“Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA UNITARIA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) Proceso: Radicado: Demandante Demandado: Providencia: Tema: Decisión: Ponente: Verbal 05001310302120240034701 (2025-035) Construcciones IMAB S.A.S. y otra Coninsa S.A.S. Interlocutorio 049-2025 Análisis de los presupuestos para la admisibilidad de medidas cautelares innominadas.
“"En consecuencia debe establecerse un régimen de medidas cautelares más amplio en los procesos declarativos y en especial en el ordinario, permitiendo el embargo desde cuando se inicia la actuación. Ello constituiría eficaz medio contra los efectos perniciosos de la morosidad judicial. En otro lugar hemos afirmado que "esta medida requiere un replanteamiento valeroso y acorde con los tiempos que vivimos, donde no pagar no tiene ya sanción social, medio coactivo, extraproceso de importancia en épocas pretéritas pero hoy pasado de moda, porque lo admirable de la habilidad para la prestidigitación financiera de la insolvencia a través del traspaso de bienes, de la constitución de sociedad en comandita para quedar tan solo como socio gestor el real titular de los bienes, para crear sociedades insolventes, para establecer pasivos ficticios, conductas todas estas que se pueden observar durante el prolongado trámite de los juicios ordinarios, especialmente los que versan sobre responsabilidad contractual y extracontractual"… El llamado, hoy, no puede ser otro que, a la reivindicación de esas palabras, acogidas en el artículo 590 del C. General del Proceso, lo que exige un cambio de paradigma, Es un reto, no solo a la creatividad de las partes, es todo un desafío a la del juez a tal punto que el mismo legislador lo autorizó para ordenar una diferente de la pedida o para modificarla, sustituirla o levantarla.
La reforma ha acogido aquel pretérito llamado, de tal suerte que se ha establecido una cláusula abierta en esta materia, que incrementa el inventario de estas, como que ha quedado autorizada en los procesos declarativos cualquier medida que favorezca la realización del derecho sustancial Revoca Juan Carlos Sosa Londoño Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por las sociedades Construcciones Imab S.A.S. y Sociedad con Renta S.A.S. frente al auto de 6 de diciembre de 2024 mediante el cual se denegó una medida cautelar solicitada dentro del proceso verbal que instauraron en contra de Coninsa S.A.S. I.
ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Medellín se tramita demanda verbal seguida entre los extremos litigiosos referidos, cuyas pretensiones están encaminadas a las siguientes declaraciones y condenas: “1. PRETENSIÓN PRIMERA, PRINCIPAL: Que se declare resuelto el contrato suscrito por las partes, denominado por ellas ACUERDO O CONTRAESTIPULACION PRIVADO, celebrado el 23 de septiembre de 2020 en la ciudad de Medellín, por haberse presentado incumplimientos recíprocos y coetáneos al no haberse celebrado el contrato prometido ni haberse celebrado la revisión u ajuste que por otro sí tenía que realizarse ante los hechos consistentes en las obras realizadas por un tercero. 2.
PRETENSIÓN SEGUNDA, SE ACUMULA COMO CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA: Se condena a CONINSA S.A.S a restituir a favor de las sociedades demandantes, la suma de CUATRO MIL CIENTO TREINTA MILLONES DE PESOS M.L. (COP $ 4.130.000.000), debidamente indexada al momento de la sentencia.
3. PRETENSIÓN TERCERA (consecuencial de las dos anteriores): Condénese en costas a la parte demandada…” 2. La parte convocante solicita, conforme lo preceptuado en el artículo 590 del Código General del Proceso, el decreto de la medida cautelar innominada consistente en “Instruir a la Fiduciaria que vocea (ALIANZA FIDUCIARIA) y administra al Fideicomiso “FIDEICOMISO CIRUELOS VIS” para que, antes de entregar utilidades a la sociedad CONINSA S.A.S., provisione una suma de dinero suficiente para atender el pago de la obligación que se imponga, eventualmente, en la sentencia que resuelva este proceso”.
La petición fue negada por el a quo tras considerar que la titularidad de ese capital no está en cabeza de Coninsa S.A.S, amén de que su entrega dependen de la condición establecida en el fideicomiso celebrado entre las partes. Agregó que la medida carece de la determinación necesaria conforme a lo establecido en el artículo 83 de C.G.P, refiriendo que no puede desconocer que el hecho de “provisionar una suma de dinero”, no es más que su retención, depósito Radicado Nro. 05001310302120240034701 y entrega, que imposibilita el uso por parte de su propietario deviene en el embargo de ese bien, cautela improcedente en procesos declarativos conforme a lo establecido en el artículo 590 del Estatuto Procesal. 3.
Inconforme con la decisión, el petente interpuso recurso de reposición, y apelación de manera subsidiaria, expresando que si bien es cierto que los dineros no son de titularidad de Coninsa S.A.S., por su posición contractual tiene a expectativa de recibir beneficios en la liquidación del fideicomiso, y a eso apunta la cautela, que el derecho eventual de los convocantes esté cubierto, de la misma manera en que se ordena al liquidador de una sociedad efectuar provisiones para responder por las resultas de procesos instaurados en contra de la misma.
Luego, no son embargos, como equivocadamente lo entiende el juzgado, ni requiere la existencia actual de dineros a distribuir, sino de una situación similar a la prevista en el artículo 245 del C. de Comercio. 4. El recurso de reposición fue resuelto de manera desfavorable en proveído de 5 de marzo, reiterándose que no se advertía la manera que la medida cautelar encuentre ligada a lo pretendido por las demandantes, ya esos dineros hacen parte del contrato fiduciario en que son parte Coninsa S.A.S. y Alianza Fiduciaria, negocio jurídico que, si bien puede repercutir en el que se debate actual, tiene diferente objeto lo que hace irrazonable la medida cautelar.
Insistió en que, de decretarse, sus efectos son equiparables a un embargo, sin que haya certeza del derecho alegado por parte actora 5. Oportunamente el recurrente adicionó su argumentación indicando: “No se embarga un bien que no existe aún ni se sabe si va a existir. Crear una “provisión”, no es embargar un bien”, yerra el juez cuando afirma que los dineros están en cabeza, custodia y administración de la sociedad Alianza Fiduciaria, los posibles rendimientos positivos de un proyecto de construcción no están en cabeza de Alianza ni de nadie.
II. CONSIDERACIONES 1. Esta decantado que, en los procesos declarativos, atendiendo el artículo 590 del código del rito vigente, que el legislador se encargó de fijar (i) el tipo de Radicado Nro. 05001310302120240034701 medidas cautelares que procedían, según la naturaleza de las pretensiones, y (ii) las pautas a tener en cuenta para su decreto, cuando al interior del proceso se busca asegurar el cumplimiento de un eventual fallo favorable a las pretensiones. 2.
Dijo la Corte: “Por su parte, las innominadas son aquéllas que están fundadas en el arbitrio judicial y se orientan a «cualquier otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir los daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión».
No obstante, como cualquier otra cautela, tienen como finalidad asegurar la efectividad de las pretensiones, pero atendiendo a su especial carácter requieren de un estudio minucioso sobre las peculiaridades del caso sobre el que se solicita su imposición. Sobre el particular esta Corporación ha sostenido: «dichas medidas, llamadas innominadas, han sido apreciadas por esta Sala en otras ocasiones, resaltándose su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio» 8.”9 3.
Las sociedades convocantes solicitan el decreto de la medida cautelar innominada consistente en “Instruir a la Fiduciaria que vocea (ALIANZA FIDUCIARIA) y administra al Fideicomiso “FIDEICOMISO CIRUELOS VIS” para que, antes de entregar utilidades a la sociedad CONINSA S.A.S., provisione una suma de dinero suficiente para atender el pago de la obligación que se imponga, eventualmente, en la sentencia que resuelva este proceso”.
El fundamento de la petición, dicen, radica que, al momento de la liquidación del patrimonio, de los réditos que le correspondan a la sociedad accionada se efectué una provisión para garantizar los eventuales perjuicios que se ocasione a las sociedades convocantes, en similar manera a lo previsto en el artículo 245 del C. de. 4. Las recurrentes imputan incumplimiento de la sociedad convocada de las obligaciones que fueron adquiridas en contrato o negocio jurídico bilateral que se denominó “ACUERDO O CONTRAESTIPULACIÓN PRIVADO”, y el celebrado entre las mismas partes el 23 de septiembre de 2020, denominado “CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA SOMETIDO A CONDICIÓN 8 CSJ.
STC de 23 de junio de 2020, exp. 11001-02-03-000-2020-00832-00, STC3917-2020; CSJ.STC de 23 de octubre de 2019, exp 11001-02-03-000-2019-02955-00, CSJ STC15244-2020; entre otros. 9 Citada en STC11406 de 2020 Radicado Nro. 05001310302120240034701 RESOLUTORIA”, en el que CONINSA S.A.S., prometió comprar y, las otras dos sociedades (aquí demandantes), prometieron vender, dos inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nros. 01N-93611 y 01N 5354110 de la Oficina de Registro de Medellín, Zona Norte, contrato del que relata el libelo inaugural, surgió la obligación de celebrar otros dos actos jurídicos, uno de diseños y otro de obra con la sociedad CONINSA S.A.S. (antes CONINSA RAMON H. S.A.), para, entre otros, la elaboración de unos bosquejos de infraestructura de redes de servicios públicos domiciliarios, de vías y puente, consecución de licencias urbanísticas y demás actividades necesarias, y finalmente, la ejecución de todas la obras previamente diseñadas.
Han transcurrido 4 años, sin que la contratante hubiese honrados las obligaciones así adquiridas. Igualmente, se adicionó la convención con el titulado Otrosí No. 1, referente a la celebración de contrato de fiducia de Administración inmobiliaria con Alianza Fiduciaria S.A. que se denominó “LOS CIRUELOS”, siendo fideicomitentes aportante las sociedades convocantes, quienes se obligaron a transferir los bienes inmuebles ya descritos a título de compraventa y como aporte para el desarrollo inmobiliario a favor de Coninsa Ramón H, (Hoy Coninsa S.A.S.) quien ostentaría la calidad de fideicomitente beneficiaria, obligándose a la ejecución de las obligaciones que se detallan en el documento anexo (archivo pdf) 004 páginas 26 a 28).
Lo anterior acredita el presupuesto de legitimación en las sociedades Construcciones Imab S.A.S. y Sociedad con Renta S.A.S., sino de la apariencia de buen derecho, como que desde los hechos de la demanda y conforme al dossier que la acompaña, se planteó que Coninsa S.A.S. deshonró las obligaciones adquiridas, al referir los supuestos fácticos del libelo inaugural que pese la actora haber cumplido con las cargas a las que se obligó en el contrato genitor, la convocada no lo hizo. 5.
Retomando el estudio riguroso exigido por la rectora de la jurisdicción ordinaria, en lo que respecta a la necesidad, los interrogantes a resolver son planteados así por la doctrina (i) ¿Puede estar en riesgo el objeto del litigio? (ii) ¿Qué mecanismo no convencional puede utilizarse para proteger el objeto del litigio? 1 1 Las medidas cautelares innominadas en la legislación Colombiana.
Revista de Derecho Universidad editada y publicada por el Departamento de Ciencias Jurídicas de la Facultad de Humanidades de la Universidad Centroamericana (Managua, Nicaragua) Nro. 27 de 2019 en Radicado Nro. 05001310302120240034701 Sin duda, ante la naturaleza de las pretensiones, la existencia del fideicomiso, y la documentación que se allega con la demanda, emerge el riesgo del objeto del litigio, por lo que la cautela peticionada se convierte en una forma de resguardo.
Con relación al segundo interrogante, la expresión mecanismo no convencional hace referencia a que el recurso a que acude la parte convocante resulta ser diferente a la inscripción de la demanda y el embargo, que dicho sea de paso no es este último el pretendido por aquella, puesto que se refiere a que la cautela logre efectividad en un momento futuro y no actual: Instruir a la Fiduciaria que vocea (ALIANZA FIDUCIARIA) y administra al Fideicomiso “FIDEICOMISO CIRUELOS VIS” para que, antes de entregar utilidades a la sociedad CONINSA S.A.S., provisione una suma de dinero suficiente para atender el pago de la obligación que se imponga, eventualmente, en la sentencia que resuelva este proceso”. 6.
La efectividad: “sin duda las Medidas cautelares Innominadas permitirán la efectividad de los derechos que se pretenden en el marco de los procesos judiciales y ese precisamente será uno de los objetivos de cómo se configura este tipo de protección” (p. 47)”2. Pregonaba este este Tribunal hace casi 36 años3: “Es ya casi un lugar común en nuestro medio, la contingencia de sentencias inútilmente dadas, como que los vencidos en el proceso han contado con el suficiente tiempo y libertad para la preparación de socaliñas que, a la hora de la verdad, dejan que la pieza judicial culminante del proceso sirva solo para “enmarcar” como se estila en el argot popular”.
(…) Es necesario replantear el aspecto de las medidas cautelares en los procesos declarativos a fin de permitir los embargos dentro de estos juicios, especialmente en el ordinario. Es una necesidad sentida, ante la demora de los trámites judiciales y la orfandad total que se encuentran los demandantes en muchos juicios ordinarios, darles la posibilidad de solicitar medidas cautelares que aseguren el real cumplimiento de los fallos".
"Es alarmante la desconfianza que se observa ante la ineficacia de los fallos que profieren nuestros jueces. Normalmente el demandado tiene tiempo más que suficiente para burlar los fallos, mediante una serie de maniobras estudiadas y 2 Ib. 3Sala Civil. Auto de 27 de septiembre de 1989. M.P. Silvio Arias Zuluaga. Radicado Nro. 05001310302120240034701 elaboradas, que, aunque teóricamente puedan constituir ilícitos, en la práctica permanecen inmunes a toda sanción. La gran mayoría de sentencias contra empresas transportadoras o contra particulares por responsabilidad civil contractual o extracontractual, para citar solo algunos ejemplos, se convierten en "sentencias para enmarcar", debido a la ausencia total de medidas cautelares en estos procesos ordinarios: cuando se llega al momento de la ejecución, o la empresa no existe o no hay bienes".
"El limitado, estrecho y casi inoperante marco del artículo 690 del C. de P. Civil es una de las causas de la ineficacia de la administración de justicia, situación de la que no son culpables los jueces que nada pueden hacer". "Es preciso ampliar el régimen de las cautelas y estructurar adecuadamente el de las contracautelas a fin de asegurar que el demandante responda por los perjuicios que ha ocasionado si no tiene la razón".
"Así como nadie encuentra indebido que en el juicio ejecutivo cuando se embarga se preste caución para responder por los perjuicios que con motivo de él se ocasionen, debería permitirse el embargo en los juicios ordinarios exigiendo una adecuada caución para responder por los perjuicios que pudieren derivarse de la actuación temeraria del demandante".
"En consecuencia debe establecerse un régimen de medidas cautelares más amplio en los procesos declarativos y en especial en el ordinario, permitiendo el embargo desde cuando se inicia la actuación. Ello constituiría eficaz medio contra los efectos perniciosos de la morosidad judicial. En otro lugar hemos afirmado que "esta medida requiere un replanteamiento valeroso y acorde con los tiempos que vivimos, donde no pagar no tiene ya sanción social, medio coactivo, extraproceso de importancia en épocas pretéritas pero hoy pasado de moda, porque lo admirable de la habilidad para la prestidigitación financiera de la insolvencia a través del traspaso de bienes, de la constitución de sociedad en comandita para quedar tan solo como socio gestor el real titular de los bienes, para crear sociedades insolventes, para establecer pasivos ficticios, conductas todas estas que se pueden observar durante el prolongado trámite de los juicios ordinarios, especialmente los que versan sobre responsabilidad contractual y extracontractual".
"Tal es la desazón que causa esta burla a los fallos, que autores como Herce y Orbajena llegan a solicitar medidas cautelares no solo reales sino personales como "el embargo personal o arresto del deudor (detención, restricción de la libertad personal) que regulaban las leyes medioevales con relación al deudor sospechoso de huida, porque como han opinado algunos de nuestros antiguos autores "no consideramos el apremio personal como pena, sino solo como una coacción empleada para que pague la persona que se presenta como insolvente".
(Gómez de la Serna). "Naturalmente no podemos compartir tamaña exageración. Afortunadamente, y por razones constitucionales, no existe en Colombia prisión por deudas, pero no puede dejar de llamar la atención que tales extremos son consecuencia de la situación de desespero a que lleva el ver perdido todo el esfuerzo realizado a través de un largo juicio y encontrarse con el deudor habilidoso que por no existir un régimen de medidas cautelares que opere desde la iniciación del juicio ordinario, impunemente se burla del fallo de la justicia".
Radicado Nro. 05001310302120240034701 El llamado, hoy, no puede ser otro que, a la reivindicación de esas palabras, acogidas en el artículo 590 del C. General del Proceso, lo que exige un cambio de paradigma, Es un reto, no solo a la creatividad de las partes, es todo un desafío a la del juez a tal punto que el mismo legislador lo autorizó para ordenar una diferente de la pedida o para modificarla, sustituirla o levantarla.
La reforma ha acogido aquel pretérito llamado, de tal suerte que se ha establecido una cláusula abierta en esta materia, que incrementa el inventario de estas, como que ha quedado autorizada en los procesos declarativos cualquier medida que favorezca la realización del derecho sustancial. Luego, la cautela peticionada, se itera, que tendrá eficacia en el futuro, se torna efectiva en cuanto protegerá, siempre eventualmente, el derecho sustancial de las personas morales demandantes. 7.
Finalmente, frente a la proporcionalidad, recuérdese que la sentencia C-822 de 2005 la Corte afirmó que “Por ello se ha entendido que la constitucionalidad de tales medidas depende del respeto del principio de proporcionalidad, esto es, que no tengan una incidencia desproporcionada en los derechos”. “Bajo este derrotero, se puede partir que para que la medida cautelar en materia civil, tenga la proporcionalidad, en su ejecución no debe violar los derechos de las personas, en concreto, no debe ir en contravía con los Derechos Fundamentales, que son de orden constitucional, puesto que, si el Juez llegara a decretar una medida cautelar innominada que desborda el principio de la proporcionalidad, este estaría en contra de los mandatos De acuerdo a lo anterior, Varamendi citado por Suárez & Vallejo (2016) expresa que: El juez, al controlar la decisión cautelar, deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto.
La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es más que la medida cautelar óptima (p. 150). Este punto en definitiva requiere un gran análisis, por lo cual se va a contrastar la solicitud de la medida cautelar con un principio transversal del derecho, va a requerir un especial análisis jurídico, no solo por parte del juez, el cual decide si decreta o no la medida cautelar, sino también requiere el mismo esfuerzo de la parte que solicita la medida cautelar innominada ya que va a tener que diseñar una medida que bajo ninguna circunstancia llegue a vulnerar derechos Radicado Nro. 05001310302120240034701 fundamentales, para que desde este aspecto pueda exigir que se decrete la medida cautelar4.
En este caso, como se dijo antes, no se está en presencia de un embargo de dinero, lo es más de la expectativa que a la hora actual no lesiona derecho alguno de la parte convocada, como tampoco de los terceros, se repite una vez más: solo se materializará la retención de dineros en el futuro, cuando se esté ad portas de entregar las utilidades a la persona moral demandada se efectué la provisión de dineros para garantizar el también eventual perjuicio que sufren los convocantes. 8.
Corolario de lo anterior, se revocará el auto objeto de reproche, y en su lugar, se dispondrá que el juez de instancia proceda a realizar un nuevo estudio de admisibilidad de la medida innominada en los términos solicitados por la parte convocante, haciendo abstracción de los argumentos que fundaron su negativa negarla. Igualmente, deberá verificar si con ocasión a la concesión de la cautela se hace necesario ajustar la caución prestada.
Sin costas en esta instancia por no haberse causado. lll. DECISIÓN El Tribunal Superior de Medellín, en Sala Unitaria Civil de Decisión,
RESUELVE
REVOCAR el auto que data de 6 de diciembre de 2024 y en su lugar, dispone que el juez de instancia proceda a realizar un nuevo estudio de admisibilidad de la cautela en los términos solicitados por la parte convocante, haciendo abstracción de las razones que tuvo para negarla. Igualmente, deberá verificar si se hace necesario ajustar la caución inicialmente prestada.
Sin costas en esta instancia por no haberse causado.
NOTIFIQUESE JUAN CARLOS SOSA LONDOÑO Magistrado Firmado Por: 4 Publicación cit. Radicado Nro. 05001310302120240034701 Juan Carlos Sosa Londono Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b2144cd3ab17a46438523efba9ee3d3d523fc83d644bb9c1ae3027035dceb8d2 Documento generado en 24/06/2025 11:49:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Radicado Nro. 05001310302120240034701