REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN IBAGUÉ - TOLIMA Magistrado sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Responsabilidad Civil de Linda Nicoll Rivas Neira y otros contra Gonzalo Vargas Ramírez y Clínica Asotrauma S.A.S. Radicación Nro. 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambos extremos procesales contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1.- Linda Nicoll Rivas Neira, Henry Abdonias Rivas Rincón, Hilda Neira Millán, Angie Heverlin Rivas Neira y Anderson Esneider Rivas Neira solicitaron por intermedio de apoderado judicial declarar a las demandadas civil, patrimonial y solidariamente responsables por los daños ocasionados con ocasión del “abuso” que el médico Gonzalo Vargas Ramírez infirió a la entonces menor Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Linda Nicoll; consecuencialmente, reclamaron una indemnización equivalente a 570 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daños extrapatrimoniales, incluidos así los perjuicios de orden moral, de daño a la vida de relación e indemnización por daño al buen nombre y a la honra, así mismo, se otorguen una serie de medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición que incluyen la presentación de excusas públicas. 2.- Como sustento fáctico se indicó lo siguiente: El 18 de septiembre de 2016, Linda Nicoll Rivas Neira, que para la época de los hechos tenía 15 años, sufrió accidente de tránsito en el que se fracturó la tibia y el peroné de la pierna derecha, razón por la cual fue remitida para su atención a la Clínica Asotrauma S.A.S, allí donde fue intervenida quirúrgicamente al día siguiente por el doctor Gonzalo Vargas dado el diagnóstico de “fractura abierta tipo II de diáfisis distal de tibia, múltiples heridas en rodillas, pierna, tobillo y pie derecho”, recibiendo alta luego de dos semanas de hospitalización y ordenándose controles mensuales para su valoración con el mismo galeno. Luego de seis controles en los que el profesional que la valoró se enfocó en el avance de la curación de su pierna, para la revisión del 11 de abril de 2017 a las 10:23 am, en el que la menor concurrió sin la compañía de su madre, el ortopedista tratante solicitó a ésta “que se retire la blusa y el brasier”, con el objetivo de “tocarle los senos con sevicia y perversión”, acto seguido pidió que ésta se bajara el short y la ropa interior hasta la rodilla, haciendo que Linda Nicoll manifestara la inconformidad por lo 2 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. sucedido y que producto de ello, el médico “agarrara los pantys […] con fuerza y se los introdujera en medio de los glúteos y se los palmoteara”.
En razón de lo ocurrido, la señorita Rivas Neira comenta lo sucedido a su madre, quien decide acompañarla al control que tuvo ocurrencia el 23 de mayo de 2017 a las 8:02 am, ocasión en la que se reiteró ese comportamiento por el médico tratante, “tocándole nuevamente la pelvis, levantó la blusa hasta los senos apretándolos”, actuación que no obstante de increparse por la señora Neira Millán, fue replicado por el demandado como parte de procedimiento normal para esa clase de lesiones, reseñándose la reiteración de la conducta hasta cuando en revisión posterior se informó a éste del estado de gravidez de la paciente, a partir de lo cual, cesó definitivamente la conducta.
Como causa de esa práctica se indica que el núcleo familiar de Linda Nicoll se vio seriamente afectado, entretanto, su madre ha presenciado problemas neurológicos y sus hermanos perjuicios inmateriales. 3.- La demanda fue admitida mediante auto del 3 de febrero de 2023, el cual se notificó personalmente a los demandados. Estos se opusieron oportunamente a las pretensiones, negaron la veracidad de los hechos y formularon excepciones de mérito.
La sociedad clínica demandada propuso las que denominó “buena fe exenta de culpa”; “ausencia de prueba y sustento fáctico de los elementos de la responsabilidad como imposibilidad de la configuración de la misma en cabeza de mi representada”; 3 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. “responsabilidad, autonomía y tutela del acto médico en cabeza del galeno tratante Dr. Gonzalo Vargas Ramírez”;
“cumplimiento de los deberes como institución prestadora de servicios de salud”; “inexistencia de prueba del daño o perjuicio supuestamente causado con las acciones u omisiones de la clínica Asotrauma S.A.S.”; e “inepta demanda por falta de congruencia entre las pretensiones de solicitud de conciliación y la demanda formulada”. El galeno convocado formuló la “ausencia de razones de hecho y derecho para lo pretendido”;
“no concurrencia de los elementos integrantes para que surja la responsabilidad civil extracontractual”; “genérica” y “cobro de lo no debido”. 4.- Surtidas las etapas procesales y probatorias, se escucharon alegatos de conclusión y el 14 de mayo de 2024 se profirió sentencia declarando no probadas las excepciones de mérito formuladas por los demandados; declaró la responsabilidad civil y condenó a la clínica Asotrauma S.A.S. y a Gonzalo Vargas Ramírez a pagar de forma solidaria a Linda Nicoll Rivas Neira, por daño moral, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá pagarse indexada, a la postre, negó las restantes pretensiones de la demanda y condenó en costas. 5.- Frente a tal determinación todas las partes de la contienda se alzaron en apelación, argumentos que se contraen a lo siguiente: 5.1.- Por parte del galeno demandado se cuestionó la ausencia de una valoración probatoria adecuada, habiéndose omitido por el sentenciador pronunciarse sobre la prueba trasladada y 4 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. otorgarse un tratamiento selectivo y parcial a los dictámenes periciales, así, criticando abiertamente el valor otorgado al dictamen adosado por la activa para la demostración del daño y a su vez, retratando la inadecuada interpretación que al dictamen del ortopedista de la pasiva se dio; también se criticó la indebida flexibilización en la valoración probatoria por tratarse de una menor de edad, pretermitirse las incoherencias en los testimonios y los indicios de mentira que de allí podían extractarse; en esa misma orientación controvirtió que el título de imputación fuese en grado de culpa, la falta de coherencia entre la exigencia para la demostración del daño y la prueba del hecho, y para concluir, emitiendo una crítica a la lógica de la sentencia. 5.2.- El apoderado de los hermanos de la víctima cuestionó la determinación en lo tocante con la negativa de conceder las condenas inmateriales en favor de aquellos, aduciendo medularmente que, dada la connotación del suceso, el daño moral estaba más que demostrado, cuestión que sumada a las intervenciones en el interrogatorio, podía inferirse la afectación moral en aquellos. 5.3.- Por su parte, la apoderada de la víctima directa y sus padres, recurrió el aparte que negó el reconocimiento del perjuicio moral en favor de estos últimos y el del daño a la vida de relación de la primera, considerando que el juzgador no tuvo en cuenta todo lo que ellos tuvieron que pasar con ocasión del insuceso, habiéndose expuesto en los interrogatorios de parte los sentimientos de impotencia, rabia y malgenio que sufrieron al enterarse de lo ocurrido, siendo que además “tuvieron que lidiar con todos los sentimientos de culpa”, con el llanto y la agresividad 5 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. que su hija presentó, lo que sumado a la connotación nacional del suceso, demostraba con suficiencia la afectación moral que sufrieron, a la sazón, el pedido del daño a la vida de relación lo estructuró en el decir de la víctima quien expresó las circunstancias que rompieron con su cotidianidad y la posibilidad de interrelacionarse. 5.4.- La sociedad demandada fundó su recurso en torno a la inexistencia de los elementos de la responsabilidad civil respecto de esa parte, así, reiteró los medios defensivos que trajo en la contestación de la demanda.
Alegó que ese extremo actuó correctamente en el desarrollo del deber misional y desplegó un comportamiento encaminado al respeto de los derechos de los pacientes, que no existía certeza de lo ocurrido y que sumado a la presunción de inocencia que cobija al señalado ortopedista y su actuar autónomo de aquel, se encontraba probaba la buena fe exenta de culpa; reclamó no haberse analizado los elementos propios de la responsabilidad respecto del actuar de ese extremo procesal y el hecho que aquella no tuvo conocimiento del evento generador solo hasta tanto se presentó la denuncia penal; se expuso que el acto médico es responsabilidad y corresponde a la autonomía del galeno señalado, siendo así, es solo obligación de aquel el resarcimiento de los errores en que incurra; también se insistió en que la sociedad actuó siempre en cumplimiento de los deberes que como IPS tiene; finalmente destacó que no existe prueba suficiente que indique el grado de afectación moral que Linda Nicoll Rivas Neira sufrió. 6.- En esta instancia y dando aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, se corrió traslado para que las partes apelantes 6 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. dentro del término de cinco (5) días y si era su deseo adicionaran argumentos a su sustentación, lapso dentro del cual se recibió pronunciamiento de los demandantes, quienes desarrollaron con mayor detalle la desazón, pero manteniendo la médula de la inconformidad.
II. CONSIDERACIONES: 1.- Los presupuestos procesales exigidos para proferir la sentencia de segunda instancia como son la competencia de esta Sala, la capacidad de las partes y la ausencia de causal de nulidad que invalide lo actuado se encuentran colmados, razón por la cual se procede a definir el recurso de apelación interpuesto por todos los contendientes contra la sentencia de primera instancia. 2.- De entrada, adviértase que “en lo atañedero a la responsabilidad civil en general, y a la médica, en particular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (cas. civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de noviembre de 1986, 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430).
Aquélla, exige una relación jurídica preexistente entre las partes, o, lo que es más general y frecuente, la existencia y validez de un contrato, su incumplimiento, el daño y la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12 de julio de 1994, exp. 3656). En cambio, en la última, el quebranto se produce al margen de cualquier vínculo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño”1. 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Exp: 11001-3103-018-1999-00533-01 7 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. En el caso concreto la responsabilidad buscada es la extracontractual, pues a la postre de así precisarse en el escrito inicial a la hora de exponer la acción emprendida, en todo caso el acápite petitorio expresamente lo reafirma y el recuento fáctico deja entrever que es el medio empleado para la reparación perseguida, luego, sin necesidad de desplegar un raciocinio denso con miras a interpretar la demanda y comoquiera que el resarcimiento está encaminado a la reparación del perjuicio ocasionado a la paciente-víctima directa, tanto como a los familiares de aquella que iure propio lo reclaman, aflora palmar que todo queda en el plano extranegocial y amén que ello es punto pacífico en el plenario, pues nada de ello viene controvertido, será de esa manera que se abordará el estudio de la cuestión. Sin embargo, sea en uno u otro plano civil, esto es, contractual o extracontractual, tales fuentes de las obligaciones tienen elementos axiológicos en común, lo que permite estudiar de fondo el asunto puesto a consideración de esta Corporación, máxime, cuando en el presente asunto hay comunidad de hechos y medios probatorios y, además, el galeno cuestionado y la IPS demandada fueron los que atendieron a la víctima tal como ambos lo aceptan en la contestación de la demanda, de ahí que sean las legitimadas por pasiva. 3.- Dilucidado lo anterior, viene bien memorar que en juicios relativos a la responsabilidad civil la carga de la prueba respecto de los hechos fundantes de la pretensión corre por regla general en hombros de quien demanda, esa es la premisa evidente que surge a la luz el artículo 167 del Código General del Proceso.
Y si 8 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. bien la doctrina jurisprudencial, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa ha reconocido el aligeramiento de esa carga en ciertos eventos puntualmente establecidos en los que se facilita o se releva a la víctima de la demostración de uno de los elementos fundantes de la responsabilidad según sea el tipo que se endilgue, ora el actuar culposo ora el incumplimiento del contrato, encuentra la Sala que no es este uno de esos casos en que se exime a los actores de tal demostración. En verdad, bastante clara ha sido la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre al explicar la “distinción entre obligaciones de medio y de resultado, en relación con los deberes que adquiere el médico como consecuencia de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales”, sosteniendo que “por regla de principio, los médicos se obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del paciente o, en un sentido más amplio, a que éste consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela, sin que, por lo tanto, se reitera, como regla general, queden vinculados al logro efectivo del denominado ‘interés primario’ del acreedor - para el caso, la recuperación de la salud o su curación -, pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales…” (Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 2013; expediente 20001-3103005-2005-00025-01; resalta la Sala).
De manera más reciente se dijo: “en línea de principio, los profesionales de la medicina se comprometen a desarrollar su 9 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. actividad con la prudencia y diligencia debidas, haciendo el mejor uso de sus conocimientos y habilidades para brindar a sus pacientes una atención encaminada a emitir un correcto y oportuno diagnóstico de las patologías que los afecten, así como la prescripción del tratamiento adecuado.
Sin embargo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general, de allí no se deriva una obligación de resultado en cuanto a la recuperación de la salud, sino de medios, para procurar la satisfacción de ese objetivo …” (Casación Civil, Sentencia SC3367-2020 del 21 de septiembre de 2020; MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque).
(énfasis propio). El sub judice es uno de esos eventos en que la responsabilidad médica atribuida debe analizarse teniendo en cuenta el marco jurisprudencial bajo la vista del régimen común, toda vez que la atención médica brindada a Linda Nicoll no fue producto de un acuerdo de voluntades celebrado entre ella y el cuerpo médico tratante, tampoco es el caso que el propósito asistencial esté rodeado de pocos “elementos contingentes” dadas las complicaciones implícitas y consecuenciales que se pueden presentar en el tratamiento o atención clínica prestada, luego, la responsabilidad pasa a analizarse desde una perspectiva de culpa probada y no desde una culpa objetiva, siendo esta la línea jurisprudencial que por provenir del máximo órgano de cierre de esta especialidad debe aplicarse. 4.- Así las cosas, compete memorar que la responsabilidad médica desde ese punto de vista, al igual que las otras acciones resarcitorias que se nutren de tal venero, se condensan en la demostración de sus elementos, a saber: (i) el hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa al galeno;
(ii) el daño; y (iii) la 10 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. relación de causalidad entre éste y aquel. Razón por la cual, si en ejercicio de la actividad médica ya sea por negligencia, impericia, imprudencia o violación de las reglas que gobiernan la atención, se afecta un bien jurídico protegido, y la víctima acredita los elementos de la responsabilidad que le competen, el convocado se encuentra compelido a responder por el resarcimiento rogado.
Descripción que ha sido suficientemente decantada por la alta Corporación, al concluir: “(…) los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)”2.
Y en ese contexto, también se expuso que “[l]a atención sistémica e integral de la salud, sin embargo, no es ajena a los errores, sean excusables e inexcusables. En el ámbito de estos últimos, con repercusiones jurídicas, aparecen los groseros, los culposos, los faltos de diligencia y cuidado, ergo, al ser injustificados, son susceptibles de ser reparados integralmente “in natura” o por equivalente, no así los primeros”3, siendo así, ocasionado el menoscabo, corresponde al paciente establecer la conducta antijurídica, la afectación sufrida y la relación de causalidad entre una y otra. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, sentencia de 30 enero de 2001, Rad.
No. 5507 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, Sentencia SC 917 de 2020 MP. Luis Armando Tolosa Villabona 11 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. A razón de ello, en ese contexto médico desde el sistema jurídico de derecho privado en Colombia, la responsabilidad que el galeno compromete lo es - por regla general - a título de culpa, entretanto, desde el punto de vista profesional, éste posee una serie de deberes de conducta más exigentes a la luz de la lex artis, que incumplidos involucran su responsabilidad, por eso, salvo excepcionales escenarios, el reclamo indemnizatorio no puede provenir de la observancia de un resultado indeseado, sino de la demostración de que la contingencia presenciada viene precedida causalmente del actuar contrario al estándar de diligencia que a éste se le exigía. Por esa potísima razón, la imposición de la responsabilidad civil por el actuar en el ejercicio médico, no reclama inexorablemente el actuar doloso del profesional de la salud, como erradamente lo cuestionó el apoderado del galeno encartado, pues a raíz del deber de actuación adecuado, la imposición de una sanción de esa estirpe no se deviene irrefragable con la intención de ocasionar un daño por el médico, sino que, se reprocha de aquel la conducta desplegada y la omisión del deber que razonablemente se espera éste comporte.
Como en esa medida su accionar no está circunscrito al resultado dada la imprevisibilidad de su actuación, sino al esperado y diligente obrar conforme sus especiales conocimientos y la competencia profesional, amén que, es menester demostrar objetivamente el hecho antijurídico en que incurrió, es dable imponer una sanción solo por la valoración de su actuar en la comisión del perjuicio, así, válido resulta increpar responsabilidad incluso por la imprudencia, la falta de atención, 12 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. la negligencia o la impericia probada, aspectos que revelados demuestran un desconocimiento cierto de los deberes que le correspondían, sin que, por esa simple gracia se impute dolosamente o que de allí, deba preceder necesariamente esa intención de incurrir en semejantes comportamientos.
Y como en efecto el actuar doloso no fue probado en el plenario, ni admisible resulta su presunción, no desatinó el sentenciador inicial al increpar responsabilidad a título de culpa, la que amén de obrar nítida en el plexo (como lo coligió), así debía establecerse, máxime que la misma bastaba para soportar el deber de indemnización y que cabía inferirse no solo por el tipo de actuación debida que se reclama del galeno, sino sobre todo porque con su comportamiento vulneró el interés superior y prevalente que ha sido resguardado en el ordenamiento constitucional respecto de los menores de edad.
Así, tratándose de un juicio respecto de la transgresión a la integridad sexual de quien para el momento de los hechos no había alcanzado su mayoría de edad, la regla de ponderación para encarnar la responsabilidad se agudizaba y de contera el peso del reproche al cumplimiento del deber de especial protección se situaba en la escala más intensa de gradación, sin perder de vista el enfoque del título de imputación, considerando que cuando se contraponen los derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección respecto de otros, en todo escenario, por el peso abstracto que comportan, aquellos prevalecen. 13 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
En esa medida, como la prestación del servicio de salud presupone una obligación ética y jurídica, el personal médico debe contribuir no solo al bienestar de los pacientes y concurrir a la búsqueda de su recuperación, sino que, están conminados a evitar infligir cualquier clase de daño físico o psíquico a sus pacientes con fundamento en la afectación de la salud que se trata, pues si bien su obligación es de medio, se espera la mínima diligencia y el requerido cuidado en la atención, de ahí que, cuando se ocasiona un perjuicio no excusable, según se explicó, su reparación debe ser íntegra o equivalente al daño ocasionado.
Siendo así las cosas y conforme al régimen de responsabilidad aplicable (culpa probada), corresponde al demandante acreditar la negligencia, la impericia o la falta de cuidado de los facultativos con fundamento en los baremos establecidos por la lex artis, de manera que solo el desbordamiento de esa idoneidad ordinaria con relación a aquella, tratándose por supuesto de la culpa, por demás cualificada, es lo que corresponde al objeto de reproche.
Por eso, el estándar que de allí se desprende no corresponde a los del precepto del 63 del Código Civil, como el que se esperaría de un “buen padre de familia” o al de la “persona razonable”, debido que considerando las especiales características de la atención médica, de ella se demanda una pauta diferenciada, aquella que solo es posible encontrarla en la ley del arte desplegado, de la ciencia o del respectivo reglamento médico, véase: 14 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
“El estándar de conducta exigible al profesional medio del sector, que actúa de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el ámbito médico y dentro del sector de especialidad al que pertenece el profesional sanitario en cuestión. En la jurisprudencia alemana se habla del nivel de diligencia “de un profesional de la medicina respetable y concienzudo, con la experiencia media en el correspondiente campo de especialidad”, o dicho de otro modo, de la conducta “que se esperaría de un colega en la misma situación”.
Del mismo modo, los tribunales ingleses exigen un nivel de diligencia superior al del “hombre normal y razonable”, que tome en consideración la experiencia, habilidades, técnicas y conocimientos que se esperan del profesional medio del sector.”4 De ese modo, el equivalente de la imputación subjetiva del galeno demandado debe estatuirse “comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencias, etc., en caso de haberse enfrentado (hipotéticamente) al cuadro clínico del paciente afectado”5.
Lo que fácil se explica, demanda la evaluación de lo adecuado – o no – de la actuación del personal médico de cara a una situación semejante y en aras de ese particular tratamiento, lo que además debe responder a variables como la edad, el diagnóstico, la existencia de comorbilidades y el despliegue de la valoración. Es decir, lo que se busca para demostrar esa culpa es determinar la conducta que frente al evento concreto otro profesional en la especialidad habría desplegado atendiendo las normas de la ciencia médica, y una vez comprendida esa SOLE-FELIÚ, Jordi.
Lex artis y estándar de diligencia en la culpa médica. En: GARCÍA, María y MORESO, Josep (Dir.). Conceptos multidimensionales del derecho. Ed. Reus, Madrid. 2020, p. 671. Citado en Corte Suprema de Justicia en SC 3604 de 2021. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 3604 de 2021. 4 15 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. acepción, efectuar un parangón con el consabido proceder del galeno en juicio, lo que basta para establecer si éste actuó conforme manda la ciencia médica y corresponde al estándar de conducta, exonerándose de responsabilidad, o si por el contrario, excedió esos precisos límites, lo que bastaría para entronar en aquel la culpa requerida.
Pero además, necesario también aflora analizar la causalidad entre aquel daño materia de controversia civil y el actuar inadecuado del galeno, a saber, que ese comportamiento fue la causa eficiente del daño, pues aun cuando se encuentre probado el daño y éste (médico) hubiese desplegado semejante actuar, aun con lo reprochable que pudiese ser, pero no se concreta la relación entre el surgimiento del primero con la actividad segunda, no habrá manera de concretar la sanción indemnizatoria que se reclama, pues a decir verdad, la causa es la que interesa al derecho de daños, pero solo cuando entremezcla ambas situaciones, de no ser así, de no haber relación en el evento dañoso por ese actuar cuestionable, el pedimento está llamado al fracaso, lo que mejor se explica así: “Ello significa que una conducta o actividad podrá ser considerada como condición necesaria de un hecho dañoso siempre que la falta de aquella conducta o actividad hubiera conllevado que el hecho dañoso no acaeciera.
El mismo raciocinio puede replicarse en tratándose de conductas omisivas, solo que, en estos casos, el examen contrafáctico consistirá en elucidar si la participación (exigible, o lícitamente esperable6) del demandado en el curso de los acontecimientos, habría impedido que ocurriera el daño” 16 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. A decir de ello, lo que se busca es demostrar que de la selección de eventos dentro de un magno conjunto de acontecimientos que pueden suceder coetáneamente, ese reprochado fue el imprescindible para que el daño se produjera, y que por eso es la causa eficiente y material del mismo, siendo de esa manera, el hecho antijurídico que surgió con ocasión del actuar culposo del demandado, es precursor del perjuicio indemnizable, pues si ello no se demuestra, indefectiblemente el petitum decaerá. Claro está, se admite la existencia de fuerzas ajenas al control humano que valdrían para exonerar esa imputación, sin embargo, tal circunstancia solo vale cuando es imprevisible y no podía resistirse ex ante, en oposición, cuando el acto es previsible a partir de la información objetiva con la que el profesional de la medicina cuenta, y por supuesto, es volitivo por aquel profesional, nada más vale para imponer la consecuencia desfavorable de su actuar.
Y por lo antes descrito, acótese que amén que la tipología de la responsabilidad no fue objeto de cuestionamiento por los contendientes y comoquiera que todos los sucesos que se ondearon constitutivos del perjuicio irrogado sucedieron en el espectro de la atención médica que devino de la cirugía de rodilla que se efectuó a Linda Nicoll por el galeno demandado y no como hechos aislados a aquella, ocurrieron en el marco del ejercicio profesional de éste, en el consultorio médico de la I.P.S. y siempre fueron motivados en la valoración que el proceso de recuperación exigía a la paciente según su condición de salud, no puede menos que desatarse la disconformidad en esta instancia, como 17 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. también se descolló por el juez inicial, con fundamento en la responsabilidad civil médica por violación a la lex artis. 5.- Con fundamento en la anterior conceptualización y como existe un reproche común de las demandadas respecto de la prueba de los elementos de la responsabilidad, de ello se ocupará la Sala. 5.1.- En primer lugar, vale acotar que no existe duda en relación con las atenciones que recibió la menor Linda Nicoll Rivas Neira con ocasión de su accidente de tránsito, pues amén que así lo permite entrever la historia clínica, el relato de las demandantes y la admisión de las demandadas, respaldan su existencia. Sin embargo, en gracia de claridad, importante resulta la siguiente cronología de las doce citas que cumplió la menor, así: - El accidente de tránsito ocurrió el 18 de septiembre de 2016. - Se realiza una primera intervención quirúrgica el 19 de septiembre de 2016 a cargo del Dr. Gonzalo Vargas Ramírez, ingresando a hospitalización en las instalaciones de la Clínica Asotrauma. - El 21 de septiembre se realiza un colgajo por el mismo galeno. - El 23 de septiembre de 2019 es dada de alta. - Recibe un primer control en Asotrauma el 29 de septiembre de 2016, y sucesivamente es atendida ese mismo año el 10 de noviembre y el 14 de diciembre, por el mismo galeno demandado. 18 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. - Durante el 2017 tiene controles los días 31 de enero, 28 de febrero, 11 de abril, 23 de mayo y 21 de noviembre. - Continúa la valoración postquirúrgica el 23 de enero, el 20 de febrero y el 29 de mayo de 2018.
Así bien, la historia clínica da cuenta que los días 11 de abril y 23 de mayo de 2017 que se denuncian como las calendas de ocurrencia de los tocamientos (folios 10 a 12, archivo 21, carpeta 07), el galeno Dr. Gonzalo Vargas Ramírez registró: Y así, para la segunda fecha, el mismo galeno anotó lo siguiente: 19 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Por su parte, en la narración que la entonces menor efectuó ante el juez de primer grado, se explicó que el primer tocamiento ocurrió en la única cita que acudió sin su mamá, ubicándose temporalmente para el 11 de abril de 2017, comportamiento que se reiteró el 23 de mayo de igual anualidad, oportunidad en la que su progenitora la acompañó para increpar al galeno por su actuar, éste que se describió consistente para las dos oportunidades, así: “Me tocaba los senos, me tocaba la pelvis, me tocaba la cola, me hacía bajar los shorts, me hacía subir la blusa me hacía quitar el brasier para tocarme los senos, me metía los cucos dentro de la cola, me tocaba la cola, la pelvis, todo y este por el tratamiento de la rodilla hacia abajo, no de la rodilla hacia arriba […] me tocaba los senos, me los manoseaba así, me hacía así la cola, me la cogió, me la palmoteó, tenía unos cucos rosados y me los metió dentro de la cola.
Y la pelvis me la tocaba” (récord. 45:41 y 1:13:51, audiencia del 9 de abril de 2024, archivo 63). Acotando que la segunda oportunidad cuando aquel le tocó los senos le dijo “Ah, tiene glándulas mamarias”, expresión que precedió al final de los tocamientos, pues solo hasta entonces se desplegó el comportamiento respecto del que se endilga responsabilidad. 20 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Relato que guarda sintonía con la entrevista efectuada el 10 de enero de 2019 por la Fiscalía General de la Nación, allí donde se condensó lo siguiente: “… a comienzos del mes de abril de 216 para esa época yo era menor de edad ya que tenía quince años; en ese control mi mamá no me pudo acompañar porque tenía otra diligencia; por lo que me tocó ir sola a la cita de control programada con el doctor GONZALO VARGAS, cuando entré al consultorio de él, me hizo quitar la blusa y el brasier, luego me tocó los senos, después de tocarme los senos me hizo bajar el short que llevaba puesto hasta la rodilla, esta prenda era de color blanco, ahí me hizo bajar los cucos hasta la media pierna y me tocó la pelvis no recuerdo por cuantos minutos, yo me asuste pero no le dije nada porque yo era una niña todavía muy inocente; […]; recuerdo que el doctor GONZALO me decía que me agachara y que saltara, cuando terminé de salta me subí y acomodé mi interior y el cogió mis cucos que eran de color rosado en la parte de atrás, me los jalo metiéndolos entre las nalgas y me pegó una palmada en la cola, recuerdo que estos tocamientos los realizó sin guantes quirúrgicos; ese control duró como unos 30 minutos; salí del consultorio muy asustada, llorando por todo los tocamientos que este señor me hizo y me fui para mi casa […] Después de esos tuve que seguir con los controles y en el próximo control que fue al siguiente mes mi mamá me acompañó nuevamente y delante de ella volvió hacerme casi lo mismo, es decir me hizo quitar el pantalón, quedando en interiores, me apretaba las nalgas y me hizo bajar el interior hasta media pierna tocándome nuevamente la pelvis; la blusa me la levantó hasta el pecho y me apretaba los senos, recuerdo que mi mamá lo confrontó diciéndole que porque que tocarme mis parte íntimas si la lesión era en la pierna derecha y él decía que ese era el procedimiento normal para ese tipo de lesiones, por lo que mi mamá, pues no le pudo refutar nada más […] 21 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
En el último control que realice con el doctor VARGAS me encontraba embarazada y cuando él me tocó los senos recuerdo que me preguntó que si tenía glándulas mamarias a lo que le contesté que sí y me encontraba embarazada y ahí dejó de tocarme, de hecho, ese día no me hizo bajar los pantalones”. (Archivo 22, carpeta 07). Descripción además coherente con la explicación que el ortopedista demandado efectuó respecto de la valoración realizada, en la que expuso lo siguiente: “La evaluación física de un paciente que tiene un trauma múltiple, las lesiones que más frecuentemente se encuentran son en la pelvis, en la reja costal, en la columna vertebral y adicionalmente, en las extremidades.
El examen físico tiene una primera parte que se llama inspección, en la que hay necesidad de evaluar al paciente desnudo o con la menor cantidad de ropa posible. En esa primera parte, lo que uno pretende es encontrar las alteraciones que visualmente se encuentren como cambios de forma, color, tamaño o que le den a usted la evidencia de un trauma solamente con mirar la segunda parte es la palpación. La palpación implica que usted con usted, médico con sus manos, hace la necesaria evaluación de tocar las áreas que puedan estar comprometidas en el paciente y en esa es la valoración que se hace, incluyendo todo el sistema músculo esquelético.
Por último, […] se hace la auscultación, que es la el oír con el fonendoscopio, con el aparatito que se ponen los oídos, los sonidos del cuerpo humano y que nosotros lo cambiamos por la evaluación de los exámenes articulares especiales. Mover, por ejemplo, rodillas, caderas, columna vertebral, pelvis, codos, hombros y los exámenes de estabilidad y marcha.
Es decir, vemos al paciente caminar, se le dice muévase, acurrúquese, 22 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. párese, salte. Es más, o menos la manera como se hace.”. (récord 1:28:00 audiencia del 9 de abril de 2024, archivo 63). Y también con la respuesta afirmativa a lo indagado sobre los tocamientos que en pelvis, senos y glúteos efectuó en el marco de la valoración a Linda Nicoll, lo que decantó así: “La pelvis se encuentra involucrada dentro del área que, digámoslo así, está debajo del ombligo y arriba de los muslos.
Y es un área que tiene muchísimas lesiones ocultas, eso tanto en la parte anterior como en la región posterior. Incluye los glúteos adicionalmente dentro de la evaluación de los posoperatorios en este caso en concreto que nos tiene aquí en el estrado judicial recuerdo yo de haberle dicho a esa paciente mire cómo la falta de rehabilitación suya está llevando a que tiene una atrofia de los músculos desde la pelvis en los glúteos y hasta abajo en la pierna.” (récord 1:30:36 audiencia del 9 de abril de 2024, archivo 63).
Admitiendo a lo largo de su intervención que la paciente debía estar desnuda o con la menor cantidad de ropa posible por así indicarlo la semiología ortopédica, siendo ello “absolutamente indispensable” (1:34:21), y aun cuando se le preguntó sobre la necesidad de hacer despojar a la entonces menor de sus prendas inferiores, recalcó que “para poder hacer la inspección del examen físico, usted necesita ver el estado muscular del paciente y la presencia de la ropa impide ver el estado muscular, incluso se lo puse como ejemplo que ella tenía una atrofia muscular que comenzaba en la pelvis e iba a todo el miembro inferior.” (1:35:10).
Y pese a negar haber pedido el retiro de la blusa de la paciente, explicó que: 23 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. “Quiero aclarar en este caso que no es el propósito específico de mi especialidad el tener evaluación de los senos, sin embargo, las costillas, la reja costal, el esternón y toda la porción ósea del tórax están en las mujeres en relación con sus senos, lo que muy seguramente doctora usted se refiere como la cola, es el área glútea, el área glútea es un área que está involucrada dentro del examen de la pelvis y es absolutamente indispensable, como ya lo dije previamente, descartar lesiones ocultas de Reja costal, tórax de la pelvis de los miembros inferiores de la columna vertebral, me llama poderosamente la atención la circunscripción concreta que se hace de áreas que son sensibles para el procedimiento y para el proceso.”.
(1:37:56). Para luego vacilar sobre el mismo tópico (retiro de la blusa), en la medida que finiquitó diciendo no recordar haberle hecho ese pedido, y luego, establecer que “probablemente sí” elevó ese pedimento a la paciente, entretanto “sucede que los senos hay que correrlos para tocar la reja costal” (2:11:17), valoración que explicó como parte de la revisión terciaria que debía efectuar por tratarse de una paciente con un trauma múltiple, y así, en aras de encontrar lesiones ocultas, que pueden hallarse incluso 300 días luego del trauma inicial, desplegó tal comportamiento, aunque fue enfático, todo lo ciñó a la lex artis.
Terminando la explicación de las pruebas obrantes en el punto, también la narración de la madre de la víctima fue consistente con lo avistado, explanando al respecto que la demanda tenía como fundamento lo siguiente: “Porque cuando yo fui con ella fue a la cita en el médico, la tocó y cuando yo fui a hacer el reclamo al médico, el médico le dijo párese acá. Entonces ella se paró ahí al pie, donde yo estaba en la silla.
Entonces él le dijo bájese el pantalón, ella, ella no, pues ella cogió la blusa, él cogió la blusa de mi hija y se la levantó, así boom, y cogió a hacerle a los senos así a tocárselos. Después le bajó la mano a la pelvis 24 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. y después le palmeteó las nalgas, le metió los cucos entre entre la cola. Todo eso, así. […], él hizo todo eso ahí delante de mí y todo, pues yo no le dije nada porque yo dije no, pues él es parte de lo del tratamiento que le está haciendo.
Yo dije, no, eso no es nada, pues yo creí en el médico porque como el médico y yo dije no, no dicen eso” (récord 34:42 y 35:59 audiencia del 9 de abril de 2024, archivo 65). Cuestión que obedece a la narración que también efectuó el profesional demandado, quien admitió desplegar el mismo comportamiento frente a la madre de la menor. Y aunque el galeno encartado trató de negar la asistencia de la menor a la cita de control, sin la compañía de un adulto, y que los demás profesionales adscritos a la IPS convocada rechazaron tajantemente la posibilidad de concurrencia de una persona menor de edad sin la compañía de su representante legal o un mayor de edad, ciertamente ningún legajo permitía inferir tal cuestión, pues dichos testigos que no estuvieron presentes en el día de la ocurrencia del evento y negaron conocer el caso previo a las denuncias penales, nada realmente les constaba, y a la sazón, la historia clínica brilló por la ausencia de registro en uno u otro sentido, es más, tal fue lo incierto de lo referido que ni siquiera ésta dio cuenta del examen realizado en las calendas denunciadas, mucho menos del tipo de valoración efectuada o el procedimiento empleado en el control, aun cuando el artículo 10 de la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud impone “consignar la información de la atención en salud brindada al usuario, los registros específicos que correspondan a la naturaleza del servicio que presta.”, lo que en igual sentido contravino la Resolución 3374 de 2000 que derogó la Resolución 2546 de 25 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. 1998, sin que por supuesto, ello obre como una suerte de tarifa legal para la demostración de lo analizado.
Dichas circunstancias bien permiten inferir la ocurrencia del hecho que motivó la contienda, pues a decir verdad no existe duda de su despliegue, lo que por supuesto, por sí solo no desdice de la aplicación de la lex artis, pero que debido a la claridad de las narraciones y lo consistente de las versiones, basta para entender que los tocamientos realmente sí ocurrieron.
En efecto, sea cual sea el procedimiento que siguió con apoyo – o no - en la literatura, que se escapa de este estadio del análisis, lo cierto es que efectuó los tocamientos sobre la menor de edad, sujeto de especial protección constitucional y respecto de la cual debía desplegar un comportamiento mucho más minucioso y cuidadoso, pues se estaba ante la eventual afectación del bien jurídico de la integridad sexual de una menor de apenas 17 años, y como el galeno admitió hacer esa evaluación con tal consistencia y palpar las zonas erógenas a sus partes íntimas, sin importar la finalidad que motivó esa palpación o la auscultación, en verdad resulta clara la consistencia del evento y la ocurrencia en las dos calendas descritas del año 2017, más aún que según se estableció, la primera vez que se presentó el evento concurrió sin la compañía de un mayor de edad al control médico, lo que imponía una cautela mucho más consistente.
Y es que, en realidad, ningún aparte de las intervenciones o del acervo probatorio, e incluso del cuestionamiento vertical tenía la entidad como para socavar su ocurrencia, máxime que la historia clínica dio cuenta de la asistencia de la menor en esas dos 26 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. oportunidades del 2017 a control de revisión, y que el plan de manejo expuesto por el facultativo convocado, dio cuenta de ese preciso actuar.
Ahora bien, como no existe duda de la ocurrencia del hecho, pero se cuestiona la extensión del actuar profesional, menester es adentrarse en la valoración de la conducta del galeno encartado. En ese aspecto, véase que a lo largo del juicio las partes plantearon hipótesis contrapuestas acerca de las circunstancias que precedieron el daño psicológico denunciado en Linda Nicoll, entretanto, la parte actora insistió en lo libidinoso de los tocamientos ajenos al baremo de la lex artis, mientras que la parte convocada, recalcó insistentemente en el respeto irrestricto a la técnica médica, fundando su actuar en la necesidad de auscultar las posibles secuelas que incluso, tiempo después del trauma inicial pueden hallarse y que refulgen ocultas en las áreas objeto de palpación, así, pelvis y reja costal, luego, incumbe establecer la veracidad de las afirmaciones de uno u otro extremo.
Se anticipa, para la colegiatura, la teoría del caso propuesta por los demandantes comporta un mayor grado de consistencia y de corroboración periférica que permite considerarle como cierta, por ende, según se pasa a explicar, resulta nítido que en el particular se soslayó la lex artis que regía la atención médica en el evento, y por efecto consecuencial, se demostró probado el actuar dañoso que resulta imputable a título de culpa al galeno. 27 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Resulta inobjetable que el ortopedista Gonzalo Vargas como médico tratante de Linda Nicoll, luego de la intervención quirúrgica que a ella efectuó con ocasión del accidente de tránsito acaecido el 18 de septiembre de 2016, atendió su proceso de recuperación por el diagnóstico de “fractura de la diáfisis de la tibia y fractura de la pierna, parte no especificada”, por cerca de 2 años y a lo largo de doce citas de control mensuales, cuestión que no se discute; así mismo, es palmar que en las revisiones del 11 de abril y 23 de mayo de 2017, éste desplegó un comportamiento tendiente a palpar las áreas circundantes a su zona íntima superior e inferior, circunstancia que arriba se abordó y que no amerita diferente disquisición, comoquiera que la intervención en interrogatorio de la entonces menor y del galeno permitió establecerlo.
Aunque dichos comportamientos retratan a grandes rasgos el actuar cuestionado, solo enmarcan parte de lo que fue objeto de discusión, así, obrando cavilación respecto del comportamiento desplegado sobre los senos de Linda Nicoll, quien reseñó que éste se los apretaba, el desplazamiento de la ropa interior inferior de aquella hacía el área de sus glúteos, así como el tocamiento y palmoteo sobre esa zona.
Al respecto, la descripción que la paciente demandante efectuó, que resulta consistente y coherente con todas sus intervenciones y el decir de lo ocurrido, ilustra con suficiencia que en el desarrollo de la atención, el médico ortopedista efectuó los tocamientos reseñados, pues la credibilidad de su versión no proviene solo de su decir y de la de su madre, sino que, encuentra 28 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. asidero en la corroboración periférica que la cronología de los sucesos aportó. Véase que, a lo largo de todas sus intervenciones, narró específicamente los mismos detalles, así, para el 10 de enero de 2019 luego de dos años de lo ocurrido explicitó ante el técnico investigador II de la Fiscalía General de la Nación que el cuestionado galeno le hizo quitar la blusa y el brasier, que tocó sus senos, luego le hizo bajar el short que llevaba puesto de “color blanco” y “los cucos hasta la media pierna”, momento en el que tocó su pelvis, posteriormente, aquel cogió su ropa interior de “color rosado” y de forma intempestiva “los jaló metiéndolos entre las nalgas”, terminando con una palmada en los glúteos, recuento que reiteró ante la perito Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero en las entrevistas del 7 y 19 de enero de 2019, quien al respecto detalló “los controles al principio fueron normales.
Después empezó a cogerme la cola, luego los senos, después a bajarme los cucos. Al otro mes a cogerme la pelvis y me metió los cucos entre la cola, […], yo fui con mi mamá y lo mismo, también me bajaba los cucos, […] cuando me cogió los senos y me dijo que si estaba embarazada. Le dije sí señor. Entonces dijo: con razón se le sienten las glándulas mamarias.
Eso me dijo. Y desde ese día no me volvió a tocar ni nada” (folio 57, archivo 13, carpeta 06), finalmente, esa misma versión se mantuvo en intervención del 9 de abril de 2024 ante el juez de primer grado, 5 años luego de su última narración, allí donde recalcó esos detalles, afirmando “me tocaba los senos, me los manoseaba, así me hacía así la cola, me la cogió, me la palmoteó, tenía unos cucos rosados y me los metió dentro de la cola, y la pelvis me la tocaba”. 29 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Esa descripción fácilmente mostró linealidad, coherencia y consistencia, además fue debida y congruentemente reiterada, pues no solo se expuso dos años después de la ocurrencia del suceso para cimentar la narración de la denuncia penal, sino que también se expuso con claridad ante el juez a quo en la vista pública cinco años después de esa última narración, siendo así sostenida y prístina ante las diversas autoridades respecto de las que se brindó, sin que en lo tocante con el suceso en sí hubiesen existido contradicciones, retractaciones o incoherencias entre una y otra que enervaran su valor o arrojaran duda de su veracidad, lo que hace pensar conforme las máximas de la lógica, que esa ilustración detallada proviene de quien presenció en realidad el evento.
Es que resulta claro que a la luz de esa clase de comportamientos, como bien la doctrina penal enseña y las reglas de la experiencia respaldan, su ocurrencia por lo general es sin el concurso de testigos directos, o, resultan apreciados eventualmente por personas cercanas a la víctima o victimario, pues surgen en entornos de intimidad o confianza, a puerta cerrada, en la cotidianidad de la convivencia, en lugares solitarios, ajenos a la mirada pública e incluso en escenarios de confianza y de autoridad, en las que el comportamiento desplegado por el actor de la conducta entraña una figura de poder, allí donde solo se encuentra el afectado con su agresor, donde las condiciones de cercanía así lo permiten y se pueden desplegar los tocamientos sin interferencia de terceros, precisamente porque el acto generador de la agresión tiene una importante connotación de ser único y muchas veces excepcional, por ende, la valoración probatoria que ante tal se 30 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. despliega debe contar con la más rigurosa minucia, la más cuidadosa confrontación con las demás pruebas y con la aplicación efectiva de la sana crítica para los relatos descriptivos que las únicas personas que le constan realicen, tal cual aquí se sigue.
Entonces, ante particularidades semejantes, como la demostración de la verdad representa una seria dificultad, pues solo se tiene a los dos involucrados como testigos de lo ocurrido dada la sustracción a la observación de terceros, el material indiciario adquiere especial connotación, por ende, corresponde al funcionario judicial abordar de manera acuciosa el estudio de la pluralidad demostrativa para que con las declaraciones reproducidas en el juicio puedan ser corroboradas las circunstancias concomitantes que arrojen la luz y claridad sobre el real acontecer.
Por eso, cuando los indicios convergen en un resultado altamente probable de la conclusión incriminatoria, el plexo demostrativo valorado en conjunto permite que esa inferencia indiciaria quede fuera del ámbito de la duda lógica, precisamente dada la concordancia y univocidad en los hechos que rodean el insuceso, soportando con suficiencia la apreciación de la conducta reseñada por antijurídica.
Pese a que el galeno recurrente cuestiona la existencia de contradicciones u omisiones en el dicho de la menor, que dada la trascendencia del evento no deberían aflorar, las únicas discrepancias percibidas fueron las de la fecha en que aconteció el evento y la edad que denunció tenía para entonces, pues a 31 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. decir de la narración ante la Fiscalía General de la Nación y del interrogatorio de parte en esta causa judicial, explicó tener 15 años para la fecha del accidente y los tocamientos, situando la ocurrencia del primero para finales de 2015 y lo segundo para comienzos de 2016, cuando es claro que en realidad el trauma se padeció en octubre de 2016 y el control que corresponde con la fecha del tocamiento es de abril de 2017, sin embargo, esa disyuntiva no es suficiente para desechar su intervención o la credibilidad que se otorgó, pues lo único que evidencia es una confusión en las fechas por la declarante, siendo que ambos eventos de los que no existe duda sucedieron, se situaron por aquella como acaecidos para el mismo mes pero un año antes, lo que por supuesto descarta una invención de la demandante en contra del ortopedista y evidencia únicamente la apreciación de quien vivió el evento que con apoyatura en las demás piezas se acreditó existente.
Resulta comprensible que en circunstancias como la aquí apreciada el proceso de rememoración tenga vacíos o inconsistencias menores, considerando que el relato inicial ocurrió 2 años después del suceso y que el actual se presentó 7 años luego de aquel, habiendo un lapso de separación entre ambos de aproximadamente 5 años, en los que sin embargo la versión se ha mantenido, se narró de idéntica forma el detalle del detonante de la acción civil y la denuncia penal, e incluso, en el que las mentadas inconsistencias de fecha se han replicado; por eso, como es apenas esperable que en contextos como el actual exista una incidencia negativa del suceso sobre el proceso de recordación, aspectos que no suelen fijarse en la memoria, como 32 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. bien puede ser una fecha exacta o un día concreto, en nada socavan la veracidad de la versión rendida.
Ciertamente esa minucia no repuntó con la inexactitud de la declaración, la contradicción o incoherencia, tampoco arrojó luces sobre la invención de la versión (como se quiso hacer ver), a causa de ser esa variación producto del olvido (como se reconoció) y no de la necesidad de aproximar una fecha para respaldar su dicho, precisamente porque así se infiere por esta Colegiatura, sobre todo porque lo restante guardó plena consonancia y sintonía con las múltiples intervenciones, bastando la demostración de su ocurrencia en circunstancias que posibilitan ubicarlas en un rango temporal cierto, en virtud a su relación directa con los involucrados, ser la demandante y hallarse en el mismo lugar, ante lo cual la prueba del suceso no pende sólo de brindar fechas y horas exactas.
Y es que la versión de lo ocurrido no se materializó en el extremo actor solo con la presentación de la denuncia penal o el inicio de esta acción civil, sino que, desde calenda cercana a la de los tocamientos ya se había puesto de presente por la progenitora de Linda Nicoll la existencia de esos comportamientos por el galeno, al punto que, previo a la intervención para la extracción del material empleado para la curación de la fractura (al menos un año antes de cualquier acción judicial), ésta expresó al personal médico de la clínica la preocupación porque la entonces menor quedara a solas en el quirófano con el ortopedista, a razón precisamente de ese cuestionable actuar del mismo, circunstancia que si bien no quedó respaldada por escrito, sí fue reconocida por Clara Inés Zafra, socia fundadora y actualmente 33 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. accionista en un 25% de la clínica demandada, lo que en respuesta a la pregunta que el juez de primer grado efectuó sobre el conocimiento de quejas formales por parte de Linda, respondió así: “No, de linda, no, de linda, supe yo, yo de linda tuve conocimiento en dos oportunidades.
La primera oportunidad fue, como en el año 2018, yo estaba, si no estoy equivocada, no me equivoco en fechas como en marzo yo estaba fuera del país, yo recibí una llamada y yo estaba en el hotel y recibí una llamada de la doctora Liliana Torres, la doctora Liliana Torres era la directora médica de la clínica en ese entonces. Y me llamó muy preocupada porque había oído que la mamá de una menor de edad estaba muy preocupada porque la niña iba a pasar a cirugía y ella preguntaba insistentemente si va a estar a solas con el doctor Vargas.
Entonces, eh, que la enfermera la había calmado y le ha dicho que no y la había llevado con la jefe de enfermería y le había dicho que, por favor, tranquilizar a la paciente. Yo le pregunté a ella que qué había, qué había pasado entonces que no, que la paciente la habían tranquilizado y que la paciente no había puesto queja. Posteriormente, cuando yo regresé al país, le volví a preguntar a la doctora Torres, eh, y me dijo que no, que la paciente no había puesto quejas y finalmente eso quedó así. Posteriormente me enteré cuando ya la paciente puso la queja en Fiscalía, ahí fue cuando yo me enteré nuevamente de la paciente de lo que había pasado, entonces ahí sí dije, bueno, realmente parece que sí pasó porque la paciente está poniendo una queja en Fiscalía, entonces en esas dos oportunidades supe yo de esa paciente.” (récord 2:34:25, 34 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. audiencia del 22 de abril de 2024, archivo 70 expediente digital de primera instancia).
Luego, cuando se inquirió para ampliar su explicación respecto de la razón de la preocupación de la mamá de linda, nuevamente expuso: “¿Eh?. No sé, no sé. Pero la gran preocupación de la paciente y el tratar de calmarla y demostrarle que allá había más gente, Eh. No sé qué pasaría, pero la enfermera tuvo que llevar a la señora donde la jefe de enfermería para que por favor la tranquilizara de que ella no iba a estar a solas con el doctor Gonzalo Vargas, o sea su hija no iba a estar a solas con el doctor Gonzalo.”.
(récord 2:36:32, audiencia del 22 de abril de 2024, archivo 70 expediente digital de primera instancia). Fue tal la connotación de esa preocupación de la progenitora que la testigo expuso su sorpresa ante la ausencia de queja formal por parte de la paciente, lo que relató así: “Ella nunca puso queja, Nicoll jamás puso queja que fue de las cosas que a mí me sorprendió. Cuando yo llegué de mi viaje que no había habido quejas, simplemente lo que la doctora Liliana me había comentado, nos enteramos cuando ya el doctor Gonzalo Vargas le imputaron cargos por esa paciente que fue un año después de la imputación anterior, ahí fue cuando nos enteramos o yo me enteré que realmente lo que la doctora Liliana Torres me había dicho ya tenía, pues algo de concordancia, porque pues eso nunca llegó como queja formal de linda nunca.”.
(récord 2:51:05, audiencia del 22 de abril de 2024, archivo 70 expediente digital de primera instancia). 35 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. Versión que por supuesto también expuso la señora Hilda Neira en su intervención ante el juez de primer grado, desarrollándola así: “Pues yo le, coloque la queja a al, digamos, a la doctora, digamos, es la que les mande depronto a ustedes.
Entonces ella, yo le dije a ella, póngale cuidado el póngale, cuidado que el doctor pasa esto y esto con el doctor Gonzalo Vargas que van operar a la niña, será que la niña va a estar sola, ella dijo no, ¿por qué? Entonces yo le dije es que el doctor me ha tocado la niña así, así, entonces el doctor venía saliendo de la de la del de quirófano. Entonces ella me dijo, No calle que ahí viene el doctor, le dije ¿Por qué? ¿No? No, porque él nos dice algo y no lo yo, no le seguí diciendo nada.
Cuando la secretaria le comenté, también la secretaria tampoco chito no las no, solamente se reía y no decía nada, yo dije no, malo, malo esa peladita también, ¿quién sabe qué?”. (récord 47:23, audiencia del 9 de abril de 2024, archivo 65 expediente digital de primera instancia). Entonces, es claro que la narración aquí tomada no comprende una conveniente invención o una relación imbricada de sucesos para los fines perseguidos, sino que resulta nítido, el comportamiento del que se duele la parte actora desplegó el galeno demandado realmente ocurrió, y así lo hicieron saber con suficiente antelación, no de otra forma puede entenderse que la preocupación de ese entonces por parte de la progenitora fuese precisamente que su hija quedara a solas con el médico tratante para la cirugía a la que se sometería, y que incluso, fuese tal su disconformidad con ese eventual escenario que la queja de ese puntual día llegó hasta oídos de una de las accionistas de la 36 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. clínica que se encontraba fuera del país, la que por demás se sorprendió por la ausencia de queja formal al regreso a la ciudad, lo que por supuesto adquiere sustancial relevancia considerando que ello juega incluso en contra de sus intereses, y por efecto, respalda la veracidad de la exposición que en este escenario han dado las demandantes que presenciaron de primera mano el suceso y relataron semejante cuestión. Y en refuerzo de la aludida credibilidad, la perito que llevó a cabo la evaluación psicológica de Linda Nicoll, dio cuenta de manera técnica sobre la ciencia de su dicho y la veracidad del recuento que la afectada directa le realizó, lo que anotó así: “De hecho, pues eso es lo primero que yo tengo que considerar dentro de este tipo de evaluaciones, es como yo, estoy como perito y no como un psicólogo clínico, pues mi interés principal es estar pendiente todo el tiempo de que la persona no vaya a querer simular o engañar o manipular la información. Y para eso, lo primero que uno hace es aplicar el tipo de entrevista que yo aplico, que es una entrevista donde casi no hay preguntas, ¿qué quiere decir eso?, que la persona tiene que tener un mayor esfuerzo para poder acudir a su memoria, si la persona está inventando va a hacer un relato de corrido, sin pausas, sin titubeos, si la persona está dando un relato que proviene una experiencia autobiográfica que generó una situación de estrés, en realidad va a cambiar y eso es lo primero que yo observo, la forma en que la persona cuenta un evento y luego se contrasta con los hallazgos.
Por eso está este tipo de evaluaciones. Es una evaluación, ha. multi método, es decir, que debe haber convergencia y divergencia, sin las pruebas y los hallazgos deben en lo que deben converger, converger en lo que deben no converger, no converger. 37 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. ¿Qué quiere decir esto?, que si ella hubiera tratado de manipular la entrevista, las pruebas que yo apliqué a nivel sicológico no hubieran dado unos resultados consistentes con los hallazgos de la entrevista.
Entonces, ésta es una manera de controlar el posible engaño que una persona pudiera tratar de tener en este tipo de eventos, además hay que tener en cuenta una cosa, y es que pues, ah ella, ella era una niña cuando le ocurrieron los hechos que ella describe y los relata cuando ya es más grande, ¿no? Y esto tiene un impacto sobre la memoria.”.
(récord 1:11:14, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 66 expediente digital de primera instancia). En tanto, para fundamentar la razón de algunas inconsistencias, también atestó que: “Ahora es muy posible que ya se haya confundido en fechas porque este tipo porque uno normalmente en este tipo de eventos no es que uno tenga un diario y llegue a su casa y escriba, no se me puede olvidar esta fecha, solamente queda grabado el momento, pero las fechas pueden ser muy imprecisas.
Eso es una, eso es algo relacionado con los detalles periféricos que pueden cambiar. Es decir, una persona podría decir que ocurrió en un mes y luego decir que ocurrió en otro mes y eso a nivel del análisis no es tan importante para nosotros porque, por el contrario, sería lo esperable una persona que de fechas muy exactas oh de cuando son varios eventos, uno podría pensar que la persona ha generado un guion, es decir, se ha aprendido una información para poderla, Eh, para poder digamos, manipular en un entorno Judicial.
Oh, la cantidad de detalles, ella da detalles emocionales. Describe algunas interacciones y describe el lugar en la entrevista que yo le realizo ya, aunque las interacciones que ella describe con el doctor eran muy cortos, no eran espacios de 15 minutos, por lo tanto, uno, no tenía 20 minutos máximo, por lo tanto, pues no era esperable que 38 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. ya hablara de muchas interacciones porque ella lo que dice es que ella entraba, el doctor le pedía a los datos y le pedía entonces el proceder a pedirle que se desvistiera o se bajara la ropa hasta cierto punto y luego la empezado a examinar que era muy poco lo que se hablaban entre ellos, pero ella prefiere algunos de los puntos que le dice y es, que se bajara el short que ya llevaba porque eran, recuerda, por ejemplo, que no se podía poner un pantalón porque la por la por la cirugía que tenía en la pierna, eso se lo impedía. Es que él le pedía, por ejemplo, eso que se bajará el pantalón hasta la rodilla, que caminara a espaldas.
Cuando yo le pregunto a escribir un poco el lugar donde estaba ella recuerda que había un escritorio que había, me dice, creo que había como un somier. Si así es que se llama Oh qué había, decía, había como un cajón donde el doctor metía cosas. O sea, lo escribe, lo describe, pero no con la no con el detalle de un lugar que uno conoce, sino con el con el detalle de un lugar al que uno va eventualmente esporádicamente.”.
(récord 41:42, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 66 expediente digital de primera instancia). En este punto, vale decirlo, para la Sala, al igual que consideró el juez a quo, la experticia rendida por la profesional que sirvió al extremo demandante aporta mayor credibilidad que la adosada por el extremo pasivo, pues si bien no existen objeciones sobre la idoneidad de ese último experto, ciertamente el método empleado no satisface las particularidades del suceso y las necesidades que para el mismo se imponen.
Véase que el primero de los trabajos reseñados se encargó de realizar directamente una evaluación psicológica y neuropsicológica forense a Linda Nicoll, sobre su estado mental, las circunstancias del antes, durante y después de los hechos objeto de investigación, sobre la calidad de las declaraciones, la 39 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. existencia de huella psicológica asociada o un posible daño de igual estirpe y la identificación sobre si existe un intento por simular el daño psicológico y las posibles distorsiones de las respuestas, tomando en cuenta las variables asociadas a la versión rendida ante la profesional y soportada en teorías de las neurociencias y la psicología cognitiva.
Por su parte, el trabajo de la pasiva corresponde a un análisis psicológico forense al testimonio que Linda Nicoll rindió ante la Fiscalía General de la Nación en conjunto con una revisión de la literatura científica respecto a delitos sexuales. Entonces, mientras la primera de las experticias aporta un nuevo relato de la demandante sobre lo ocurrido en la atención médica cuestionada a partir de lo cual se tienen elementos técnicos y científicos para apreciar su intervención, y a su vez, desplegar una apreciación comparativa entre esa y otras intervenciones de la demandante, en búsqueda de discordancias o de similitudes entre una y otra versión; el último de los trabajos solo despliega un estudio sobre la versión ya emitida ante el órgano de investigación judicial para hallar inconsistencias en función de la cantidad de detalles que se rindió sobre los hechos auscultados.
Ciertamente, la claridad, exhaustividad, precisión, solidez y calidad de los fundamentos que se emplearon en el primer trabajo, tanto como la extensión que en el campo arrojaron las conclusiones por los diferentes objetivos explorados, permite irradiar en mejor forma el aspecto comportamental de la demandante y la contextualización técnica de la crónica que 40 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. hasta el momento aquella ha expuesto, lo que en realidad no se lograba con la otra experticia, que limitada a la apreciación de la transcripción de la entrevista ante el órgano de persecución, solo daba para establecer eventuales inconsistencias en esa propia narración, de la que ni siquiera se conoce un audio, quedando supeditada su valoración, a la mera elaboración del acta que allí efectuó el investigador judicial, siendo así, el ámbito de estudio se encontraba notoriamente restringido.
Además, la explicación que la primera profesional efectuó en audiencia dio cuenta de un desarrollo más estructurado, fundado en las precisas metodologías aplicadas, en la interpretación de los comportamientos de Linda Nicoll y la expresión de su recuento a la luz de la psicología cognitiva, en verdad explicó la ciencia de su dicho y la interpretación de las disparidades para comprender cuándo se está ante la veracidad de la información o la manipulación del relato, culminando con el cabal esclarecimiento de las conclusiones a las que arribó, mientras que, el grueso de la exposición del segundo profesional se centró en refutar la teoría de su colega, aun cuando ello no era el objeto de su trabajo, en rebatir la existencia de un estrés adaptativo según el primer documento concluyó y en teorizar sobre la respuesta biológica que debía ser consecuente con el actuar ante un episodio de tocamientos, pero solo cuando fue conminado por el juzgador para pronunciarse respecto de los extremos técnicos que documentó. Siendo así, como la alta Corporación ha decantado que “si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el 41 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso”6, y estando ante una experticia que aporta mayor fiabilidad, certidumbre y precisión en lo indagado, como se anticipó, será la evaluación psicológica forense que efectuó la doctora Carolina Gutiérrez de Piñeres la que tome en consideración esta Sala.
A más de ello, se suma que ese proceder del ortopedista demandado no repunta aislado, por el contrario, obran piezas suasorias que dan cuenta de comportamientos que de forma similar desplegó sobre otras mujeres, como el caso de Anyela Paola Bonilla Primero, Yineth Ramírez Ortigoza, Margy Viviana Paiva Hernández, Julieth Andrea Ortiz Ávila y Edith Yurany Rivera Ardila, quienes presentaron denuncia penal por la ocurrencia de esos eventos según se estableció en el Informe Investigador de Campo -FPJ-11 dentro de la noticia criminal 730016099126201800071 (archivo 25, carpeta 07, cuaderno principal primera instancia), circunstancia que además quedó plasmada en el escrito de acusación dentro de la actuación penal (folios 3 a 19, archivo 25, carpeta 07, cuaderno principal).
Con lo descrito en precedencia y como la experticia tomada en cuenta por la Corporación en conjunto con la corroboración periférica desplegada relievó la consistencia y veracidad del 6 Sentencia del 09 de septiembre de 2010. Exp. 010301, citada en Sentencia del 14 de junio de 2013 42 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. relato de Linda Nicoll, debe tenerse por cierta la forma de los tocamientos que se describieron.
En ese orden, a efectos de corroborar la sujeción de ese comportamiento a la lex artis o las técnicas profesionales que para la clase de diagnósticos como el aquí estudiado aplican, menester incumbe apreciar la valoración que al respecto adosó el extremo pasivo (folios 169 a 264, archivo 28, expediente primera instancia), pues si bien conforme el canon 167 del Código General del Proceso dicha demostración corría en hombros de los demandantes a quienes incumbía la acreditación de la culpa asistencial, lo cierto es que en aplicación del principio fundamental del derecho procesal que consagra que una vez aportadas las pruebas éstas son del proceso y no de las partes, y considerando que siendo el único medio obrante para esa calificación nadie cuestionó esa omisión, será con fundamento en aquel que la Sala abordará el estudio.
Véase que en el trabajo presentado por el doctor José Nicolás Restrepo Giraldo, médico cirujano especialista en ortopedia y traumatología, se señaló que respecto de las citas de seguimiento por trauma musculoesquelético de miembros inferiores “es necesario la evaluación de la marcha, así como la musculatura pélvica y del tronco”, siendo necesario auscultar toda el área muscular de la extremidad afectada y vigilar que no se observen signos de atrofia muscular bien proximal tanto como distal, “al igual que examinar las articulaciones en búsqueda de rigidez articular que impida el adecuado tratamiento y evolución del paciente”, en la medida que es necesario descartar posibles diagnósticos ocultos no evidentes en las primeras consultas. 43 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
A efectos de la valoración de tórax explicó que “se inicia con la inspección con el paciente desnudo, preferiblemente de pie o sentado, haciéndolo inicialmente de forma estática”¸ con la finalidad de hallar en la piel cambios de color, heridas, alteraciones o la simetría del tórax, pasando a la evaluación dinámica que se centra en los movimientos respiratorios y continuando con la “palpación”, buscando palpar la reja costal tanto izquierda como derecha, debiendo para el caso de las mujeres, realizar “desplazamiento de las mamas para poder acceder a la palpación de la reja costal, y se evalúan estas glándulas en caso de trauma”.
Para la exploración de la columna cervical “se realiza palpación, una a una de las vértebras cervicales y musculatura de cuello, […], con el paciente desnudo, descalzo se realiza la inspección en la visión posterior, […], posteriormente se realiza la palpación de las vértebras en la espalda, desde la región baja de la nuca hasta el sacro”, y en línea con la misma exploración de realizan pruebas con el paciente acostado boca arriba.
En lo que corresponde a la pelvis, reseñó el galeno experto “con el paciente desnudo, se realiza inspección buscando cambios de color simetría, prominencias, heridas en el caso de trauma, y posteriormente se realiza palpación de la pelvis ósea, en la que se incluye la palpación de alerones ilíacos, espinas ilíacas anteriores y posteriores, sínfisis del pubis”.
Los miembros inferiores, recapitula, también se examinan con el paciente desnudo y preferiblemente acostado boca arriba para realizar la valoración desde la cadera hasta los pies, efectuando 44 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. palpación de la extremidad desde la cadera, también se lleva a cabo movilidad de la cadera y palpación de músculos, para finiquitar con la evaluación de la marcha del paciente desnudo de frente y de espaldas, efectuando una proyección de la marcha acercándose y alejándose del examinador.
En conclusión, establece que “la descripción de la paciente y su señora madre, considero que en su lenguaje describen claramente el examen físico de una paciente”, siendo que el tocamiento de los senos corresponde a la palpación de tórax y la exploración de la reja costal, el contacto con la región pélvica y el apretar los glúteos lo era para la palpación de la región sacro ilíaca y sacro coccígea.
A la postre de esa apreciación documental, cuando fue interrogado al respecto, explicitó que “los tocamientos, como dice ella, realmente son lo típico en la semiología”, relatando que para palpar las costillas “debo desplazar parcialmente el seno para poder tocar el hueso”, sin embargo, la necesidad de exploración solo ocurre si “tiene cojera, tiene limitación funcional y tiene marcha claudicante” y con ello, la valoración puede extenderse hasta 300 días luego del trauma toda vez que pueden surgir interacciones que al principio no habían sido encontrados, insistiendo en lo que denominó evaluación terciaria hasta incluso ese lapso.
(récord 18:55 – 42:22, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia). Luego, respecto de la inspección del glúteo, explicó que en el caso de Linda Nicoll se observó atrofia muscular, por lo que sugirió necesaria la palpación del mismo, en tanto, “lo que hacemos es 45 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. ponerlo de medio lado y después ponerlo de boca abajo para poder hacer la evaluación de esa musculatura”, también que se palpa la zona glútea y se pide “que aprieten la cola”.
(récord 1:06:30, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia). Respecto a la desnudez de la paciente replicó “tenemos la opción de verlo en ropa interior o de verlo desvestido con una bata de examen”, y si la evaluación es de rodilla y las piernas del paciente, éste queda en “calzones, pero la bata le va a tapar todo lo que quiera y cuando yo por ejemplo tengo que abrir las piernas porque tengo que hacer abducción de la cadera, puede meter la bata entre las piernas y puedo tapar sus partes nobles”, cambiando el sentido de la ubicación de la bata según el lugar a examinar, o por lo general les pide a las pacientes “que lleven un short corto para poder mirar de la rodilla para abajo sin tener que quitar el pantalón y dejarlas en calzones, eso es incómodo".
(récord 1:26:00, 1:27:48, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia). Para la región lumbosacra expuso que: “si yo voy a examinar la región glútea o la región de la columna, lumbosacra o sacro coccígea debe estar en calzón, […] a veces es incómodo pero por ejemplo si tengo sospechas que hay una lesión en la parte de los abductores, en la parte debo tocar muy cerca de la vagina, es decir, en los músculos que están pegados a la vagina y yo lo que hago es correr el calzón y decirle que debo correr el calzón para tocar esa parte […] dependiendo de la zona respectiva se quita la ropa y muchas veces lo que uno hace es si uno tiene tiempo es evaluar esa parte y permitir que el paciente se tape esa zona y seguir después con la otra parte, eso sí me parece impropio y da lugar a perspicacia el que yo para examinar una rodilla la tenga que desvestir toda y la haga dejar desvestida 10 minutos mientras dura el examen, que miro la rodilla y después subo 46 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. la pierna y después subo a la pelvis y la paciente desnuda, uno si lo puede hacer secuencialmente” (récord 1:29:27 a 1:31.03, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia).
En seguidilla, cuando se indagó sobre el palmoteo de glúteos este respondió: “no se que podría estar buscando en esa parte porque lo que estamos hablando es lo que dice la quejosa en cuanto a palmotear, […], no me puedo referir porque el palmoteo no está en ningún examen físico ni consignado en ninguna literatura, está es la palpación, la contracción contra resistencia, más no el palmoteo”.
(récord 1:32:04, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia). Así mismo, referente al desplazamiento de la ropa interior de la paciente hacia la región del glúteo, este se pronunció así: “si yo digo me razgó la cola o me metió, me hizo calzón chino por decir, qué pena que yo diga así me hizo calzón chino, que todo mundo sabe cómo es el calzón chino. Sí me hizo calzón chino, pues eso no figura en ninguna parte de la Lex artis, no veo a para dónde va, pero si ella con ese afán quiere decir que corrió como yo estoy diciendo el el calzón para tocar el pubis o que corrió el calzón para tocar cerca de la vagina, en los aductores, pues es una maniobra que está consignada y desafortunadamente no podemos a apegar o contestar”.
(récord 1:34:38, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 67, expediente de primera instancia). De esa explicación puede colegirse que el hecho de la desnudez y el de la mera palpación en zonas erógenas del cuerpo no constituyen per se un indebido procedimiento médico, menos implican un desbordamiento de la lex artis, pues ajeno a que esa forma de valoración fuese - o no - necesaria conforme el diagnóstico de la paciente, lo que no se estableció o desechó 47 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. concretamente, es claro que los tocamientos efectuados en la zona de la pelvis y el contorno de los senos, aun con lo incómodo que resultaron para la entonces menor, no suponían una impertinencia grosera con relación a su condición médica como para la imposición del resarcimiento buscado, porque según se vio, podían corresponder a la valoración de la reja costal y el área lumbo sacra; sin embargo, no así puede colegirse del tocamiento de ambos senos al tiempo, sus glándulas mamarias, el palmoteo de los glúteos y el desplazamiento de la ropa interior de Linda Nicoll, en tanto, como bien lo dejó sentado el galeno experto, esas actuaciones no guardan relación con tema alguno que la literatura hubiese tratado para esas lesiones, no se compadecen con el tratamiento que el trauma exigía y tampoco devienen de una conducta profesional o adecuada con relación a patología de la especialidad.
Ello es así porque si bien se explicitaron eventos en los que es necesario desplazar la ropa interior, palpar los glúteos y movilizar el seno para sentir la caja toráxica, en realidad ninguno de ellos está relacionado con la descripción del actuar del profesional demandado. En realidad, luego de efectuar un parangón entre la actividad desplegada por el profesional de la salud y la descrita como adecuada y pertinente por el perito que ese mismo extremo trajo, resulta fácil establecer que se excedió el estándar de conducta que le era exigible al galeno enjuiciado, se pasó por alto el mínimo grado de cuidado y se soslayó el cuadro clínico de la paciente, quien además para el momento en que esto ocurrió era una menor de edad, situaciones para nada circunstanciales que 48 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. engendran un actuar contrario a la lex artis, hacen nugatoria la expectativa de recuperación que los pacientes buscan y desdice estructuralmente del objetivo misional de la atención médica, lo que sumado a la exigua edad de la paciente, su consecuencial grado de inmadurez y la muy relevante experiencia que el médico demandado ondeó a lo largo de su intervención, hacen que el comportamiento que desplegó mientras prestaba su servicio como ortopedista de la clínica Asotrauma S.A.S., además de reprochable, soporte la imputación subjetiva que a título de culpa sobre aquél descansa. 5.2.- Como bien se enunció en la génesis de la decisión, en el contexto de la responsabilidad civil médica, para hallar próspero el reclamo amén del actuar antijurídico que resulte probado menester es establecer la existencia del daño y la relación de su surgimiento con la imputación subjetiva que se establezca, entretanto, de existir aquél, pero faltar éste, indefectiblemente se arribará al decaimiento de lo pretendido.
En semejante orientación, corresponde a la parte actora establecer la existencia de un perjuicio real y demostrable que fuera causado por el actuar médico objeto de reproche, el que bien puede ser patrimonial o extrapatrimonial pero que en cualquier escenario deberá estar debidamente comprobado. Por vía de lo rogado, según se reseña en la demanda, el daño resarcible se materializó en Linda Nicoll por la afectación psicológica que el actuar del galeno enjuiciado supuso, por la modificación del comportamiento social que tuvo que afrontar a raíz de los diversos señalamientos que recibe y debido a la 49 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. vulneración al buen nombre y la honra que de allí derivó, en igual sentido, iure propio, los padres y hermanos de la víctima claman su indemnización por el perjuicio moral y el daño a la vida de relación que en ellos persiste, con fundamento precisamente en las dificultades por el suceso, la imposibilidad que éstos han tenido de retomar sus vidas normalmente y la tristeza que con ocasión de ello, los embarga.
No se olvide que para que el daño sea susceptible de reparación “debe ser directo y cierto y no meramente eventual o hipotético, esto es, que se presente como consecuencia de la culpa, y que aparezca real y efectivamente causado” 7. En el sub judice, el perjuicio moral que Linda Nicoll pide sea resarcido se encuentra suficientemente demostrado en la evaluación de la condición psicológica a ella efectuada según la experticia arrimada por ese extremo, a partir de la cual se concluyó la existencia de secuelas clínicas por la ocurrencia del suceso y que corresponden a los siguientes criterios: “[C]umple con criterios para un trastorno desadaptativo según el DSMIV, y para un estrés agudo leve según el CIE-10: La persona debe haber estado expuesto a un estresor mental o físico excepcional (a), la exposición al estreso es seguida por la instalación inmediata de los síntomas (dentro de una hora) (b); estrechamiento de la atención rabia (c).
Es una persona con sentimientos de vulnerabilidad somática; con un amplio rango de queja somática: tensión, fatiga, perturbación del sueño, dolores de cabeza. Con temor a que sus quejas no sean tomadas 7 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 27 de marzo de 2003. Rad. 6879. 50 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. en serio. Como consecuencia podría presentar resentimiento e ideas persecutorias, todo unido a una notable ansiedad y temor.
Socialmente se puede sentir alienada, sensible, hipersensible a las críticas, ofendida por las demandas y propensa a sentirse dominada por las demás y a oponerse. También puede ser considerada quejosa, enojadiza, y dada a tener conflictos prolongados (incluso crónicos) con otras personas. Irritable y airada, se siente o puede tender a sentirse maltratada.
Dentro de un contexto de rigidez y actitud terca, lo que realmente prevalece es el miedo a no ser tomada en cuenta. Escalas suplementarias: emerge, sobre todo, una hostilidad sobrecontrolada; lo que indica que cuando los controles le fallan puede tener explosiones de ira y de rabia, pero con una recuperación bastante inmediata/rápida.
En las subescalas de Harry aparece descrita como una mujer con cierta inhibición mental y con quejas somáticas en un contexto de discordia familiar. También revela suspicacia, alienación emocional y experiencias sensoriales raras (sensaciones a que otros les costaría entender). Miedo a no ser tomada en serio, por sus rarezas y por la peculiaridad de sus síntomas.
No hay distorsión de respuestas, ni distorsión en forma de simulación. Aparece Introversión social como una secuela secundaria. Es ansiosa, como se expresa en el decatipo 08, esto puede ser considerado como huella secundaria del daño psíquico. Presenta un autocontrol alto con un decatipo 09. Esto muestra convergencia de resultados en la misma línea del MMPI frente a la hostilidad controlada; es decir, cuando fallan los controles, puede manifestar explosiones.” En verdad, dadas las situaciones de discriminación y disparidades que el evento supuso para la víctima demandante, resulta apenas lógico y comprensible que un suceso de esa estirpe represente una afectación sustancial a la intimidad, a la percepción que sobre sí misma aquella posee e incluso a la manera de afrontar su proyecto de vida, de forma que la 51 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. flexibilización en la demostración del perjuicio no puede pasarse por alto, pues no se trata de desequilibrar la situación de los litigantes, sino que, en aplicación de una perspectiva de género equiparar uno con otro en la medida de la justicia, evitando la perpetuación de patrones de abuso y la reiteración de conductas de discriminación. Por eso, no se busca actuar de manera parcializada o conceder gracias inadvertidas a la demandante, por el contrario, se propende por un escenario de justicia material para que la discriminación asociada con el género no represente una brecha que frustre la tutela judicial efectiva de los derechos de quien concurre a la jurisdicción, dicho a partir de lo cual se erradique todo sesgo y estereotipos que redundan en la sociedad y que bien se emplean para desajustar la balanza de la justicia, comportamientos que aunque históricamente normalizados, hoy por hoy, abiertamente anacrónicos e inadmisibles.
Con todo, dada la prevalencia de los derechos inherentes de la persona y en procura de la total erradicación de cualquier forma de discriminación contra la mujer, cuestiones propias como la relación marital que la actora logró contraer luego del insuceso y la situación de embarazo que en el curso de los tocamientos ya poseía, lejos de enervar la pauta moral a resarcir, resultan ajenos al estudio que debe emprenderse, por eso, como devienen de viejas prácticas de poder y desigualdad estructural que para nada pueden ondearse en esta sede judicial, por supuesto ningún valor suponen con miras a desgajar resolución adversa al petitorio puntual de la demandante. 52 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01.
Razón por la cual, en aplicación de la mentada herramienta y dada la solidez del dictamen adosado, como se vislumbran situaciones de discriminación y asimetrías desproporcionadas por la calidad que uno y otro contendiente poseen en el esquema social, la situación que la víctima tuvo que afrontar e incluso la disparidad de condición socioeconómica entre ésta y aquel, para la Corporación es claro que el daño en lo moral para ella sí se estructuró. Prédica igual cabe para la madre de la menor, pues valga memorar que aunque esa clase de daño debe poder corroborarse en el expediente, admite presunción respecto de los familiares más cercanos dada la naturaleza misma de su génesis que se afinca en el afecto, comprensión y amor que es congénita o innata a las relaciones de familia, presunción que también puede ser desvirtuada dentro del proceso pero que respecto de aquella, aquí no se hizo8.
Así entonces, uno de los hechos indicadores que posibilitan deducir o presumir los vínculos afectivos que se generan en el entorno familiar es precisamente el parentesco y de manera más puntual el primer círculo familiar, de ahí que el padecimiento o lesión de uno de sus integrantes por lógica consecuencial hiera los sentimientos de su madre y por ende se deduzca la existencia del quebranto moral.
Ciertamente, de las intervenciones en el plenario resulta claro que fue la señora Hilda quien enfrentó al galeno por los 8 Ver entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 25 de noviembre de 1992, rad. 3382 y SC5686-2018 diciembre 19 de 2018 Rad. 2004-00042-01. 53 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. comportamientos que desplegó respecto de su hija, tuvo que encarar la preocupación por lo ocurrido y las dificultades económicas que le obligaban a mantener el tratamiento con el mismo profesional de la salud, además, era quien acompañaba a su hija a los controles médicos, siendo que en la única ocasión que no pudo hacerlo fue en la que acaecieron los hechos objeto de litigio, lo que según las reglas de la experiencia enseñan, imponen una carga impositiva en ella y acrecientan la pesadumbre que emerge consecuencial, así mismo, es quien acompañó a su hija en el proceso de superación del insuceso, viendo como el evento afectó la interrelación de Linda Nicoll con ella, con el exterior y socavó la unidad familiar, esa congoja fue tal que incluso la expuso ante los profesionales médicos de la IPS demandada cuando se iba a intervenir de nuevo a su hija, por el temor que un comportamiento similar se desplegase mientras su hija se encontraba inconsciente en el quirófano. Cuestión diferente vale asumir en el punto para los demás demandantes, pues considerando que el daño moral “está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto”, y que se materializa con “el dolor, la pesadumbre, la perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, la congoja y la zozobra”¸ resulta claro que tal desolación y aflicción no concurrió en aquellos, al menos, las piezas adosadas nada permitían inferir y en tanto ayuno de prueba el punto, su inferencia por la consanguinidad con la víctima no podía deducirse, en verdad, nada de lo avistado daba cuenta de la desolación que tuvieron que afrontar o la carga que el perjuicio inferido a su familiar les hubiera causado, por el contrario, tal fue la desatención para con ella que aun siquiera en la intervención en el interrogatorio de 54 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. parte, nada pudieron dar cuenta respecto de un actuar solidario o de la afectación en su esfera sentimental que en realidad el suceso les causó. Resulta cuando menos reprochable que Henry Abdonias Rivas, padre de la entonces menor, quien no solo no prodigó el más mínimo apoyo para afrontar la situación, sino que en toda la cronología de los sucesos brilló por ausente, ni un solo comportamiento pudo exponer haya desplegado en defensa de su hija, a ciencia cierta, la expuesta pesadumbre no podía identificarse de manera alguna, contrario a ello, como la propia Linda Nicoll lo expuso ante el órgano de investigación judicial, pese a informarle a su padre de lo ocurrido “lamentablemente estaba más preocupado por encontrar la moto que me habían robado el día del accidente por lo que no me prestó atención”, así, ni como clamar una indemnización cuando se advierte límpido, lo ocurrido no lo perturbó y peor aún, la situación abordada en nada lo movió para favorecer a su hija.
Similar vacío trasluce de Angie y Anderson Rivas, hermanos de Linda Nicoll, cuando bien, ninguna congoja visible es posible extractar de alguno de ellos, en ese orden, pese a que la primera señalada era mayor que su hermana nada trató de efectuar en favor de aquélla, y pese a tener conocimiento de lo ocurrido, como bien lo admitió en su intervención, le expresaba a su hermana “que pues era el proceso médico que era él el que sabía, que tocaba esperar”9, insistiendo lo mismo a la incertidumbre que eventualmente hacía patente su mamá, a quien le decía “pues dejarlo, que siga el procedimiento porque él es el que sabe, si no, 9 Récord 1:28:58, audiencia del 10 de abril de 2025, archivo 65. 55 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. pues no más”10, por eso, pese a expresar una afectación emocional, lo que resulta diciente es la absoluta indiferencia que el sufrimiento de su hermana le representaba, es más, era insistente en que se mantuviese con aquel pese a lo ocurrido, pues “yo dije, bueno, esos son los medios que tiene que hacer para poder así atenderlo”11, sin que en realidad el suceso tuviese incidencia de manera alguna en ella; luego, Anderson Rivera, también hermano mayor, dijo sentirse afectado solo por la burla y los señalamientos que a él pueden hacerle por lo ocurrido, sin embargo, debido a que es una persona “madura”, no se dejó afectar por lo ocurrido y “sencillamente vivía mi vida y sin ponerle cuidado a nadie y ya está”12, sin que algo de su intervención tuviese entidad para colegir le ocasionó en realidad efecto nocivo alguno. Por su parte, en lo que concierne al daño a la vida de relación, entendido como «un menoscabo que se evidencia en los sufrimientos por la relación externa de la persona, debido a ‘disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad’, que por eso queda limitado a tener una vida en condiciones más exigentes que los demás, como enfrentar barreras que antes no tenía, conforme a lo cual actividades muy simples se tornan complejas o difíciles»13 (Ver Récord 1:28:28, ibidem.
Récord 1:33:48, ibid. 12 Récord 1:57:51, ibid. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC22036 de 19 dic. 2017, Rad 2009-00114-01. 10 11 56 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. igualmente Cas. Civ. Sentencia de 13 de mayo de 2008; Ref: Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), éste puede reconocerse solo respecto de Linda Nicoll, entretanto, como dieron cuenta sus familiares, la forma de la relación de aquella con los demás y la unidad familiar que les caracterizaba se vio fuertemente afectada por la irritabilidad y cambios constantes de humor que ésta empezó a experimentar luego de ello, también, las dificultades en la interrelación con terceros se hicieron patentes, pues como su madre y hermanos lo expusieron, aquella no quería salir de la casa, no quería reunirse con nadie, incluso dejó los estudios habida cuenta de los señalamientos que en el colegio le efectuaban sus compañeros por lo ocurrido, en igual sentido, la intensidad de la afectación fue tal que se le dificultaba conciliar el sueño, como Angie Rivera (hermana) lo informó. Adicional a lo anterior, el menoscabo a su cotidianidad también se expuso por la profesional en psicología que la valoró según el trabajo adosado al plenario, siendo que el suceso trajo consigo el desarrollo de un cuadro de estrés adaptativo en Linda Nicoll.
Contrario a ello, el ruego de daño a la vida de relación de sus padres no tiene forma alguna de reconocerse, siendo claro que nada de lo anejo daba para entender que la vida de alguno de ellos, la interacción con terceros o el desenvolvimiento en el entorno personal se vio truncado por el efecto del suceso, en lo que concierne a los progenitores de Linda, porque en realidad ni una sola intervención o alguna pieza de las obrantes permitían colegir la forma de la afectación que por esa vía ameritara resarcimiento, ni siquiera con el propio relato se sabía sobre la interacción de cada uno de ellos previo al evento y cómo cambió 57 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. luego de su ocurrencia, tampoco existía forma de apreciar la lesión psíquica que de allí derivada fuese resarcida, y en ese especial punto, más allá de la duda, el tema se vio desprovisto de cualquier medio de demostración, pues fue tal la desatención que aun ni los demás familiares demandantes pudieron dar luz alguna al respecto. 5.3.- Finalmente, en lo que concierne al nexo causal, vale precisarlo, es el vínculo entre el hecho que es contrario a derecho y el daño en sí mismo considerado, en el sentido de ser aquel la causa directa o adecuada del surgimiento de éste.
En semejante tenor, la Corte Suprema de Justicia ha conceptualizado respecto del mismo como “el vínculo entre la culpa y el daño, en virtud del cual aquélla se revela como la causa de aquél, para cuya comprobación deben tenerse en cuenta las reglas de la vida, el sentido común y la lógica razonable” 14. Para su evaluación, es menester considerar los tópicos fácticos que rodean el daño causado y el escenario jurídico sobre el que se asienta, entretanto, para arribar a la reparación de la víctima, propio es demostrar la relación entre el hecho pernicioso y el daño, “tanto así que de no haber ocurrido el primero no se hubiera producido el segundo”, cuestión que indefectiblemente y bajo el ropaje del canon 167 procesal debe probarse por el extremo actor.
A juicio de la Sala, quedó demostrado que los daños que sufrió Linda Nicoll y que fueron reconocidos en el acápite respectivo fueron a consecuencia de los tocamientos que sobre su 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC4455 de 2021. 58 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. humanidad efectuó el galeno demandado aprovechándose de su rol de poder, de la figura de autoridad médica que representaba y contraviniendo los mandatos que para ese tratamiento estructuraban la lex artis.
En ese sentido, como el daño a resarcir se reconoció en función del perjuicio moral que la situación por sí misma ocasionó a la víctima y que se estructuró en las reglas de la experiencia y la pericia adosada que halló su ocurrencia exclusivamente en el comportamiento oprobioso que Linda Nicoll tuvo que resistir a lo largo de las atenciones médicas, dado que esa desazón indemnizable lo fue por la disparidad y el trato que allí recibió, sumado a que la intervención de la experta recalcó el surgimiento de un estrés adaptativo por el evento estresante negativo, no es necesario adentrarse en desarrollos heterogéneos sobre la naturaleza de la causalidad fáctica y jurídica, siendo claro que la aflicción que le apercibió tuvo como génesis indiscutible en el hecho antijurídico aquí estudiado. 5.4.- Debido a que los daños tuvieron su origen en el despliegue de la actividad culposa del galeno convocado y no habiendo un eximente de responsabilidad que haya sido acreditado en el plenario, refulge insoslayable bajo ese panorama, según en la génesis de la valoración del reparo se dijo, encontrarse demostrados todos los elementos de la responsabilidad derivados del daño ocasionado a la víctima demandante. 6.- Sentado lo anterior, corresponde dilucidar el reparo elevado por la IPS accionada, según el cual, en el marco de la autonomía 59 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. del médico y del actuar de buena fe de la entidad, no debe responder solidariamente por la culpa imputada a aquél. Para despejar ese planteamiento, viene bien memorar que conforme se ha estatuido legalmente, las IPS detentan la función de guardianía de la atención que prestan a sus pacientes, por eso, si se demuestran en el respectivo proceso los elementos de la responsabilidad y aquella es imputable al médico que actúa en representación de la entidad, sin importar la relación contractual o laboral que les ate, en función del deber de prestación del servicio que las normas del sistema de seguridad social les ha asignado, indubitablemente ésta se encuentra conminada a responder solidariamente por ese perjuicio.
En efecto, el juicio de imputación que al respectivo galeno se efectúa, también le cobija, pues la entidad solo podrá encontrar exoneración si demuestra que el daño no provino del quebrantamiento de los deberes legales de la IPS, sino de otra circunstancia, verbi gratia una deficiencia organizativa o administrativa si la prestación deviene de la relación con la promotora de salud, ora si la conducta proviene de uno o varios agentes ajenos al marco funcional de la IPS, o que definitivamente acaeció la intervención y relevante de un tercero, un caso fortuito o es atribuible a la víctima.
Solo en esos eventos puede hablarse de la exoneración de la entidad, pues no de otra forma cabe entender que el galeno adscrito a la misma que actuó fuera del marco legal o contrariando la lex artis, aun desplegando su actividad a nombre 60 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. de la institución y en el campo funcional de la misma, no le ata civilmente.
Para dilucidar con mayor claridad ese tópico, conviene citar in extenso el criterio ampliamente consolidado de la Corte Suprema de Justicia, que en su tenor expuso: “[d]esde luego que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último.
De modo que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del art. 1738 del C. Civil, que en atención al vínculo existente con el agente, estatuye como parte integrante del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de cuentas, como quedó dicho, se trata de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una misma prestación, que por lo demás lesiona el mismo interés y produce el mismo daño, lo cual como seguidamente se analizará, incide en el campo de la solidaridad.
Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada.
En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o 61 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento.
Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”.
Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño. […]”. Y por eso, en vista a que el presente litigio se dirigió contra la IPS a la cual estaba asignado el galeno culpable, que fue en sus instalaciones, en el marco de su actividad funcional, que éste además es socio propietario de la misma y que todo se desplegó bajo la imperativa vigilancia de la institución que además había conocido de quejas respecto del galeno como las testigos adscritas a esa entidad lo relataron, lo que da cuenta la historia clínica y las diversas intervenciones testimoniales, relación que se tuvo por cierta ante la omisión de disputa, ninguna duda queda sobre la unidad de objeto prestacional que era extensible a la sociedad convocada y por efecto consecuencial, a ésta se extiende la carga de resarcir el daño inferido a la paciente, como en forma atinada se había concluido desde la sede de primer grado. 62 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. 7.- Visto lo anterior y ante el débito resarcitorio que le correspondió a los demandados, procede la Sala a pronunciarse en relación con la indemnización efectivamente otorgada.
En lo atinente al reconocimiento del daño moral y su cuantificación, recuérdese que éste se trata “recta y exclusivamente del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental…”15, daño que como es sabido, debe tasarse por el juez en ejercicio del arbitrio judicis16, con respeto, eso sí, de las pautas fijadas por la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y que al igual que los demás debe estar demostrado en el expediente.
Por esa especial cuerda, respecto a la intensidad de los perjuicios morales que fueron reconocidos en sede inicial y que vienen cuestionados, temprano se advierte que la misma estimación resultó excesiva y que en virtud de obrar elementos para reducir su cuantificación, de ello se ocupará la Sala. Véase en primer momento que en el plenario no obra demostración de la intensidad del sufrimiento, pues aunque bien se flexibilizó su reconocimiento en aplicación del enfoque de género, no así ocurrió con la severidad para su tasación, aspecto del que ni siquiera la valoración psicológica de la que se sirvió aporta luces sobre su extensión, en esa orientación, la labor demostrativa es incipiente para colegir el grado de afectación que en realidad el hecho trajo, pues bien determinado el perjuicio Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC del 18 de septiembre de 2009, radicación 2005-00406-01. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC7 del 10 marzo de 2020, Radicación 2010-00053-01, ver también SC13925 de 2016, SC del 17 de diciembre de 2011 y SC002 de 2018. 15 63 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. psicológico, nada se dijo de su extensión, severidad o necesidad de tratamiento, por lo que ante ese vacío probatorio, ningún argumento fuerte y sólido se tiene para mantener una tasación de semejante envergadura.
Por el contrario, según lo explicitó la doctora Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, perito que efectuó la evaluación psicológica de Linda Nicoll, es esperable que ésta desarrolle prontamente estrategias de afrontamiento y resiliencia que lleven a la superación de la afectación, pues “con el tiempo la mayoría de víctimas restablecen su vida en muchos aspectos pueden tener ciertos recuerdos, pero la parte social, normalmente porque somos seres sociales, normalmente es la primera que se recupera, es decir, poder formar un hogar” (récord 1:31:25, audiencia del 10 de abril de 2024, archivo 66).
Y por si lo anterior no fuese suficiente, acotando las pautas de fijación del daño moral que condensó la Sentencia SC072 de 2025, debido a la individualidad del sujeto con relación al daño, la razonabilidad de la reparación y la coherencia con lo debidamente probado en el plenario, la Sala modificará el numeral respectivo para conceder por daño moral la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En lo que a la madre de la menor corresponde, debido a la afectación moral que se expuso tuvo que afrontar por el desafortunado evento, por los fuertes lazos que las unen y siendo palmar que ante un escenario similar en los que la transgresión a la libertad sexual de su hija menor de edad acaece en un entorno que se espera de confianza y seguridad, resulta 64 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. comprensible el padecimiento moral que se afronte, por eso, como ya se expuso en el respectivo acápite del daño, ante la demostración de su ocurrencia, la Sala tasa el reconocimiento en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, para la estimación del daño a la vida de relación que se reconoció a Linda Nicoll, vale reiterar que la misma “está deferida al prudente arbitrio del juzgador (arbitrium iudicis), quien debe tomar en consideración las circunstancias del suceso y de los damnificados, ello con la finalidad de evitar caprichosas estimaciones excesivas o irrisorias que desdibujen el instituto de la responsabilidad civil, el cual, como se sabe, no es fuente de enriquecimiento, de ahí que ha señalado esta Corporación, sea menester reparar en «las condiciones personales de la víctima, apreciadas según los usos sociales, la intensidad de la lesión, la duración del perjuicio» (SC5885, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-0)”, y aunque su fijación concreta puede representar dificultades “en ciertos casos este es constitutivo de un hecho notorio «siendo excesivo requerir prueba para tenerlo por demostrado, porque esta se satisface aplicando las reglas de la experiencia y el sentido común» (CSJ SC4803, 12 nov. 2019, rad. 200900114-01)”, debiéndose valorar “las privaciones, obstáculos, limitaciones y alteraciones concretas que, a consecuencia del hecho ofensivo, deban afrontar, en adelante, la víctima directa” (C.S.J. SC-3728 del 26 de agosto de 2021).
Así las cosas y como el fundamento de su reconocimiento se trató con anterioridad, resultando aquí innecesaria su reproducción, basta con decir que al establecerse la afectación sobre el bien jurídico de la integridad sexual y debido a las complejidades que la interrelación y el desarrollo de la cotidianidad para Linda Nicoll trajo el evento que además fue de público conocimiento, esta colegiatura considera ajustado reconocer a manera de 65 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. resarcimiento un monto equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8.- Colofón, se impone modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia confutada y la confirmación de lo restante.
Las costas serán a cargo de ambas demandadas pues a pesar de la modificación enunciada sigue siendo el extremo procesal vencido - Art. 365 del C.G.P. -. III. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, el cual quedará así: “Tercero: Condenar a Clínica Asotrauma S.A.S y a Gonzalo Vargas Ramírez a pagar de forma solidaria las siguientes sumas de dinero: - El equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de Linda Nicoll Rivas Neira, por concepto de daño moral. - El equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de Hilda Neira Millán, por concepto de daño moral. 66 Rad: 73-001-31-03-003-2022-00291-01. - El equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de Linda Nicoll Rivas Neira, por concepto de daño a la vida de relación.” Segundo: En lo demás, la sentencia permanece incólume.
Tercero: Condenar en costas de esta instancia a los demandados apelantes. Fíjense como agencias en derecho la suma $2.847.000. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen previas las desanotaciones de rigor. Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el diez (10) de julio de 2025, tal como consta en el acta Nro. 045 de la misma fecha.
Notifíquese, RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado JULIAN SOSA ROMERO Magistrado TIRSO PEÑA HERNÁNDEZ Magistrado 67 Firmado Por: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Julian Sosa Romero Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Tirso Peña Hernandez Magistrado Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7bf19b33300b5eaf10fe82dc869b3d0e8df4220eb90403bfafd38823c01978f0 Documento generado en 10/07/2025 06:06:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica