REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA – UNITARIA – IBAGUE TOLIMA Ibagué, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Verbal. Perencol Oíl and Gas Colombia Limited contra Hilda Rosa Gutiérrez y Gloria María Gutiérrez. Nro. 73349-31-03002-2023-00064-01.
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto dictado en la audiencia del 30 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1.- En la demanda se pidió declarar que la sociedad actora es la propietaria del predio denominado ‘San Martín parcela No. 31’ con matrícula inmobiliaria 366-5157 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar; como consecuencia, ordenar a las demandadas restituir una fracción de menor extensión de ese bien que ellas poseen, pretensión a la que se opusieron aquellas.
Mediante auto del 31 de enero de 2024 se decretaron las pruebas pedidas y se señalaron los días en que se realizarían las audiencias Apelación auto Rad. 2023-00064-01. 2 correspondientes. Al finalizar la primera de esas audiencias se determinó que la diligencia de inspección judicial se realizaría el 9 de abril de 2024. El 8 de abril de este año las demandadas solicitaron el aplazamiento de la visita al predio, dado que la señora Hilda Rosa Gutiérrez “sufrió un accidente casero que le causó un esguince de tobillo derecho, respecto del cual recibió atención médica por urgencias la noche del pasado 4 de abril … y hasta el 5 de abril en el Hospital Louis Pasteur, lesión que le impide movilizarse y caminar lo cual le generó una incapacidad de cinco días”.
Aportó la orden de incapacidad correspondiente. El juez del conocimiento adelantó la diligencia de inspección judicial el día programado sin pronunciarse respecto de la petición de aplazamiento; no asistió ninguna de las demandadas ni su apoderada judicial. 2.- El 12 de abril de 2024 las demandadas haciendo uso de la “causal genérica” contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política solicitaron “decretar la nulidad de la diligencia de inspección judicial … y en su lugar [que] se fije nueva fecha para su realización a fin de garantizar la comparecencia” de la demandada Hilda Rosa Gutiérrez.
Sostuvieron que la petición de aplazamiento estuvo sustentada en la incapacidad dada a la mencionada demandada cuya “presencia … era indispensable, no sólo por el interés que le asiste como parte demandada sino porque es la persona que más conoce y ha permanecido en el predio, por encontrarse en posesión del mismo siendo persona idónea para brindar toda la información que en (sic) terreno pudiere requerir el despacho o las partes en relación al predio”.
No obstante, aunque Apelación auto Rad. 2023-00064-01. 3 “tal solicitud junto con sus soportes fue incorporada al expediente digital del proceso casi que de manera inmediata”, se llevó a cabo la inspección judicial “sin la presencia de la parte demandada”; “nada se dijo en relación con la parte demandada y las razones de su ausencia, particularmente de los hechos de fuerza mayor acreditados con la solicitud de aplazamiento remitida 24 horas antes”; añadió que la abogada de las demandadas solicitó que se pospusiera la actuación “por cuanto mi prohijada no se encontraba en condiciones de atender la diligencia, y que su presencia como se expuso en el memorial mencionado se alegó como indispensable para la práctica de dicha prueba en donde se acreditaría su posesión y se suministraría la información que sobre el predio requiriere el despacho”.
Además, “[t]ampoco se advierte en el registro de audio de apenas 13 minutos que se realizó de la diligencia, se hayan constatado los hechos y circunstancias técnicas y topográficas sobre la cual se solicitó la práctica de esta prueba en la contestación de la demanda de fecha 29 de noviembre de 2023 y en la cual se sustentó la pertinencia, conducencia y utilidad de esta prueba en la necesidad de individualizar e identificar plenamente el predio determinando si se trataba del LOTE 31 como lo identifica la parte activa, en contraste con lo acreditado por la demandada de que se trata del LOTE 28 con el informe pericial allegado”.
La demandada en comento, “si bien ejecuta todos los actos positivos propios del ejercicio de su derecho de posesión sobre el predio objeto de litis, actualmente no reside en el mismo como quedo registrado en diligencia de fecha 20 de marzo de 2024 al absolver interrogatorio ante el despacho, por lo tanto tal y como se sustentó con la solicitud de aplazamiento, para los efectos de la 4 Apelación auto Rad. 2023-00064-01. defensa del derecho alegado era necesaria e indispensable su presencia, máxime cuando en su interrogatorio ampliamente hizo la narración de los antecedentes del predio objeto de litis y de los varios hechos en que ha tenido que defender su posesión frente al actuar de la empresa demandante”.
Es ella “quien puede dar fé de los actos propios de cuidado, mantenimiento, limpieza, posesión y propiedad del predio objeto de inspección durante tanto tiempo”. En ese orden, concluyen que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa y contradicción por cuanto no pudo asistir a esa actuación, igualmente el principio de inmediación imponía su concurrencia. 3.- El 30 de abril de 2024, al inicio de la audiencia en que se continuó con la fase de instrucción y juzgamiento, el a quo rechazó de plano la solicitud de anulación propuesta por las demandadas.
Consideró que la causal invocada no se encuentra dentro de las taxativamente contempladas en el ordenamiento procesal civil. Hizo ver además que si bien podría pensarse que se reclama la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso, tampoco se advierte que la prueba sea ilícita, desde que la fecha para la realización de la inspección judicial se notificó adecuadamente a la parte; en cuanto a la falta de asistencia de la demandada sostuvo que pudo la otra demandada “acompañar la diligencia”; el objeto de esa prueba “no era la persona” sino que “estaba destinada a verificar las condiciones físicas de un inmueble”, por lo que la presencia de las demandadas “poco aporte le hace”.
Concluyó, como lo adujo la actora, “posiblemente para ese día no operaba la incapacidad médica concedida” y que siendo medio de prueba “residual” los hechos que se pretendía acreditar a través de la visita ocular “son demostrables por otro medio de 5 Apelación auto Rad. 2023-00064-01. prueba”. Destacó que la inspección judicial finalmente fue pedida también por la demandante, por tanto, no había lugar a abstenerse de realizarla sobre la base de lo previsto en el artículo 238 del Código General del Proceso. 4.- Al formular el recurso de apelación sostuvieron las demandadas que la “orden de incapacidad” aportada muestra que el accidente que sufrió la señora Hilda sucedió el 4 de abril, la incapacidad se extendió entre el 5 y el 9 de abril, por lo que ella estaba cobijada por esa orden médica.
No se examinaron todos los argumentos planteados al pedir la nulidad de esa diligencia; las nulidades tienen un carácter “restrictivo”, pero no puede dejarse de lado la violación al debido proceso que sufrió la demandada en comento. En este caso la irregularidad alegada “opera respecto de la práctica de una prueba con violación al debido proceso”.
II. CONSIDERACIONES. El ordenamiento procesal civil actual prevé el principio de taxatividad en materia de nulidades procesales; habida cuenta de ello “podrá decretarse la nulidad de los actos procesales únicamente por las causales expresa y claramente consagradas con tal fin por el legislador, es decir, sólo se consideran motivos generados de invalidez los que de antemano han sido normativamente elevados a tal categoría”1.
Es por esto que el inciso final del artículo 135 del Código General del Proceso establece como causal de rechazo de plano “la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo”. SANABRIA SANTOS, HENRY. Nulidades en el Proceso Civil, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 124. 1 6 Apelación auto Rad. 2023-00064-01.
En este caso, se imponía el discutido rechazo in limine; la ausencia de una de las demandadas no constituye una de las irregularidades previstas en el artículo 133 de esa obra procesal; en efecto, el legislador no previó que la incapacidad de uno de los litigantes que cuenta con apoderado judicial, como es el caso, sea una anomalía capaz de viciar las actuaciones que se adelanten sin su presencia. Desde luego, la realización de la inspección judicial en cuestión no estaba sujeta a la participación activa de la demandada que aparentemente estuvo lesionada para ese momento.
Ante esto, no había cómo admitir a trámite la petición de anulación, menos cuando la causal prevista en el artículo 29 de la Constitución Política está lejos de determinar la nulidad del proceso, pues establecido se tiene que ese precepto “claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente”2. Aunque lo dicho basta para asegurar que no había lugar a dar trámite a la petición de anulación, no pasa inadvertido que la apoderada judicial de las demandadas sí estaba en el deber de asistir a la misma.
Pedir la postergación de esa actuación el día anterior no la autorizaba para no acudir al llamado hecho por el juez de primer grado, con bastante antelación por demás; es que “[s]i un mandatario judicial alega un motivo suficiente para explicar su no comparecencia, habrá lugar a la reprogramación o cambios de la diligencia correspondiente, siempre que la justificación haya sido avalada por el juez del asunto, … pues sólo a él compete, dada su inexpugnable autonomía, establecer la 2 Sentencia SU159 de 2022.
Apelación auto Rad. 2023-00064-01. 7 procedencia y viabilidad de las exculpaciones”3. En estas condiciones, por más que se hubiese pedido el aplazamiento de la visita al lugar, correspondía a todos los intervinientes, incluida la aludida abogada, aguardar por el pronunciamiento correspondiente y sólo en el evento en que se aceptara tal pedimento, podrían liberarse tanto las partes como sus abogados de presentarse a agotar los fines de esa actuación. Mas, la apoderada de las demandadas simplemente no concurrió a la diligencia de inspección judicial que ahora tilda de irregular, pasando de largo que el a quo no había accedido al aplazamiento solicitado.
Con esa omisión se saneó cualquier eventual anomalía procesal de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 136 del Código General del Proceso, lo que a su vez estructuró otra causa de rechazo desde que la petición de nulidad se propuso “después de saneada”, como lo prevé el mencionado inciso final del artículo 135 ídem. En resumen, el auto apelado habrá de confirmarse.
No habrá condena en costas en esta instancia comoquiera que no se causaron. III. DECISION. En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia de Decisión Unitaria- del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, 3 Sentencia STC4673 de 2021. 8 Apelación auto Rad. 2023-00064-01.
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto dictado en la audiencia del 30 de abril de 2024 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, mediante el cual se rechazó de plano la solicitud de nulidad propuesta por las demandadas, dentro del asunto de la referencia. Segundo: Sin costas en esta instancia. Notificada esta providencia regresen las diligencias al juzgado de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase.
RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado -firma electrónica- Firmado Por: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8224a36e655e047164d3bd779e7463317de0076f63912e88418206492ecbd39d Documento generado en 08/08/2024 04:22:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica