple con los requisitos de ley, por cuanto el porcentaje allí señalado es distributivo a los ingresos del cableoperador, máxime que el importe es susceptible de negociación a solicitud de quien utiliza las interpretaciones. En todo caso, relievó que los elementes de juicio incorporados refrendan que en múltiples ocasiones la demandante ha accedido a concertar con diversas sociedades sobre los derechos patrimoniales, pero la pasiva ha sido renuente a acordar sobre los aquí reclamados, por lo que menos prosperan los medios defensivos de “(…) Improcedencia de la metodología tarifaria impuesta por la Sociedad de Gestión Colectiva (…)” -invocado por la enjuiciada-, ni “(…) ABUSO DEL DERECHO (…)” y “(…) TASACIÓN EXCESIVA DEL PERJUICIO (…)” -llamada en garantía-.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Advirtió que la inexistencia de un acuerdo previo sobre tarifas a aplicar entre las partes no es óbice para el reconocimiento económico deprecado, menos cuando la persona jurídica demandada ha recibido comunicaciones de la activante con fines de concertación desde el año 2016, según lo reconoció su representante legal en interrogatorio de parte que absolvió, de ahí que la excepción de “(…) Ausencia de culminación del proceso de concertación tarifaria entre la demandante y la demandada (…)”, tampoco halle recepción. Referente a los perjuicios, adujo que se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad para reconocerlos, porque la querellada, contraviniendo lo dispuesto en la normatividad, comunicó públicamente mediante retransmisión las interpretaciones artísticas fijadas en obras audiovisuales e infringió los derechos conexos representados por la demandante, sin haber pagado la remuneración para ello, es decir, los titulares dejaron de percibir unos ingresos a razón de lucro cesante, cuantificado con base en el método más favorable que la gestora estaba dispuesta a usar en una negociación adelantada con la convocada; motivo por el que, al devenir imprósperas las defensas denominadas “(…) Inexistencia de Responsabilidad Civil Extracontractual imputable al demandado (…) Por culpa de la víctima (…)” -enarbolada por la pasiva-;
“(…) CULPA NEGATIVA DEL DEMANDANTE COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD (…)”, “(…) AUSENCIA DE PERJUICIO INJUSTIFICADO A LOS INTERESES LEGÍTIMOS DEL TITULAR DE LOS DERECHOS (…)”, “(…) CARENCIA DE PRUEBA DEL SUPUESTO PERJUICIO (…)” y “(…) AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA DEMANDADA (…)”, -invocadas por la aseguradora-, es plausible conceder el monto implorado junto con los menoscabos causados con posterioridad a la presentación del libelo.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Finalmente, al analizar el llamado en garantía que la conminada le hizo a Seguros del Estado S.A., encontró probada la excepción de “(…) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL LLAMANTE EN GARANTÍA HV TELEVISIÓN S.A.S. (…)”, en tanto aquella tiene la calidad tomador, ya que los asegurados son la Comisión Nacional de Televisión, la Autoridad Nacional de Televisión, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Por consiguiente, declaró que HV Televisión S.A.S., en calidad de operador de televisión por suscripción, efectuó la comunicación pública mediante retransmisión de interpretaciones fijadas en obras audiovisuales de titularidad de artistas representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, desde el año 2011 hasta la fecha de emisión del pronunciamiento, sin la remuneración equitativa de tales actos, por lo que vulneró tal derecho.
En consecuencia, ordenó que, dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de la sentencia, la sociedad pague a la actora $2.440’396.496; así mismo, dispuso que, de continuar utilizando las interpretaciones fijadas en las obras audiovisuales, la persona jurídica encausada deberá satisfacer la retribución en cuestión, de acuerdo con la fórmula utilizada en el veredicto.
Negó las excepciones formuladas tanto por la acusada, como por la llamada en garantía respecto de la demanda incoada, al igual que denegó las pretensiones izadas por la convocada frente a la aseguradora y condenó en costas a la sociedad demandada4. 5. El recurso de apelación El apoderado de la encartada se mostró en desacuerdo con el fallador, porque no le atribuyó la exención de pagar el derecho de 4 Archivo “134 Sentencia del 18 de noviembre de 2022.pdf”.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 remuneración equitativa por los canales nacionales, regionales, públicos y privados de televisión abierta radiodifundida que sintonicen en VHF, UHF o vía satelital, incluidos en sus parrillas de programación desde el año 2013 hasta la fecha, dados los actos de autoridad ejercidos por funcionario público que constituyen fuerza mayor a la luz de los artículos 11 y 12 de la Ley 680 de 2001, las Resoluciones ANTV 1022 de 2017 y 0683 de 2018, así como las sentencias 654 de 2003 y T-599 de 2017.
Al efecto, esgrimió que por el desenvolvimiento realizado por HV Televisión S.A.S., no debe repararse daño alguno causado a los titulares de derechos conexos representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, debido a que dicha incorporación proviene de una orden ineludible del Estado. En adición, reprochó que el fallador obvió el carácter gratuito que posee la retransmisión de canales nacionales conforme lo establece el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 y que a pesar de ello HV Televisión S.A.S., tenía cubiertos todos los pagos en materia de derechos de autor y conexos.
Vale decir, los operadores de televisión por suscripción deben garantizar a los abonados, sin costo alguno, la recepción de los canales colombianos. Reseñó que la primera instancia se apartó de los precedentes jurisprudenciales, toda vez que el alcance de la norma en cuestión ha sido analizado en pronunciamientos del Tribunal y otras sedes judiciales, quienes al interpretarla han concluido que es permitido el uso sin costo alguno ya que se erige como una excepción y está autorizado en la ley.
Insistió que, de acuerdo con las decisiones aludidas, la exclusión del deber de solucionar la retribución íntegra versa sobre la señal y el contenido de los canales de obligatoria incorporación en las parrillas, por lo que, en el presente caso, de haberse analizado Radicado: 110013199005 2020 44860 06 la respuesta otorgada a la petición formulada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, allegada tempestivamente con el escrito de contestación, el perjuicio que eventualmente se le causa a la demandante está justificado al acatarse un mandato estatal.
Cuestionó que se descartara una responsabilidad del Estado por los actos constitutivos de fuerza mayor emitidos por sus funcionarios, al desconocer la cláusula séptima del contrato de concesión 201 de 1999, mediante el cual el ente moral demandado pactó no solo explotar el servicio de televisión por suscripción a nombre de aquél, sino acreditar ante la Comisión Nacional de Televisión el pago anual de derechos de autor, sin inclusión de los conexos o convenios que autoricen la usanza de señales y programas que distribuyen.
Censuró la inactividad de la demandante por no generar reclamación alguna durante casi siete años, de ahí que supuso de buena fe que el pago a las casas programadoras de canales codificados incluía la remuneración equitativa, incluso por derechos conexos. En todo caso, honró la cláusula ante el organismo regulador, dado que año tras año demostró ante la ANTV y posteriormente al Ministerio de las Tecnologías el cumplimiento de las prerrogativas de autor.
Arguyó que al tenor del artículo 167 del Código General del Proceso, la activa fue omisiva en probar que la conminada ejecuta actos de comunicación pública. Tampoco demostró el compendio total y detallado de interpretaciones fijadas en obras y grabaciones audiovisuales incorporadas en los contenidos de los canales retransmitidos en las parrillas de programación. Añadió que el proceder de la empresa se enfiló a introducir en sus parrillas la señal y contenido de los canales de televisión abierta, Radicado: 110013199005 2020 44860 06 pública o privada de carácter nacional en tiempo real, es decir, como eran emitidos desde su fuente original, de modo que no es una segunda señal, sino una retransmisión simultánea sin modificación o alteración alguna.
Destacó la falta de probanza de la representación que se atribuye HV Televisión S.A.S., en relación con los artistas titulares de interpretaciones fijadas en obras y grabaciones audiovisuales, menos determina cuáles son los que aparecen en las relacionadas en el libelo incoativo, aunado a que la documental obrante en el plenario no trae tal certeza.
Finalmente, al tocar el tema de los perjuicios reconocidos, apuntaló que, al no obrar medio de convicción que determine el compendio total y detallado de interpretaciones fijadas en obras que se hayan incorporado en los contenidos de los canales retransmitidos en las parrillas de HV Televisión S.A.S., no es plausible la indemnización reclamada5. 6.
El mandatario que representa a la parte demandante, en lo esencial, relievó que no existe la limitación o excepción alegada por la convocada; está probada la infracción por la comunicación pública a título de retransmisión de las obras del repertorio de la parrilla de HV Televisión S.A.S.; los perjuicios invocados se encuentran debidamente demostrados; y, recordó que la actora ostenta legitimación procesal en los términos de la normatividad andina6. 7.
El apoderado de Seguros del Estado S.A., solicitó mantener indemne la determinación fustigada por la parte demandada7. 5 Archivos “137 Recurso de apelación 1-2022-111069.pdf” de la “PrimeraInstancia”; y, “06SustentaRecursoApelación.pdf” del “CuadernoTribunal”. 6 Archivos “07DescorreTrasladoSustentaciónApelación.pdf”; “08DescorreTrasladoSustentaciónApelación.pdf” del “CuadernoTribunal”. 7 Archivo “09DescorreTrasladoSustentaciónApelación.pdf” del “CuadernoTribunal”. y, Radicado: 110013199005 2020 44860 06 II.
CONSIDERACIONES 1. Concurren en este asunto los presupuestos procesales traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que comprometa la validez de lo actuado, por manera que se procede a resolver el asunto de la referencia, para lo que se precisa que, por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso, la actividad del Tribunal se concretará a los precisos reparos debidamente sustentados por el opugnante. 2.
Los derechos de autor Es necesario precisar que dentro de las clasificaciones que de ordinario se realizan en torno del dominio, se encuentra la tipología de los derechos de autor, sub clase de la propiedad intelectual, normatividad que ofrece, como toral propósito, proteger la creación en sí misma, con abstracción de su aplicación en la industria, calificada por la Corte como el estatuto “(…) que regula los derechos subjetivos del individualidad autor sobre resultantes de las creaciones que presentan su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales (…)”, prerrogativa que también se ha concebido como “(…) la protección que le otorga el Estado al creador de toda obra literaria o artículoística desde el momento de su creación y por un tiempo determinado (…)”.
Así mismo se destaca que el derecho de autor comprende dos esferas o prerrogativas sobre la obra: los derechos morales y los patrimoniales. Sobre los primeros ha dicho la Corte Constitucional en sentencia Artículo-053 de 2001, “(…) que nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable, imprescriptible e irrenunciable.
Estos incluyen: el derecho a divulgar Radicado: 110013199005 2020 44860 06 la obra; el derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual, el derecho al respeto y a la integridad de la obra, impidiendo las modificaciones no autorizadas sobre la misma, el derecho al retracto, que le permite al autor retirarla del comercio (…)”; mientras que los patrimoniales se relacionan con la explotación económica de la obra, son transferibles, prescriptibles y renunciables, e incluyen cualquier forma de utilización de la obra. 3.
Análisis del caso concreto A partir de los lineamientos descritos en precedencia y con vista en los reparos esbozados ante el a-quo, así como la sustentación del recurso de apelación, deberá determinarse si está demostrada la legitimación en la causa por activa en la promotora; luego pasar a examinar si la compañía demandada infringió los derechos patrimoniales de los artistas asociados y representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, al presuntamente comunicar públicamente sus interpretaciones fijadas en obras audiovisuales, mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin satisfacer la retribución equitativa de que trata la Ley 1403 de 2010; y, si corolario de ello debe responder por el valor irrogado con tal proceder.
Antes de acometer el estudio de los motivos de disenso, la Sala estima propicio memorar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante el Acuerdo 06-2023-TJCA, emitió una “(…) Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado en las solicitudes de interpretación prejudicial (…)”; documento con el que la entidad recordó el deber de elevar la consulta regulada en los artículos 33 de la Decisión 472 de 1999 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que profiera una interpretación prejudicial vinculante de obligatorio cumplimiento.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Determinó igualmente que el criterio jurídico interpretativo del “acto aclarado” es compatible con la figura de la “consulta obligatoria”; razón por la que, el juez nacional de única o última instancia, en un proceso en el que tenga que aplicar o se discutan normas andinas, “(…) no estará obligado a solicitar una nueva interpretación prejudicial al TJCA, si es que esta corte internacional ya ha interpretado tal o tales normas con anterioridad, en una o más interpretaciones prejudiciales publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (…)”.
Por consiguiente, dispuso la necesidad de efectuarlo en cuatro supuestos: inexistencia de interpretación prejudicial, “(…) incluye los casos en que la norma andina ha sido objeto de modificación y no se ha interpretado la regla modificada (…)”; “(…) a pesar de que unas disposiciones ya fueron desentrañadas, otras que deben aplicarse no lo han sido (…)”, evento en el que debe consultarse sobre las últimas; pese a existir interpretación, el juez considera imperativo que el Tribunal “(…) precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo (…)”; y, cuando el funcionario advierta “(…) cuestionamientos insoslayables sobre situaciones hipotéticas que, en abstracto, se desprenden o están vinculadas con la referida norma andina (…)”.
En coherencia con ello, estableció la “regla de los 4 pasos” para aplicar el criterio interpretativo del acto aclarado, los que pasan a verificarse en este asunto, con el propósito de definir si no se mantiene la obligación de solicitar una interpretación prejudicial a la aludida autoridad. Frente al primero, esto es, “(…) determinar si en el caso concreto debe aplicarse o se controvierte una norma andina y se tiene la obligación de solicitar interpretación prejudicial (…)”, estima la Colegiatura que comoquiera que la actora le endilga a la convocada haber incurrido en infracción de los derechos patrimoniales de los Radicado: 110013199005 2020 44860 06 artistas intérpretes, por comunicar públicamente sin remuneración justa, mediante retransmisión a través del servicio de televisión por suscripción las obras audiovisuales donde actúan, conducta con la que le irrogó perjuicios, disciplinan este asunto los artículos 3, 15 literal e), 17, 48, 49 y 57 de la Decisión 351 de 1993, normas andinas respecto de las que debe solicitarse interpretación prejudicial.
Acerca de “(…) si existe un acto aclarado. En esta fase (…), conforme a la jurisprudencia del acto aclarado no es necesario formular una nueva consulta (…)”, se advierte que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya se ha pronunciado sobre los citados preceptos andinos, entre otros, en las interpretaciones 142IP-2020 acerca de la titularidad de los derechos conexos sobre actuación o interpretación de un artista; 33-IP-1999, 39-IP-1999 y 30-IP-2020 en cuanto a la comunicación pública y la retransmisión de obras radiodifundidas; 165-IP-2015 y 378-IP-2019 respecto de la legitimidad procesal de las sociedades de gestión colectiva para impetrar la acción, así como lo concerniente a la facultad que tienen de fijar las tarifas a cobrar; 544-IP-2018 y 491-IP-2019, concerniente a los daños y perjuicios y su indemnización, situación que torna innecesaria una nueva consulta, pues se obtendría un pronunciamiento similar a los citados.
Conforme a identificar “(…) claramente la sentencia de interpretación prejudicial que contiene el criterio jurídico interpretativo de la norma en cuestión (…)”, se observa que los pronunciamientos antes evocados precisan posturas jurídicas aplicables sobre la titularidad y estructuración de la conducta alegada, al igual que la legitimidad para demandar por tales actos, determinaciones que más adelante se reseñarán con el propósito de resolver los temas planteados.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Tocante al cuarto paso, la consulta en este caso no resulta obligatoria según los lineamientos trazados por la autoridad andina, debido a que existen interpretaciones prejudiciales sobre las normas, no han sido objeto de modificación, las consideraciones vertidas en tales providencias son suficientes para proveer sobre los problemas jurídicos planteados en este asunto; razones por las que deviene innecesario que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “(…) precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo (…); y, la Sala no tiene cuestionamientos insoslayables sobre situaciones hipotéticas que, en abstracto, se desprendan o estén vinculadas con los memorados mandatos, pues dados los tópicos a resolver, ya enunciados, resultan idóneos y suficientes. 3.1.
En primer lugar, debe decirse que de conformidad con lo disciplinado en el artículo 116 de la Constitución Política, la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Al desarrollar la facultad jurisdiccional, el literal b), numeral 3º del artículo 24 del Código General del Proceso, consagró que la Dirección Nacional de Derechos de Autor ejercerá dicha función en los procesos relacionados con los derechos de autor y conexos, norma declarada exequible por la Sentencia C-436 de 2013 de forma condicionada, siempre y cuando se garanticen los principios de imparcialidad e independencia. Aclarado lo precedente, con miras a resolver el disenso formulado para cuestionar la legitimidad de la demandante, debe memorarse que el artículo 10 de la Ley 44 de 1993 prevé que “(…) [l]os titulares de derechos de autor y derechos conexos podrán formar sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, sin ánimo de lucro con personería jurídica, para la defensa de sus intereses (…)”, las que tienen dentro de sus atribuciones, entre otras, “(…) [r]epresentar a sus socios ante las autoridades Radicado: 110013199005 2020 44860 06 jurisdiccionales y administrativas en todos los asuntos de interés general y particular para los mismos (…)” –artículos 13, numeral 1° ibídem; 49 de la Decisión 351 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015.
El inciso segundo del parágrafo 1° de la Ley 1403 de 2010, estatuye que el derecho de remuneración allí establecido, “(…) se hará efectivo a través de las sociedades de gestión colectiva, constituidas y desarrolladas por los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales, conforme a las normas vigentes sobre derechos de autor y derechos conexos (…)”.
Al amparo de esas disposiciones, mediante la Resolución 0028 de 29 de noviembre de 19898, confirmada en la 018 de 21 de febrero de 19979, la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Gobierno, reconoció personería jurídica a Actores Sociedad Colombiana de Gestión, quien en sus reformas estatutarias consagró que como sociedad de gestión colectiva protegería, defendería y gestionaría los derechos conexos reconocidos a sus asociados artistas intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales10.
Sobre ese aspecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló lo siguiente: “(…) [L]as sociedades de gestión, de conformidad con los estatutos y lo acordado con sus afiliados, deben defender los derechos de estos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales sea iniciando trámites administrativos en general, interponiendo acciones por infracción, solicitando formas alternativas de solución de controversias o conflictos –como pudiera ser el arbitramento u arbitraje-, atendiendo las normas procesales que para el efecto consagre el país miembro (…).
En consecuencia, al momento en que el titular de un derecho de autor o un derecho conexo le confía a la sociedad de gestión 8 Archivo “P3.pdf” de “Pruebas” de la carpeta “05 Pruebas 1” de la “PrimeraInstancia”. 9 Archivo “P4.pdf”, ibídem. 10 Archivos “P5.pdf” y “P6.pdf”, ibídem. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 colectiva la protección de sus derechos, celebra un contrato en el cual se les autoriza para que puedan iniciar a su nombre las acciones necesarias para la defensa de sus derechos, así como también se les hace el encargo de sus obras bajo el listado del repertorio, el cual a su vez la sociedad de gestión colectiva autoriza y protege frente a terceros (…)”11.
De las disposiciones legales citadas y la interpretación del artículo 49 de la Decisión 351 de 1993, según la cual “[l]as sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales (…)”, se desprende que Actores Sociedad Colombiana de Gestión, como sociedad gestora por disposición de la ley y de sus estatutos, cuenta con legitimación para promover una acción de infracción al derecho patrimonial por la comunicación pública de interpretaciones de artistas que se encuentren fijadas en obras audiovisuales que formen parte del repertorio que administran.
Tocante a la figura jurídica del mandato, particularmente, la citada Autoridad Andina, al interpretar el artículo 49 ibídem, adoctrinó: “(…) La norma antes citada, confiere a las sociedades de gestión colectiva esta legitimidad bajo dos supuestos: Bajo los términos de sus propios estatutos. Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ella para su administración y para que los puedan ejecutar en toda clase se procedimientos administrativos y judiciales.
De lo anterior, se puede establecer que toda sociedad de gestión colectiva para poder actuar deberá tener estatutos debidamente aprobados y celebrar contratos con las personas a las que representen en los cuales se les autorice para que puedan a su 11 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial número 120-IP-2012 de fecha 6 de febrero de 2013.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 vez a su nombre iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea por vía administrativa o judicial (…). Para que (…) una sociedad de gestión colectiva ejerza en nombre y representación de los titulares de las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal (…)”12.
Desde esa óptica, no es ineludible la existencia de un contrato para que una sociedad de gestión colectiva represente al titular de los derechos autorales, pues dicha facultad puede devenir de los estatutos o mediante presunción legal. Por lo tanto, de poca monta resulta que la demandante no hubiera adosado los convenios o cualquier otro documento extrañado por la pasiva, pues la habilidad para entablar esta acción puede devenir de los estatutos o la ley.
Sobre el memorado precepto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación igualmente indicó: “(…) [L]a citada norma andina establece una presunción iuris tantum, de la representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino. Esta presunción de representación o legitimidad procesal vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derecho – habiente (…).
Sobre esta presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva, este Tribunal considera que lo que se busca es proporcionar al autor y los demás titulares de derechos de propiedad intelectual, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como la adecuada recaudación de estos derechos.
Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio para que recién 12 Interpretación Prejudicial realizada en el proceso 491-IP-2019, de 28 de julio de 2022. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 pueda protegerlo ante una autoridad y recaudar el derecho de sus asociados, ello implicaría que cada vez que esta exija a un tercero el pago por el uso no autorizado de los fonogramas que administra deba incurrir en cuantiosos gastos económicos, circunstancias que harían inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.
Más aún si consideramos que el repertorio de los productores fonográficos afiliados a una sociedad de gestión colectiva nacional o extranjera puede variar constantemente y que las incorporaciones de nuevos asociados a este tipo de entidades pueden efectuarse en cualquier momento, lo cual haría imposible que las sociedades de gestión colectiva puedan demostrar a tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de iniciar la recaudación patrimonial correspondiente.
Por dichas razones, se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o cada requerimiento de pago efectuado a un tercero (…)”13. Por tanto, los argumentos esgrimidos llevan a concluir que Actores Sociedad Colombiana de Gestión está autorizada legalmente para obrar en el presente proceso en representación de sus asociados; razón por la que acertó el fallador de primer grado al desestimar la excepción rotulada “(…) Inexistente demostración de representación o continuidad de la representación por parte de la demandante o sus homólogas extranjeras, de los artistas e intérpretes cuyas interpretaciones o ejecuciones pudieren haber sido fijadas en obras o grabaciones audiovisuales incluidas en algunos canales de las parrillas de HV TELEVISIÓN SAS durante los años 2010-2020 (…)”, pues, a diferencia de lo estimado por la pasiva, en virtud de lo consagrado en el artículo 49 de la Decisión 351 de 1993, existe una presunción iuris tantum, en el entendido que la referida sociedad está legitimada, acorde a lo consignado en sus estatutos, para ejercer la defensa de los derechos confiados a su administración por los titulares, máxime cuando ello no fue desvirtuado en el decurso procesal, como bien lo apuntaló el dispensador de justicia a-quo. 13 Interpretación Prejudicial realizada en el proceso 491-IP-2019, de 28 de julio de 2022.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Sobre tal temática, la Corporación Andina citada apuntó que “(…) esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras (…) deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca (…)”14; no obstante, en el asunto de marras la intimada no atendió a cabalidad con la carga de demostrar que la demandante no se encontraba facultada para promover la presente acción, pese a la habilitación legal que posee para procurar el resguardo de los derechos de sus asociados. 3.2.
Con el fin de resolver el siguiente cuestionamiento planteado, desarrollado en que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 es una excepción a los derechos de autor, habida cuenta que esa norma prevé la exoneración de solucionar la remuneración equitativa y que los operadores por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los socios la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital, en cumplimiento de un mandato estatal que constituye fuerza mayor y, por ende, el proceder de la persona jurídica demandada está autorizado por una orden ineludible del Estado que proscribe reparar los daños reclamados respecto de los derechos conexos, debe empezar por precisar esta Colegiatura la diferencia entre autor y artista intérprete o ejecutante.
A ese respecto, el artículo 3° de la Decisión 351 de 1993 entiende por autor a “(…) la persona física que realiza la creación intelectual (…)”, en tanto que por artista intérprete o ejecutante a la “(…) persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra (…)”. 14 Interpretación Prejudicial realizada en el proceso 378-IP-2019, de 22 de abril de 2021.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Al punto, el literal a) del canon 3 de la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los define como “(…) todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística (…)”.
En los casos de obra audiovisual como las que son objeto de análisis en este juicio, es menester diferenciar al creador de la misma -autor- y quienes interpretan determinados pasajes de aquella -artistas intérpretes-. Así, mientras el primero da vida a la historia y, por tanto, tras haberla imaginado goza de un derecho de autor, el segundo es titular de un derecho derivado o conexo por ejecutar fragmentos de esa idea previamente concebida.
De manera que el artista intérprete o ejecutante no es considerado en ninguna circunstancia como coautor de la obra audiovisual, por lo que tampoco goza de las prerrogativas patrimoniales y morales que se dispensan a ese tipo de personas, sino que su protección tan sólo está circunscrita al catálogo de derechos reconocidos por el régimen de derechos conexos a que se hará alusión más adelante.
Bajo esa perspectiva, por más que los distintos artistas intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales contribuyan con componentes completamente originales a la obra, que constituyan expresión de su personalidad, no podrán ser considerados coautores, en tanto su rol por sí mismo y de manera individualizada, no es susceptible de caracterizarse como una obra, pues su intervención solo se explica en función de los demás elementos de la creación audiovisual de la que forma parte.
Sobre el punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explicó que “(…) la actuación o interpretación de un actor solo se entiende y adquiere significado como parte (o dentro) de la película, Radicado: 110013199005 2020 44860 06 por lo que dicho actor solo podría ser titular de derechos conexos sobre su actuación o interpretación (…)”15.
Ahora bien, los artistas intérpretes y ejecutantes, al igual que los autores, gozan de dos tipos de prerrogativas: unas patrimoniales y otras morales. Sobre las primeras, refiere el artículo 166 de la Ley 23 de 1982, que consisten en la facultad de “(…) autorizar o prohibir (…)” la fijación, reproducción, comunicación al público, transmisión o en general “(…) cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones (…)”.
El precepto 34 de la Decisión 351 de 1993, establece a nivel regional que “(…) los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones ( )”. Vale decir, tanto la legislación interna, como la comunitaria, reconocen el derecho que tiene el artista intérprete o ejecutante de autorizar o no la exhibición, fijación y reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.
Por tratarse de un derecho disponible, el artistas intérprete o ejecutante posee diversas facultades en relación con las utilizaciones económicas de su interpretación o ejecución, entre ellas la de autorizar su incorporación en una obra audiovisual, para lo que cumple tener en cuenta que de presentarse ese evento, según dispone la regla 168 de la Ley 23 de 1982, “(…) no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en los apartes b) y c) del artículo 166 y c) del artículo 167 (…)” de la misma codificación, es decir, cesará el derecho del artista a prohibir la comunicación pública, fijación y reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. 15 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Interpretación Prejudicial número 142- IP-2020 de fecha 25 de agosto de 2021. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 En similares términos se pronuncia el inciso segundo del artículo 34 de la Decisión de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al prescribir que “(…) los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada (…)”.
Entonces, una vez se autoriza la fijación, se extingue el derecho que tiene el artista intérprete para restringir la comunicación al público y explotación económica de la obra que incorpora su interpretación. Tales derechos, por virtud del beneplácito del intérprete, se radican ahora en el autor de la obra audiovisual. Así lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al precisar que “(…) el artista intérprete o ejecutante que forma parte de una obra audiovisual no goza del derecho exclusivo de comunicación pública sobre sus interpretaciones fijadas, pues se entiende que estas han sido fijadas con su autorización previa y expresa, en una obra audiovisual cuyos derechos de explotación incluyendo la comunicación pública- le corresponden al productor (…)”16.
Sin embargo, pese a la autorización aludida en precedencia, el artista intérprete o ejecutante conserva el derecho a una “(…) remuneración equitativa (…)”, retribución contemplada en la Ley 1403 de 2010, que adicionó el artículo 168 de la 23 de 1982, y que dio lugar a que los productores que reciben un pago por la explotación de obras audiovisuales compartan los beneficios con los artistas intérpretes o ejecutantes.
En efecto, según lo dispone el artículo 1°, parágrafo 1° de la conocida como “(…) Ley Fanny Mikey (…)”, pese a la autorización 16 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial número 142- IP-2020 de fecha 25 de agosto de 2021. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 para la incorporación de la interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos, “(…) los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán, en todo caso, el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones.
En ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente (…)”. Conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C921 de 2011, el derecho de remuneración “(…) surge luego de que el intérprete o ejecutante autorice la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos.
Por ende, no obstante la descrita autorización por parte del intérprete o ejecutante, éste conserva el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones (…)”.
Si bien esa retribución equitativa no se encuentra contemplada a nivel regional, tampoco se opone a la regulación andina, porque según lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad, “(…) las disposiciones consagradas en la norma comunitaria establecen, de modo general, un estándar mínimo de protección de los derechos de autor y de los (…) conexos.
Así, de conformidad con el principio de complemento indispensable, las legislaciones internas de los países miembros pueden consagrar el reconocimiento de otros derechos a los autores, así como a los artistas intérpretes o ejecutantes; y, del mismo modo, pueden ampliar su Radicado: 110013199005 2020 44860 06 contenido y alcance, así como establecer diferentes mecanismos de tutela (…)”17.
Sirve lo anterior al propósito de dar respuesta al embate propuesto y que se evocó en precedencia, en el entendido que la disposición citada -artículo 11 de la Ley 680 de 2001- de ninguna manera debe ser interpretada como una excepción o limitación de los derechos conexos que eventualmente puedan ostentar los titulares de unas interpretaciones fijadas en obras audiovisuales, para así estimar que no es plausible el pago por el uso de las referidas actuaciones por parte de aquéllos, alegando por demás un acatamiento a una orden estatal que presuntamente prohíbe su cobro, en razón a que este no es el alcance que el legislador le otorgó a la memorada regla, puesto que de su lectura se infiere que lo que propende es que los operadores garanticen a sus suscriptores, sin costo alguno, la recepción de los canales nacionales, regionales y municipales de señal abierta, más no que en virtud del citado deber que les atañe a dichos prestadores, les sea dable utilizar las obras sin que solucionen la retribución legal equitativa a su titular o a quienes las administran, conforme se explicó. 3.3.
Desde esa perspectiva, tampoco debe abrirse paso el otro motivo de descontento del apelante, relativo a que de haberse escudriñado la misiva con la que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones otorgó alcance a una petición elevada, el menoscabo causado a la demandante está justificado, como también que existe una responsabilidad del Estado por los actos constitutivos de fuerza mayor emitidos por sus funcionarios, debido a la interpretación –aunque errónea- del artículo citado, como al contenido de la cláusula séptima del contrato de concesión 201 de 1999, en virtud del cual la sociedad encausada pactó 17 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Interpretación Prejudicial número 142- IP-2020 de fecha 25 de agosto de 2021. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 acreditar ante la Comisión Nacional de Televisión el pago anual de derechos de autor con exclusión de los conexos. Ello, en tanto dichas prerrogativas, como quedó visto, no es dable pasarlas por alto así se esté acatando por parte del operador por cable la obligación de garantizar a sus usuarios la recepción de una señal abierta de televisión, por lo que no encuentra recepción el alegato cimentado en que no debía reconocer derecho patrimonial alguno a los titulares de las representaciones por cuanto para proveer ese servicio ya los había sufragado, toda vez que los derechos económicos que se generan por la difusión de la obra no se extienden a la comunicación que se haga al público respecto de quienes colaboran con su creatividad al interpretarlas.
Aunado, porque el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1403 de 2010, prescribe los eventos en los que no deviene plausible el cobro, en el entendido que “(…) el pago o reconocimiento de este derecho de remuneración no le es aplicable a aquellos establecimientos abiertos al público que utilicen la obra audiovisual para el entretenimiento de sus trabajadores, o cuya finalidad de comunicación de la obra audiovisual no sea la de entretener con ella al público consumidor con ánimo de lucro o de ventas, sean ellos tiendas, bares, cantinas, supermercados, droguerías, salas de belleza, gimnasios y otros de distribución de productos y servicios (…)”, situaciones que descartan las expuestas en precedencia como materia de alzada. 3.4.
En cuanto al reparo enfilado frente a la comunicación pública de las interpretaciones contenidas en obras audiovisuales a través de la retransmisión de emisiones, debe memorarse que el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, entiende por tal “(…) todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (…)”.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Respecto de la noción de comunicación pública, la tratadista Delia Lipszyc, sostiene que: “(…) Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.
La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (…)”18. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó que: “(…) [E]l acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico (…)”19.
Entre las diversas formas de comunicación pública, el literal e) del referido canon 15 ibídem, destaca “(…) [l]a retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada (…)”, entendida ésta, al tenor del precepto 3° ídem, como la “(…) [r]eemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo (…)”.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI definió la retransmisión como “(…) la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión (…)”20. A su vez, el Tribunal de Justicia de la 18 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) – Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) – Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, página 183. 19 Interpretación Prejudicial N° 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000. 20 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), “Glosario de términos y expresiones sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, en: Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos administrados por la OMPI”, Ginebra, 2003, p. 143.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Comunidad Andina aseveró que aquélla “(…) es la transmisión de la obra al público por un organismo de radiodifusión distinto al de origen (…)”21. El anterior marco normativo y doctrinario protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, más no de las señales portadoras de programas, evento previsto en los artículos 39, literal a) y 40 ejúsdem, los que regulan los derechos conexos exclusivos de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento específico para la reemisión de la señal emitida por un organismo de radiodifusión. Empero, la protección prevista para los derechos conexos no afecta la salvaguarda del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias, en virtud de la independencia de esas prerrogativas, contemplada en el artículo 33 ídem.
En ese sentido el tratadista Gustavo J. Schötz realiza la siguiente diferenciación, “(…) el artículo 15 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, entiende que es comunicación al público ‘todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (…) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada’.
Como puede verse, se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas. Luego, en el art. 39, al mencionar los derechos exclusivos de los organismos de radiodifusión, protege ‘la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento’ (…)”22. 21 Interpretación Prejudicial número 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999.
SCHÖTZ, Gustavo J. El derecho conexo de los organismos de radiodifusión y la necesidad de un nuevo tratado internacional, en “Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual”, Argentina, número 10, diciembre 2017. 22 Radicado: 110013199005 2020 44860 06 “(…) De esta manera, resulta evidente que la retransmisión es una forma de comunicación pública de una obra audiovisual, y en consecuencia la titularidad sobre el derecho de autor (la obra audiovisual) y sobre el derecho conexo (la señal de un organismo de radiodifusión) puede recaer o no en la misma persona (…).
“(…) Ahora bien, si dicho organismo de radiodifusión es, además, titular del derecho de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es evidente que puede emitirla o transmitirla directamente a través de su señal. En ambos casos, si la obra audiovisual, previamente radiodifundida, va a ser objeto de retransmisión por parte de un organismo de radiodifusión distinto al que efectuó la emisión o transmisión original, estamos frente a un nuevo acto de comunicación pública (…)”23.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en reciente pronunciamiento puntualizó que para que pueda considerarse que existe comunicación pública de una obra audiovisual mediante retransmisión deben concurrir los siguientes requisitos: “(…) a) Que la retransmisión se realice por cualquiera de las formas de comunicación pública enunciadas en los Literales a), b), c) y d) del Artículo 15 de la Decisión 351. b) Que la retransmisión de la obra radiodifundida, por cualquiera de las formas citadas anteriormente, sea realizada por un organismo de radiodifusión (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada) distinto al del origen. c) Que el contenido retransmitido por un organismo de radiodifusión se trate de una obra protegida por el derecho de autor (…)”24.
Acorde con los planteamientos precedentes, en el caso subexamine emerge palmario que tal como lo refrendan los elementos de convicción que militan en el plenario25, el operador de televisión 23 Interpretación Prejudicial número 30-IP-2020 de 22 de abril de 2021. 24 Ibídem. 25 Archivos contenidos en las carpetas “05 Pruebas1” y “06 Pruebas2”, a decir: “17.1.
Anexos”; “17.Informe” del PDF “P17”; carpeta “P13.1” del “HV TV (P. ESP)“; “1. Informe artistas representados.pdf” y “2. Anexos” de la carpeta “P16”. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 por suscripción HV Televisión S.A.S., ejecutó actos de retransmisión, por cuanto captó obras audiovisuales en las que se incorporan las interpretaciones de los titulares que se encuentran representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, que hacen parte de su parrilla de programación y las reemitió a través de sus sistemas, como: Marcela Mar, en Operación Jaque;
Víctor Mallarino, en La Teacher de inglés; Robinson Díaz, en El laberinto; Adriana Romero, en La Promesa; Daniella Donado, en La Selección 2; Julio César Meza, en Los Morales; Carlos Humberto Camacho, en La Ley Secreta; Julieth Restrepo, en A Mano Limpia; César Navarro, en Así es la vida; Victoria Ruffo, en Abrázame muy fuerte; Coraima Torres, en Lorena;
Julián Román, en Los Reyes; Julián Arango, en El inútil; Lorna María Cepeda, en Casados con hijos; Silvia de Dios, en Mujeres al Límite; Carolina Ramírez, en la Hija del Mariachi; Variel Sánchez, en A Mano Limpia; Enrique Carriazo, en Los Reyes; Geraldine Zivic, en Mujeres Asesinas; Ana María Orozco, En Yo Soy Betty, la Fea; Natalia Reyes, en Lady la Vendedora de Rosas.
Por consiguiente, no le asiste razón al impugnante en que la empresa encausada no retransmitió las citadas obras audiovisuales, ya que comunicó públicamente, de forma simultánea a la fuente de origen, es decir, a los canales de televisión, programas que no eran propios sino de titularidad de terceros. Tal proceder se enmarca dentro del memorado concepto de retransmisión. Sobre el tema, ha puntualizado la doctrina autorizada que: “(…) [C]uando las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (o televisión de señal cerrada) retransmiten contenidos protegidos por el derecho de autor, existe una transmisión o grabación previa de la emisión original.
Es decir, dichas empresas no forman parte del organismo de radiodifusión que realizó originalmente la emisión o transmisión de la obra audiovisual, ni tienen relación directa con los organismos de radiodifusión de los programas que retransmiten (…)”26. 26 SAFFON, Catalina y CHANTRIER, Corinne. “Gestión colectiva de obras audiovisuales: Hacer frente a los desafíos, ayer y hoy”, 2009, en “Revista de la OMPI”, Ginebra, N° 5/2009.
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 De manera que la retransmisión constituye una nueva forma de comunicación pública, dado que es diferente de la que realizó la fuente de origen. Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló: “(…) De allí la importancia de diferenciar la transmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) de la retransmisión de la señal de un organismo de radiodifusión (derecho conexo), la retransmisión de una obra audiovisual califica como una nueva comunicación pública (…)”27.
Aunado, sobre el tópico, la doctrina especializada ha manifestado que “(…) [l]a televisión por cable es la distribución de señales portadoras de imágenes o de sonidos o de imágenes y sonidos, con el fin de ser recibidas por el público, por intermedio de hilo, cable, fibra o cualquier dispositivo conductor 28. Esas señales contienen obras, prestaciones artísticas, producciones fonográficas o emisiones, todas las cuales se encuentran protegidas en términos del derecho de autor (…).
La cable distribución es una modalidad de la comunicación al público y por ende involucra derechos que corresponden a los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión (…)”29. En atención a lo expuesto, HV Televisión S.A.S., como compañía de servicio de televisión por cable, omitió acudir a la sociedad de gestión colectiva demandante, que representa a los titulares de las actuaciones contenidas en el repertorio de las obras audiovisuales que retransmitió, con el propósito de satisfacer la remuneración equitativa de los derechos que ella gestiona -prevista en la Ley 1403 de 2010-, fijada mediante las tarifas correspondientes, por lo que con ello infringió el derecho de comunicación pública, en la medida que se cumplen las 27 Interpretación Prejudicial número 30-IP-2020 de 22 de abril de 2021.
CORRALES, Carlos. Televisión por cable. VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. (Del autor, el artista y el productor). Asunción. Paraguay. 1993. Página 288. 29CORRALES, Carlos. Ob., cit. Página 290. 28 Radicado: 110013199005 2020 44860 06 condiciones delineadas para ello por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, esto es: “(…) a) la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales (…)”30.
Por consiguiente, anduvo acertado el a-quo en declararlo de esa manera, dado que la compañía convocada infringió la comunicación pública al retransmitir las obras audiovisuales en las que se hallan vertidas las actuaciones de los artistas intérpretes representados por la actora, ya que cuentan con las prerrogativas de percibir una remuneración equitativa por su utilización. 3.5.
Concerniente al argumento con el que la convocada alude la inactividad del extremo activo al no efectuar reclamación alguna durante casi siete años, máxime que el discurso expuesto ante el a-quo refirió que “(…) [d]urante (…) 25 años la sociedad que hoy reclama no ejerció respecto de sus -sic- repertorio protegido el derecho exclusivo de prohibir la supuesta comunicación al público, tal y como se lo permitía desde el año 1982 la [L]ey 23, art. 166 (…)”, circunstancia con la que creyó de buena fe que el pago realizado a las casas programadoras incluía la remuneración equitativa, también está llamado al fracaso, porque la temporalidad en casos como el que reúne a esta Colegiatura no opera respecto de la posibilidad de exigir la remuneración por la comunicación pública de interpretaciones fijadas en obras audiovisuales.
Recuérdese que lo ambicionado con la presente acción es el lucro cesante derivado del ejercicio de un derecho reconocido por la ley, en cuya reglamentación no se observa disposición alguna en 30 Interpretación Prejudicial número 122-IP-2020 de fecha 7 de octubre de 2020. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 cuanto a que para promover el resguardo de tal prerrogativa patrimonial el interesado cuente con determinado período.
Por el contrario, de acuerdo con el artículo 18 de la Decisión 351 de 1993, “(…) la duración de la protección de los derechos reconocidos en la presente Decisión, no será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte (…)”. 3.6. También deviene desafortunado el argumento del apelante, consistente en que es improcedente la indemnización implorada al no comprobarse las interpretaciones fijadas en obras incorporadas en los canales retransmitidos en sus parrillas ofrecidas, porque desestimadas como están las diferentes motivaciones que expresó la compañía enjuiciada, es patente que por la infracción de comunicación pública se le causó un perjuicio a los titulares representados por la sociedad de gestión colectiva, al impedírseles percibir la contraprestación justa correspondiente.
En ese sentido, el artículo 57 de la Decisión 351 de 1993, prevé que la autoridad nacional competente ordenará “(…) [e]l pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho (…)”. Por consiguiente, dentro de los perjuicios irrogados se encuentran las sumas dejadas de percibir por los titulares o sus representantes, a título de derechos económicos, conforme lo precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación de la norma mencionada con antelación, así: “(…) El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral).
Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Ahora bien, la reparación o indemnización de daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que le produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que ‘la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño (…)’"31.
De ahí que el pago de la contraprestación económica dejada de percibir, forma parte del perjuicio material denominado lucro cesante, causado en el sub-examine con ocasión de la conculcación del derecho de comunicación pública; motivo por el que su reconocimiento se encuentra ajustado. Lo hasta aquí discurrido conlleva al fracaso del recurso vertical, sin que sea procedente efectuar otras consideraciones, ya que este remedio se circunscribe a abordar el estudio de las inconformidades del opugnante.
Al amparo de estas reflexiones, se actualizará el importe del resarcimiento reconocido en la primera instancia hasta la fecha más cercana a la aprobación de esta providencia, según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 283 del Código General del Proceso, que le impone al ad-quem el deber de “(…) extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia (…)”.
Para el anotado ejercicio se recurrirá a la siguiente fórmula: VH = VA x IPC final … IPC inicial … Donde: 31 Interpretación Prejudicial realizada en el proceso 544-IP- 2018 de 26 de febrero de 2019, reiterada en el proceso 491-IP-2019 de 28 de julio de 2022. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 VH = valor histórico VA= valor actual. Año 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 TOTAL Año 2021 2022 TOTAL VALOR IPC IPC VALOR ACTUAL HISTÓRICO INICIAL FINAL $34.064.442.oo 76,19 143,67 $64.234.655,23 $41.889.939.oo 78,05 143,67 $77.108.616,73 $59.956.323.oo 79,56 143,67 $108.269.544,05 $86.060.456.oo 82,47 143,67 $149.924.890,42 $188.740.845.oo 88,05 143,67 $307.965.896,66 $212.650.529.oo 93,11 143,67 $328.122.666,75 $232.213.310.oo 96,92 143,67 $344.222.928,68 $235.095.772.oo 100,00 143,67 $337.762.095,63 $265.016.469.oo 103,80 143,67 $366.810.367,06 $279.602.152.oo 105,48 143,67 $380.834.671,76 $1.635.290.237.oo 143,67 $2.465.256.332,97 VALOR HISTÓRICO $293.582.260.oo $217.171.757.oo $510.754.017.oo IPC IPC INICIAL FINAL 111,41 143,67 126,03 143,67 143,67 VALOR ACTUAL $378.592.256,47 $247.568.565,64 $626.160.822,11 De manera que, efectuada la anterior operación con el fin de indexar las cantidades reseñadas, se modificarán los ordinales quinto y sexto del acápite resolutivo del veredicto apelado, para disponer que HV Televisión S.A.S., solucione a la actora las sumas de $2.465.256.332,97, y $626.160.822,11.
III. CONCLUSIÓN Analizadas las pruebas, así como la sentencia de primera instancia, frente a los reparos concretos que sustentó la demandada en esta instancia, el Tribunal es del criterio que la recurrente no logró acreditar sus reproches, de ahí que la sentencia fustigada debe ser ratificada, pero modificándose los ordinales aludidos, relativos a las cantidades de las remuneraciones, extensivas hasta la fecha más cercana de esta providencia, Radicado: 110013199005 2020 44860 06 confirmándose en lo demás, lo que impone igualmente condenarlo en costas, acorde a lo consignado en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso.
IV. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR los ordinales quinto y sexto de la sentencia apelada, los que quedarán así: “(…)
QUINTO: Condenar a la sociedad HV TELEVISIÓN S.A.S. a pagar a favor de la demandante ACTORES S.C.G. dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.465.256.332,97), por concepto de lucro cesante derivado del no pago del derecho de remuneración de los años 2011 a 2020.
SEXTO: Condenar a la demandada a pagar a favor de la demandante dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este fallo SEISCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO SESENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON ONCE CENTAVOS, ($626.160.822,11), por concepto del pago del derecho de remuneración para el año 2021 y lo transcurrido del año 2022 (…)”.
Segundo: CONFIRMAR en lo demás la providencia atacada. Radicado: 110013199005 2020 44860 06 Tercero: CONDENAR en costas al apelante. Liquídense conforme al procedimiento previsto en el canon 366 del Código General del Proceso. En la debida oportunidad, la Secretaría devolverá el diligenciamiento al despacho de origen. Notifíquese.
Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d830711364fa2d328d1bcd2711cbd5946a53e08ece621fc4a887fd3c7f634f05 Documento generado en 19/09/2024 01:22:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica