REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO SALA DE DECISION PENAL UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS DIGITALES PARA LA REALIZACIÓN DE AUDIENCIAS - virtualidad o presencialidad en la práctica de pruebas. AUDIENCIAS EN MATERIA PENAL – Efectos de la Sentencia C -134 de 2023, para establecer a partir de qué momento la práctica probatoria en los juicios orales, será de forma presencial, salvo casos de fuerza mayor.
NULIDADES – Principios que las rigen. NULIDAD DE LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL – No procede. (…) la pretendida invalidación de la actuación, (…) porque el juicio oral tuvo irregularidades consistentes, por un lado, al haberse realizado en forma virtual; (…) para la fecha en que se llevó a cabo la pr áctica probatoria del juicio oral (2 de diciembre de 2021), (…) la realización virtual de audiencias obedecía a la regulación establecida por las previsiones del Decreto Legislativo 806 expedido el 4 de junio del 2020, según el cual era consecuente realizar todas las audiencias con la utilización de medios virtuales (…) (…) La inconstitucionalidad de esa regla consolidada en la Ley 2213 de 2022 fue establecida por la Corte Constitucional solo hasta el 3 de mayo de 2023 (…).
No existe, entonces, alguna irregularidad en que el juicio oral se haya efectuad o mediante el uso de herramientas virtuales, pues, para ese momento histórico procesal, ha quedado verificado que ello operaba en observancia de los cánones legales y reglamentarios (…) (…) presuntas preguntas indebidas hechas por la Fiscalía, en varias op ortunidades en el juicio y relacionadas con la naturaleza sugestiva y/o capciosa de los interrogantes durante el interrogatorio directo (…) indistintamente si se trata de una pregunta permitida o prohibida, es claro que la sistemática procesal penal prevé la oportunidad para que los sujetos partes e intervinientes, de acuerdo al interés jurídico que les asista dentro del trámite, puedan contro lar las preguntas de la contraparte como una clara manifestación del derecho de defensa, en tanto a la confrontación y contradicción. (…) (…) la defensa, con su actuar dentro del proceso, muestra la falta de cumplimiento al PRINCIPIO DE PROTECCIÓN, sino ta mbién al de CONVALIDACIÓN, comoquiera que si el yerro invalidante hubiera existido, de todas formas su postura pasiva y poco diligente, daría lugar a su ratificación vía revalidación basada en el silencio.
(…) (…) el presunto incumplimiento, en la recepción de los testimonios, de lo preceptuado en el artículo 396 del C.P.P., referente a que los testigos serán interrogados separadamente. Y es que se duele el apelante de la circunstancia que, cuando depusieron los testigos de cargo, la víctima y su ma dre, también declarantes, coincidían en tiempo y lugar y por tanto escuchaban el testimonio de la otra.
Sin embargo, verificada la grabación correspondiente, tal situación nunca fue objeto de oposición o siquiera relievada al señor Juez de Conocimiento, Di rector de la audiencia, para que asumiera medidas de corrección, entonces no se entiende como se deja transcurrir una actuación presuntamente constitutiva de un yerro -para el trascendente- y tan solo hasta la sustentación del recurso de apelación contra l a sentencia condenatoria adversa a sus pretensiones, se presentan argumentos para invalidarla; como se dijo, es evidente que ello se aparta de los PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN Y CONVALIDACIÓN. (…) JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. RECURSO DE APELACIÓN – Sustentación: a la parte impugnante le a siste la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida. RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: de existir una sustentación que se considere indebida o insuficiente, se debe denegar el recurso. RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia de denegar el recurso, por ineptitud argumentativa.
(…) Ningún otro argumento, justificación o razonamiento se agregó a esas escasas manifestaciones, situación que resulta inhabilitante para adentrarse a un juicio valorativo sobre el acervo de pruebas que milita en el asunto, en orden a establecer, nuevamente, la materialidad y responsabilidad ya declarada, pues no se sabe cuáles, o qué parte de los argumentos expresados por el a quo son los que el recurrente ataca, menos puede conocerse la tesis planteada por la defensa que debe contraponerse con la esbozada por el juzgador.
(…) ______ ______________ _____________ ______________ _____________ ______________ _____________ ____________ Sentencia Penal No: 12 Radicación: 520016099032-2019-04377-01 N.I. 32830 Procesado: … Delitos: ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR AGRAVADO Acta de Aprobación: 122 del 22 de mayo del 2024 Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE DECISION Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado en término por el apoderado del señor JFHB, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño) el día 2 de diciembre de 2021, mediante la cual se lo condenó como autor del delito de ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR AGRAVADO.
HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN 2 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. Del escrito de acusación se extraen los siguientes hechos relevantes: “El 23 de febrero de 2019 en horas de la mañana, la señorita …, de 23 años acude al señor JFHB para que le arreglara su motocicleta, el cual le manifestó que para reparar dicho vehículo automotor necesitaba unos repuestos y debía acompañarlo a 30 minutos de camino de la cabecera municipal, cerca de Pasisara del municipio de Chachagüí (N). …, al salir de su lugar de residencia comienza a presentar dolor de cabeza y de estómago ante lo cual el señor JFHB le ofrece una pastilla, la cual la ingiere y empieza a sentir mareos, náuseas y mucha somnolencia. Siendo aproximadamente la una de la tarde del mismo día, la señora se percata que se encontraba en un potrero junto a una casa deshabitada y en compañía del imputado, quien luego de accederla carnalmente procede a dejar a la víctima en su casa de habitación en la motocicleta Kawasaki de color rojo, placas QFM-63 en la que se desplazaban y al llegar a su domicilio aquella tiene una sensación en su parte intima de la vagina, la cual al ir al baño se percata que tenía la vagina mojada y con una sustancia de contextura babosa.
Posteriormente, al transcurrir un mes de la ocurrencia de los hechos de los cuales fue víctima y sin ponerle mucha atención a su retraso en su periodo menstrual, el señor JFHB cada vez que se encontraba con la ofendida en el Municipio de Chachagüí (N) la molestaba o la empezaba a seguir, ante lo cual … lo lo confronta y aquel le manifiesta “¿mona ya te llegó el periodo?” y es ahí, cuando la señorita sospecha que fue abusada sexualmente.
El 05 de abril de 2019… acude al Centro de Salud Nuestra Señora de Fátima de Chachagüí E.S.E. y le dan cuenta de su estado de embarazo de 15 semanas aproximadamente y posterior a estos hechos, es el día 28 de octubre de 2018 que producto de la agresión sexual de la cual fue víctima en un estado que era incapaz de resistir nace el niño …. (…)” ACTUACIÓN PROCESAL 3 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. El día 28 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chachagüí con Función de Control de Garantías se realizó la audiencia preliminar de Formulación de Imputación, atribuyéndosele al señor JFHB la autoría del punible de ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR (Art. 207 C.P.), en modalidad agravada por el numeral 6° del art 211 ibidem.
No aceptó lo cargos y permaneció en libertad debido a que la Fiscalía no solicitó que se le impusiera medida de aseguramiento alguna. La Fiscalía 52 de la Unidad CAIVAS de esta ciudad, en fecha 12 de marzo de 2022, presentó el escrito de acusación y la audiencia respectiva se llevó a cabo el día 11 de agosto de 2020 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta localidad, a quien le correspondió por reparto el conocimiento del asunto; la atribución fáctica y jurídica no sufrió variación alguna 1.
La audiencia preparatoria se realizó el 3 de noviembre de 2020 2, mientras que el juicio oral, la emisión del sentido del fallo condenatorio y la individualización de la pena, junto con la lectura de la sentencia, tuvieron lugar el 2 de diciembre de 2021 3. De forma oportuna el defensor de confianza del acriminado interpuso y sustentó el recurso de apelación, lo cual ha dado lugar al arribo del asunto a esta instancia judicial.
LA SENTENCIA IMPUGNADA 1 Expediente digitalizado. Archivo No. 9 de la carpeta de primera instancia. Fol. ½. 2 Ibidem. Archivo No. 17. 3 Ibidem. Archivo No. 23 del cuaderno de la primera instancia. 4 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. El titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad encontró penalmente responsable, en calidad de autor, al señor JFHB por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir condenándolo a la pena principal de prisión de diecisiete (17) años y las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la prohibición de acercarse a la víctima y su núcleo familiar por el mismo término; negó la concesión de sustitutos y subrogados penales y ordenó el inmediato encarcelamiento para el cumplimiento de la condena, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con el art. 372 del C.P.P. las pruebas allegadas al proceso penal tienen por objeto llevar el convencimiento al juez de las teorías del caso expuestas por las partes; en este caso el convencimiento al que se ha llegado tiene que ver con la existencia del delito contemplado en el art. 207 del C.P. agravado por haberse producido el embarazo de la víctima.
El problema jurídico planteado es si está o no acreditada la existencia de una relación sentimental que albergó los encuentros sexuales entre los dos involucrados; igualmente, si la víctima tenía algún móvil para hacer acusaciones falaces en contra del acriminado. Estos interrogantes los resolvió la primera instancia dando credibilidad a la prueba testimonial ofrecida por la víctima, misma que para el a quo tiene preponderancia especial, debido a que es la única testigo de lo sucedido, y a partir de su dicho puede descartarse la existencia de interés económico para perjudicar al acusado.
Por esa misma vía consideró que quedó rebatida la teoría del caso de la defensa, que se basó en la existencia de una relación sentimental, pues la víctima dejó claro que se trataba de una persona que procuraba 5 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. su propio sustento y por tanto no tenía interés económico alguno. Comprendía de qué se trata una relación consentida y aun así fue persistente en señalar al procesado como su agresor.
Consideró también que el elemento objetivo que contempla el tipo penal objeto de acusación había sido acreditado, por cuenta de esa misma prueba, concluyendo que la situación de encontrarse en incapacidad de resistir de la víctima, ésta misma la refirió en circunstancias de tiempo, modo y lugar. La teoría de la defensa se sostuvo en testimonios contradictorios que no lograron controvertir la construida por la Fiscalía que, en cambio, sí permitió desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Finalmente, aseveró que llegó al convencimiento de la culpabilidad del encartado conforme a la acusación. ARGUMENTOS DE APELACIÓN: El apoderado de JFHB solicita en su escrito de apelación que se declare la nulidad del juicio oral, para que el mismo tenga lugar de forma presencial, debido a que en su práctica existieron irregularidades tales como preguntas sugestivas en la fase del interrogatorio directo y otras relacionadas con la toma virtual de las declaraciones de los testigos de la Fiscalía; también aduce contradicciones en los testigos de cargo y una valoración contraria a la sana crítica de dichos testimonios.
Según refiere, esos argumentos son comunes a esa pretensión principal y también a la que persigue la revocatoria de la sentencia y la emisión de una en sentido absolutorio, que planteó de forma subsidiaria. 6 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. Para fundamentar esto último, en el aparte final de su escrito dedicó algunas líneas a proponer un interrogante y una afirmación aisladas.
NO RECURRENTES. El delegado Fiscal solicita que se declare desierto el recurso de apelación, en lo atiente a la pretensión subsidiaria del recurrente, por cuanto no se sustentaron las razones de inconformidad con el fallo. con relación al objeto de la controversia, de acuerdo al art. 179 del C.P.P.; destaca que el único argumento presentado por la defensa es una pregunta y la breve exposición de una hipótesis ausente de análisis.
Aduce que no se cumplió la carga procesal de sustentar el recurso y por ello considera que debía declararse parcialmente desierto el mi smo. Frente a la pretensión principal, sostiene que la defensa, en su oportunidad guardó silencio a la realización de supuestas preguntas no permitidas. Igualmente, en lo relacionado con la presencia de un testigo durante la declaración de otro, cuestiona que no se explicó cómo ello había sido de trascendencia en el desarrollo del juicio y tampoco cómo tal situación influyó en las respuestas.
En suma, considera que la petición de nulidad es infundada y por tanto debe despacharse desfavorablemente. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1.- ¿Hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de juicio oral en razón de las irregularidades procesales que plantea la defensa en su recurso de apelación? 2.- ¿Los argumentos expuestos por el defensor en el recurso, son suficientes para hacer prosperar su pretensión de que se revoque la 7 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. sentencia condenatoria de primera instancia, emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, d e conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal. 2.- La utilización de herramientas digitales para la realización de audiencias. – Sea lo primero indicar que para el mes de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) ya había identificado una emergencia de salud pública de importancia global, cual era provocada por el coronavirus COVID-19.
Una enfermedad que solo tardó hasta el 6 de marzo de 2020 para llegar a Colombia y que causara que el 11 de marzo siguiente la OMS declarara que se trataba de una pandemia. Esas implicaciones, como es lógico, significaron la adopción de medidas urgentes de contención por parte de todos los gobiernos. Mediante Decreto 417 de 2020 se declaró en Colombia el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional; a ello siguió la expedición del Decreto 593 del 24 de abril de 2020, que estableció el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. De ahí en adelante la restricción a la libe rtad de locomoción colectiva se fue incrementando paulatinamente, al punto que todos los sectores 8 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. de la sociedad tuvieron que implementar herramientas remotas de actividad que permitieran mantener el aislamiento, dando continuidad a la prestación de los diferentes servicios; tal situación no fue ajena a la función judicial de administración de justicia y, por eso, el 4 de junio de ese año se publicó en la gaceta del Diario Oficial el Decreto legislativo 806 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
En materia de el adelantamiento de las audiencias en procesos judiciales, esa normativa dispuso: “Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judi ciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica.
No se requerirá la autorización de que trata e l parágrafo 2o. del artículo 107 del Código General del Proceso”. La vigencia de esta norma, según su artículo 16, sería hasta por dos (2) años después de su expedición; sin embargo, como ofreció bondades en tanto a celeridad y economía procesal, y teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional por Resolución No. 666 del 28 de abril de 2022, prorrogó hasta el 30 de junio de ese año la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional 4, las medidas ahí dispuestas se adoptaron de forma permanente por la Ley 2213 de 2022. 4 La emergencia sanitaria fue declarada mediante Resolución 385 de 2020, y se pro rrogó mediante sendas resoluciones Nos. 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 738, 1315, 1913 de 2021 y 304 de 2022 9 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. Esta importante disposición normativa, que entró en vigencia el 13 de junio de 2022, estableció sobre las audiencias: “Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica.
No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo 2 del artículo 107 del Código General del Proceso. No obstante, con autorización del titular del despacho, cualquier empleado podrá comunicarse con los sujetos procesales, antes de la realizació n de las audiencias, con el fin de informarles sobre la herramienta tecnológica que se utilizará en ellas o para concertar una distinta.
Cuando las circunstancias de seguridad, inmediatez y fidelidad excepcionalmente lo requieran, serán presenciales las au diencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas. La práctica presencial de la prueba se dispondrá por el juez de oficio o por solicitud motivada de cualquiera de las partes. Para el caso de la jurisdicción penal, de manera oficiosa el juez de conocimiento podrá disponer la práctica presencial de la prueba cuando lo considere necesario, y deberá disponerlo así cuando alguna de las partes se lo solicite, sin que las mismas deban motivar tal petición. Excepcionalmente la prueba podrá practicarse en forma virtual ante la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo, experto o perito al despacho judicial.
La presencia física en la sede del juzgado de conocimiento solo será exigible al sujeto de prueba, a quien requ irió la práctica presencial y al juez de conocimiento, sin perjuicio de que puedan asistir de manera presencial los abogados reconocidos, las partes que no deban declarar, los terceros e intervinientes especiales y demás sujetos del proceso, quienes además podrán concurrir de manera virtual.
PARÁGRAFO. Las audiencias y diligencias que se deban adelantar por la sala de una corporación serán presididas por el ponente, y a ellas deberán 10 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. concurrir la mayoría de los magistrados que integran la sala, so pena de nulidad”. Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó esas disposiciones, señalando que la realización de audiencias sería “ preferentemente de forma remota mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para su agendamiento, realización, grabación, almacenamiento y disponibilidad, de conformidad con las normas procesales vigentes y haciendo uso de las plataformas y medios tecnológicos institucionales dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Direcc ión Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022 ”.De esa manera se consolidó la realización de audiencias haciendo uso de las TICS.
No obstante, la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria número 475 de 2021 senado y 295 de 2020 cámara, acumulado con el proyecto de Ley Estatutaria número 430 de 2020 cámara y con el proyecto de Ley Estatutaria número 468 de 2020 cámara, “por medio de la cual se modifica la ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia y se dictan otras disposiciones”, pronunciamiento que en cuanto a audiencias virtuales en materia penal, particularmente la de juicio oral, fijó los siguientes parámetros: “Para la Corte, los artículos 63 y 64 de manera general, constituyen un avance para la justicia, pues fomentan el uso de las tecnologías ajustado a las necesidades de poblaciones vulnerables, sometido a la protección de los datos e información judicial y que respeta el debido proceso, el principio de contradicción y el mandato de publicidad en todas las actuaciones judiciales.
Sin embargo, estableció un condicionamiento en relación con la obligación contemplada en los mencionad os artículos de que todas las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas sean presenciales. Para la Corte, la decisión sobre la virtualidad o presencialidad en la práctica de pruebas debe ser una pauta que se deje al ejercicio del criterio autónomo del juez, como director del proceso.
Esta interpretación 11 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. permite asegurar que se consoliden los avances que se han generado en la justicia a través del uso de las TICS, al tiempo que reconoce la autonomía que debe tener el juez para conducir el proceso y el hecho de que no toda prueba, en todo tipo de procesos judiciales, necesita ser practicada de manera presencial.
Según la Corte, es el juez, entonces, el que debe determinar la modalidad de la práctica de pruebas, de acuerdo con las condiciones propias de cada caso y la naturaleza de los procesos. No obstante, frente a esta regla, la Corte consideró, como única excepción, la audiencia del juicio oral contemplada en la jurisdicción penal, que deberá ser presencial, a menos que por motivos de fuer za mayor, debidamente acreditados ante el juez, se concluya que la persona puede comparecer a la audiencia de manera virtual.
A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; o por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones pr ocesales; entre otras múltiples y muy diversas circunstancias de fuerza mayor que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento.
La decisión de la Corte de preservar la presencialidad para la audiencia del juicio oral en materia penal se adoptó como una medida encaminada a proteger las garantías básicas de la integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad.
La Corte resaltó que el proceso penal tiene una particularidad que no existe en otro tipo de actuaciones judiciales, ya que la libertad personal de quien está siendo procesado puede resultar comprometida con la declaratoria de responsabilidad y la imposición de una pena de prisión, la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico. Sumado a ello, y no menos importante, está el interés de la sociedad en general, y de las víctimas en particular, en que se esclarezcan y castiguen los hechos que afectan más gravemente a las personas.
En este sentido, la modalidad virtual en el desarrollo de la audiencia del juicio oral apareja mayores riesgos de que la verdad no se construya correctamente o no sea siquiera aproximativa, en un proceso en el que la 12 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. verdad, como ya se ha puesto de relieve, “es directamente un valor de libertad”3.
Así, por ejemplo, la práctica de la prueba testimonial en el proceso penal tiene muchas cautelas, como aquella que exige que los testigos sean interrogados de manera separada para qu e no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden (artículo 396 CPP), o que no puedan consultar documentos, salvo cuando el juez así lo autorice (artículo 392 CPP).
El cumplimiento de estas exigencias se dificulta en gran medida o se imposibilita cuando la audiencia se celebra de manera virtual y, por ejemplo, el testigo alega problemas de conexión y abandona la diligencia, o consulta documentos que no están a la vista del juez, o rinde su testimonio acompañado de otras personas sin que el juez logre percibirlo, por citar sólo algunos supuestos.
Estas dificultades afectan también a los demás medios de prueba, en tanto son introducidos al juicio a través de la prueba testimonial. Como fundamento del mencionado condicionamiento, la Corte también t uvo en cuenta otros factores que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal, como los problemas de conectividad -usuales en ciertos territorios del país- que producen cortes de conexión y retrasos o interrupciones del audio y la imagen.
Además, la virtualidad en el desarrollo de la audiencia del juicio oral también puede debilitar en gran medida otra de las manifestaciones básicas del derecho de defensa, que tiene que ver con la garantía de que el acusado pueda comunicarse de manera libre y confidencial con su defensor durante el desarrollo de la audiencia…” 5. Corolario es que, lo que hoy es la regla general en cuanto a la realización de audiencias, esto es, que la práctica probatoria presencial o virtual en las diversas especialidades o jurisdicciones está dada a la discrecionalidad del juez como director del proceso, tiene una excepción que diferente al origen sociológico de esa, surge más bien como una expresión de la cautela que la Corte Constitucional ejerce para armonizar los procesos evolutivos con los contenidos dogmáticos de la Carta; esta que equivale a que la práctica p robatoria en los juicios 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-134 de 2023 publicada el 3 de mayo de 2023 mediante comunicado oficial No. 14. 13 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. orales, será de forma presencial, con la única excepción de que se trate de una circunstancia revestida de fuerza mayor. 3.- Sobre las nulidades. – El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”; a su vez, el artículo 458 adjetivo penal estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causa l diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA); que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD, ÚLTIMA RATIO O MEDIDA HERÓICA); y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN Y DE CONVALIDACIÓN ) 6.
En palabras de la Corte: “La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. 14 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (p rincipio de residualidad).» Es así que, vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación. 4.- Del principio de limitación en la apelación. – Para entender esta norma rectora del procedimiento penal, en este escenario debe precisarse que la sentencia de segunda instancia no es una entidad aislada e independiente, sino que se integra al fallo de primer grado (unidad decisoria); así, toda apelació n comporta un ejercicio dialéctico en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis la impugnación. De ese antagonismo es que surge lo que será objeto de decisión del recurso en segunda instancia. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte ha dicho que “ el fallo de segundo grado no puede entenderse como una decisión en la que se aplica un nuevo juicio de responsabilidad.
Si en primera instancia se condenó al procesado, el ad quem 15 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. habrá de examinar la corrección de las razones en que se funda tal determinación, en respuesta a las razones de refutación planteadas por el impugnante” 7. 5.- Análisis del caso concreto. – Según hemos advertido, son dos las peticiones que pone a consideración de esta Sala el recurrente: la primera tiene que ver con la pretendida invalidación de la actuación, en aplicación de una sanción procesal con fuerza de nulidad, según la formula, porque el juicio oral tuvo irregularidades consistentes, por un lado, al haberse realizado en forma virtual; por otro, debido a que hubo un flujo de preguntas sugestivas a varios testigos, realizadas por la Fiscalía durante la fase de interrogatorio directo; finalmente, porque considera que los testigos de cargo estuvieron contaminados en sus decl araciones, por haber escuchado lo dicho por los demás. Sobre ese primer aspecto habrá que decirse, desde ya, que no está llamada a prosperar la solicitud de nulidad, habida cuenta que para la fecha en que se llevó a cabo la practica probatoria del juicio oral (2 de diciembre de 2021) 8, que sirvió de sustento para el convencimiento del juzgador en torno a la consecuente emisión de la sentencia de condena, la realización virtual de audiencias obedecía a la regulación establecida por las previsiones del Decreto Legislativo 806 expedido el 4 de junio del 2020, según el cual era consecuente realizar todas las audiencias con la utilización de medios virtuales, eso sí, facilitando la presencia de todos los sujetos procesales, inclusive de forma telefónica. 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de febrero de 2024.
Rad. 58.661. SP185-2024. M.P. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN. 8 Ibidem. Archivo No. 23 del cuaderno de la primera in stancia. 16 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. Ello se entiende era de esa manera, por cuanto se trataba de un momento crítico para la salubridad del país y el aislamiento y medidas de contención debían ser estrictas en función del interés general.
La inconstitucionalidad de esa regla consolidada en la Ley 2213 de 2022 fue establecida por la Corte Constitucional solo hasta el 3 de mayo de 2023 y en consideración a otro estado de cosas que acaecían en la sociedad para ese momento. No existe, entonces, alguna irregularidad en que el juicio oral se haya efectuado mediante el uso de herrami entas virtuales, pues, para ese momento histórico-procesal, ha quedado verificado que ello operaba en observancia de los cánones legales y reglamentarios aludidos en acápites precedentes.
Se acentúa lo anterior cuando tal postulación de recisión es vista a través de los principios que rigen las nulidades, mismos que, como se vio, operan de forma concurrente y no alternativa. Como no se hizo alusión a ninguno de esos parámetros que permiten dilucidar si el defecto que se demanda tiene la importancia o alca nce que se requiere para efectos del decreto de tal sanción procesal -principio de acreditación-, la conclusión que se obtiene es que el proceso transcurrió legítimamente y que la postulación del recurrente solo trasluce a este análisis como un argumento desesperado e infundado, que claramente no afecta la actuación. Ahora, la postulación que tiene este mismo objeto, pero se encuentra fundada en presuntas preguntas indebidas hechas por la Fiscalía, según el recurrente, en varias oportunidades e n el juicio y relacionadas con la naturaleza sugestiva y/o capciosa de los interrogantes durante 17 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. el interrogatorio directo, ha de decirse que tampoco tiene virtud de prosperidad debido a lo siguiente: En primer lugar, indistintamente si se trata de una pregunta permitida o prohibida, es claro que la sistemática procesal penal prevé la oportunidad para que los sujetos partes e intervinientes, de acuerdo al interés jurídico que les asista dentro del trámite, puedan controlar las preguntas de la contraparte como una clara manifestación del derecho de defensa, en tanto a la confrontación y contradicción. Siendo así, quien teniendo dicha posibilidad de ataque o refutación dentro del escenario del juicio oral y el interrogatorio cruzado, no ha hecho uso oportuno del régimen de OBJECIONES que le permite oponerse no solo a la forma de la pregunta, sino también al tema o temas en ella contenidos e inclusive a las respuestas, no puede luego pretender la sanción del proceso con un supuesto de hecho que cataloga como defectuoso, pero que, cuando tuvo la oportunidad de impugnarlo, solo manifestó su aquiescencia y coadyuvancia guardando silencio.
De lo anterior puede colegirse no solo que la defensa, con su actuar dentro del proceso, muestra la falta de cumplimiento al PRINCIPIO DE PROTECCIÓN, sino también al de CONVALIDACIÓN, comoquiera que si el yerro invalidante hubiera existido, de todas formas su postura pasiva y poco diligente, daría lugar a su ratificación vía revalidación basada en el silencio. 18 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR.
NI. 32830. Los anteriores razonamientos sirven también para dar respuesta al último de los argumentos de nulidad que propuso el recurrente, que tiene que ver con el presunto incumplimiento, en la recepción de los testimonios, de lo preceptuado en el artículo 396 del C.P.P., referente a que los testigos serán interrogados separadamente. Y es que se duele el apelante de la circunstancia que, cuando depusieron los testigos de cargo, la víctima y su madre, también declarantes, coincidían en tiempo y lugar y por tanto escuchaban el testimonio de la otra.
Sin embargo, verificada la grabación correspondiente 9, tal situación nunca fue objeto de oposición o siquiera relievada al señor Juez de Conocimiento, Director de la audiencia, para que asumiera medidas de corrección, entonces no se entiende como se deja transcurrir una actuación presuntamente constitutiva de un yerro -para el trascendente- y tan solo hasta la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria adversa a sus pretensiones, se presentan argumentos para invalidarla; como se dijo, es evidente que ello se aparta de los PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN Y CONVALIDACIÓN. Aúnese a lo anterior que, en lo relativo a estos dos últimos aspectos o críticas de la apelación, las situaciones denunciadas tampoco resultan ser de tal trascendencia para significar la anulación del trámite, por cuanto antes de remitirse a dicha sanción, el ordenamiento jurídico, conforme a los artículos 401, 402, 403 y 404 del C.P.P. dispone que las cuestiones atinentes a la apreciación del testimonio corresponden al juez al momento de la valoración, atendiendo los criterios que ahí se hallan dispuestos, resaltándose en esta oportunidad lo atinente al “comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio”; es decir que existen medidas profilácticas ordinarias dispuestas por la ley 9 Expediente digital.
Documento No. 25 y 26. Grabaciones 1 y 2 del juicio oral. 19 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. para las cuestiones planteadas por la defensa, sin necesidad a acudir al decreto de la mayor ineficacia procesal (nulidad). Ya en lo que corresponde a la pretensión de revocatoria de la sentencia condenatoria, para la eventual emisión de una en sentido absolutorio, la apelación contempla, como único fundamento, un interrogante del siguiente tenor: “¿Como iva a conocer el procesado que la supuesta víctima estaba con el ciclo menstrual y enferma para preparar una pastilla que después la dejaría inconsciente, si en teoría ellos no se conocían? (errores de redacción propios); y una afirmación bajo la siguiente literalidad “Además la víctima afirma que probablemente la acceden en un camino, lo cual es ilógico porque pueden subir y bajar personas”.
Ningún otro argumento, justificación o razonamiento se agregó a esas escasas manifestaciones, situación que resulta in habilitante para adentrarse a un juicio valorativo sobre el acervo de pruebas que milita en el asunto, en orden a establecer, nuevamente, la materialidad y responsabilidad ya declarada, pues no se sabe cuáles, o qué parte de los argumentos expresados por el a quo son los que el recurrente ataca, menos puede conocerse la tesis planteada por la defensa que debe contraponerse con la esbozada por el juzgador.
Lo más que se puede inferir de esos insumos impugnatorios, es un aparente cuestionamiento a la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia, empero, ocurre que no se alude a qué prueba en específico se dirigen las críticas o cuestionamientos, si es al órgano de prueba como tal (credibilidad) o al valor suasorio dado a ellos.
No puede así asumirse la alzada, como si se tratara del ya extinto “grado 20 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830. jurisdiccional de consulta”, que exigía la revisión oficiosa de la forma y fondo del fallo de primer nivel. Son, en esa medida, argumentos etéreos los que plantea el recurrente, a efecto de cuestionar la legalidad del fallo.
Ideas abstractas y deshilvanadas que no encuentran coherencia con la tesis exculpatoria que trató de construirse como respuesta a l a de la acusación, durante el curso de la etapa de juicio. No hay razón suficiente para motivar el estudio oficioso de todo lo actuado en primera instancia, como parece sugerir el escrito de apelación presentado por el recurrente, pues carece de la mínim a pero seria y concreta carga argumentativa que se requiere para desatar el ejercicio dialectico llamado a operar en este tipo de actuaciones.
Como los mecanismos de defensa utilizados por el recurrente no han logrado socavar en lo más mínimo la sentencia impugnada; el primero, de la nulidad, por faltar al cumplimiento de los principios que rigen la materia, y el segundo, por ineptitud argumentativa de la alzada, la providencia apelada se mantiene incólume y en esa medida ha de ser confirmada en su integridad.
Sin más consideraciones al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
21 JOSÉ FERNANDO HIGIDIO BURBANO ACCESO CARNAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD PARA RESISTIR. NI. 32830.
PRIMERO: DENEGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad el 2 de diciembre de 2021, en contra del señor JFHB, en punto atinente a la valoración probatoria, por sustentación indebida del mismo, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DESPACHAR NEGATIVAMENTE la solicitud de nulidad del proceso, extendida por el abogado defensor de los intereses jurídicos del señor JFHB, de conformidad con los argumentos vertidos en la parte considerativa de esta sentencia; como consecuencia de ello se dispone CONFIRMAR la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad el 2 de diciembre de 2021, en contra del señor JFHB.
TERCERO: Esta decisión queda notificada en estrados. Se informa que contra el punto segundo procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE y CÚMPLASE. SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado HÉCTOR ROVEIRO ÁGREDO LEÓN Magistrado 22