TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintiocho de marzo de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 99 003 2023 01495 01 - Procedencia: Superintendencia Financiera Ernesto Rengifo García vs. AFP Protección S.A. Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 11 Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra la sentencia de 24 de julio de 2024, proferida por la Superintendencia Financiera, en el presente proceso verbal de protección al consumidor de Ernesto Rengifo García contra la Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección S.A. (AFP Protección S.A.).
ANTECEDENTES 1. Pidió el demandante1 que se declarara vulnerados sus derechos a recibir “servicios con estándares de seguridad y calidad”, “información veraz y oportuna” y “debida diligencia en la prestación del servicio”, en relación con el contrato de adhesión al portafolio de inversión PEI, toda vez que –adujo en su demanda- la Administradora de Fondos de Pensiones demandada incumplió sus deberes legales en tal sentido, tanto más cuando omitió dar respuesta oportuna a solicitudes, quejas y reclamos, no brindó colaboración al Defensor del Consumidor Financiero y trasladó injustificadamente el riesgo de la volatilidad de la inversión al cliente, motivos por los que procede la terminación de ese contrato.
Que, 1 Pdf 01, cuad. ppal. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 en consecuencia, se condenara a dicha Administradora2 a pagar los siguientes valores: (i) $2.597.926 “correspondientes al valor indexado a enero de 2019 del valor total de la inversión desde junio de 2018”; (ii) $518.489.066, monto compuesto por los $400.000.000 del valor total de la inversión para el 31 de enero de 2019, resultante de dos aportes de $200.000.000, más $118.489.066 “correspondientes a la indexación a febrero de 2023 del valor total de la inversión desde enero de 2019”. 2.
Como fundamento de las pretensiones expuso que el 30 de agosto de 2017 se afilió al fondo de pensión voluntaria ofrecido por la demandada (cuenta individual 850250084), motivo por el que el 6 de septiembre trasladó a ésta última los aportes que tenía en la AFP Porvenir S.A., los cuales sumaban el total de $923.003.845, capital que fue depositado en el portafolio cerrado “Protección Recaudador” y comenzó a generar rentabilidad del 4,37% efectivo anual.
Comentó que para el manejo de su cuenta pensional, el 26 de septiembre de 2017 otorgó poder especial a su esposa Martha Helena Orozco, quien se encargaría de todos los pormenores relacionados sobre el particular ante la Administradora demandada, de manera que dos días después Adriana Romero Rodríguez, representante comercial de la AFP, se reunió con la referida apoderada y le ofreció como alternativa apetecida y exclusiva un portafolio abierto de inversión con riesgo moderado, denominado Patrimonio Estrategias Inmobiliarias (PEI).
Indicó el demandante que modificó la distribución de su inversión así: $27.732.013 (portafolio “Acciones Pesos”), $27.732.013 (portafolio “Acciones Europa”), $776.496.371 (portafolio “Protección Balance Moderado”) y $92.440.044 (portafolio “Balance Conservador”), con lo 2 Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) 2 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 cual obtuvo rendimientos en los periodos posteriores expresados en tasas porcentuales “efectivo anual” (-0,26%, 10,01% y 14,07%), esto permitió que el saldo de ahorro pensional se incrementara hasta $954.606.175.
Mencionó que el 22 de diciembre de 2017 la referida asesora comercial insistió en la opción de trasladar dinero al portafolio PEI, el cual consistía en inversiones en finca raíz de baja volatilidad, y el 16 de febrero de 2018 dijo –la asesora– que había cupo por $200.000.000 para invertir en dicho portafolio; mientras tanto el ahorro pensional comenzó a tener rentabilidad negativa en los otros portafolios donde estaba depositado (11,45%, -23,00% y -9,36% efectiva anual), de modo que con corte 31 de marzo de 2018 el saldo se redujo a $929.848.560.
Fue así como el 19 de febrero siguiente solicitó –el demandante– trasladar $200.000.000 desde el portafolio “balanceado moderado” al portafolio PEI, y en fechas posteriores la asesora comercial dijo que había conseguido la opción de ampliar el cupo y fue insistente en acoger esa ampliación. Señaló el 13 de junio de 2018 como el momento en que se formalizó su afiliación al portafolio PEI con cuenta individual 850381778, con la condición de permanecer mínimo un año sin retiro de aportes; así, posterior a esa calenda se observó que la inversión de $200.000.000 lograba rentabilidades de 4,06%, 13,06%, 7,84%, 9,82%, 10,17% y 1,98% efectivo anual, de modo que el saldo se incrementó a $205.729.810 con corte 31 de diciembre de 2018.
Explicó que en el entretanto la asesora comercial sugería invertir más dinero en ese portafolio, porque era una alternativa muy apetecida y que el “cupo se está llenando”, para lo cual informó que, si el demandante no 3 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 tenía dinero adicional disponible, podía participar con recursos que tenía en el Fondo, y aunque en un momento afirmó que se habían agotado los cupos, posteriormente dijo que había conseguido un nuevo cupo para ampliar la inversión (9 de enero de 2019), recomendación que reiteró los siguientes días a la señora Martha Orozco, hasta que logró que el 18 de enero de 2019 el demandante solicitara trasladar otros $200.000.000 desde el portafolio “Protección Recaudador” hacia el portafolio PEI.
Precisó que de esa manera el saldo en PEI se incrementó a $407.494.276 con corte 31 de enero de 2019, y obtuvo rentabilidades del orden de 7,41%, 4,73%, 6,26%, 5,96%, 8,11%, 1,75%, 7,38%, 7,98%, 7,56%, 8,40%, 9,07%, 13,61%, 5,83%, 9,42%, 9,29%, 4,02%, 3,85%, 0,21%, 4,53%, -1,55%, 3,33%, 1,42%, 3,08% y 5,45% efectiva anual, por ende, el saldo logró alcanzar el rubro de $451.136.898 con corte 31 de enero de 2021.
Sin embargo, detalló el demandante que en periodos posteriores la rentabilidad tuvo variaciones con tendencia a la baja (-12,16%, 0,47%, 3,47% y -88,80% efectiva anual), así, el saldo se redujo a $375.877.466 para el 30 de junio de 2021, hecho que la asesora comercial informó a la señora Martha, junto con la explicación de que fue la Superintendencia Financiera quien cambió la metodología de valorización de los títulos PEI, pues antes se hacía según el precio patrimonial y a partir del 1º de junio de 2021 quedó que se hacía según los precios que fijara el mercado, esto conllevó a que dichos títulos se desvalorizaran en -49,34%.
Relató la preocupación de su esposa y las justificaciones ambiguas que la asesora comercial le daba, quien se limitaba a decir que todo se debió a la crisis por pandemia, que los valoradores del mercado castigaron la inversión, que es una situación temporal y que en todo caso es una buena 4 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 inversión que evolucionará rápidamente (tiempo incierto), visto que en años anteriores estuvo estable.
Puntualizó que en meses posteriores la rentabilidad estuvo en el orden de 46,70%, -39,57% y 2,85% efectiva anual, de modo que el saldo quedó en $372.912.495 con corte 30 de septiembre de 2021, de allí que continuara la preocupación de la señora Martha, quien manifestó a la asesora comercial la intención de recomponer el portafolio. Especificó que la inversión continuó con índices negativos, motivo por el que la señora Martha preguntó sobre los requisitos de retiro, frente a lo cual la asesora dijo que no se impondría penalidad alguna, solo que el mercado castiga el valor con un 18% de descuento y era preferible esperar porque hay optimismo de recuperación, por cuanto que se tratan de multiactivos de excelentes resultados en los que ninguna intención hay de liquidar, de allí que la asesora diera parte de tranquilidad en el entendido de que cuando haya mejoría de la valoración, el cliente podría hacer la gestión de retiro si es que en para ese momento aún mantenía esa misma decisión. Refirió que en el periodo siguiente la rentabilidad fue de -73,43% efectiva anual y el saldo se aminoró a $330.894.993 para el 30 de noviembre de 2021, situación que incrementó la angustia e impaciencia de la señora Martha, sentimientos que comunicó a la asesora comercial, quien a su vez insistía en tener paciencia, recomendaba no retirarse porque poco a poco se reactivaría el sector inmobiliario en áreas comerciales; con todo –relató el demandante– su esposa Martha exteriorizó la molestia por no tener datos de tiempos estimativos, el notorio fracaso del portafolio (PEI) y la eventual frustración de no poder 5 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 retirar pronto el dinero ante la cercanía de la fecha en que el demandante cumpliría los requisitos para acceder a su pensión (febrero de 2022).
Anotó que la rentabilidad continuó variable con algunos datos positivos y otros negativos (31,33%, 43,64%, 11,38%, -36,25% y -13,86% efectiva anual), esto implicó que también variara continuamente el saldo de la inversión, a tal punto que el saldo se contrajo a $226.641.206 con corte 30 de septiembre de 2022, de modo que la señora Martha insistió en consultar cuáles eran las posibilidades de retiro y en cuánto se materializaría la pérdida del capital, pero ante las respuestas confusas de la asesora y las explicaciones genéricas y dilatadas de la AFP, pidió – Martha– reunión con un profesional especializado en el PEI que le diera una asesoría clara e idónea para la toma de decisiones del demandante, la cual nunca le brindaron pese a acudir a la mediación del Defensor del Consumidor Financiero.
Indicó que la situación empeoró con saldos devaluados de $189.860.525 (31 de octubre de 2022), $167.430.394 (30 de noviembre) y $173.871.582 (31 de diciembre); esto conllevó a que la señora Martha exigiera respuestas claras, pues no entendía cómo un portafolio conservador resultara con menoscabo superior al ¾ de la inversión, aunado a la temerosa advertencia de que si bien la AFP podía vender los títulos del demandante en el mercado público de valores para proceder con el retiro del portafolio, el perjuicio se materializaría al perder aproximadamente el 70% del capital invertido debido a la baja cotización de los títulos en dicho mercado; por ende, lo natural fue que la señora Martha reprochara a la asesora el mal consejo de no sacar el dinero del portafolio en los inicios de la pandemia. 6 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Agregó –el actor– que después de varios reclamos para que le enviaran los extractos del comportamiento de la inversión, logró conocer que con corte 31 de enero de 2023 el saldo disminuyó a $166.072.495, razón por la que el 9 de marzo siguiente presentó reclamación directa por el dinero perdido a causa de la desvalorización del portafolio PEI, debido a la conducta negligente de la demandada, cuya respuesta de 14 de marzo fue insatisfactoria y sin atender las concretas inconformidades por el mal servicio financiero, en la medida en que se mantuvo en la omisión de brindar asesoría con un profesional experto en la materia y se limitó a decir que el rendimiento deficiente del portafolio obedeció a las condiciones cambiantes del mercado. 3.
La sociedad demandada se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) ausencia de la obligación de preservar la inversión y generar rendimientos; (ii) no hay responsabilidad por liquidez del portafolio para atender solicitudes de retiro; (iii) cobro de lo no debido; (iv) ninguna causal procede para declarar la terminación del contrato;
(v) cumplimiento de deberes legales; (vi) cualquier otra excepción que se encuentre probada3. Al respecto, explicó que la alternativa cerrada del Patrimonio Estrategias Inmobiliarias (PEI), es un portafolio de inversión en dicho patrimonio autónomo del que se emiten títulos de contenido participativo, cuya valoración se hacía según su contenido patrimonial; empero, la Superintendencia Financiera cambió la metodología en Circular Externa 006 de 2021, e impuso que esa valoración se hiciera conforme a los precios que fije el mercado de valores (mediante un proveedor de precios), de modo que el valor de los títulos ahora se determinaría según las dinámicas del mercado en el contexto económico colombiano, de allí 3 Pdf 011, cuad. ppal. 7 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 que situaciones como la emergencia sanitaria por pandemia, coyunturas internacionales y locales, y decisiones del gobierno nacional incidieron en que el título PEI se desvalorizara ostensiblemente, situación no imputable a la AFP, quien brindó toda la información y asesoría acerca de las características del portafolio, sus riesgos y limitaciones de liquidez según consta en el contrato de adhesión firmado por el demandante, quien de esa forma conocía todas las implicaciones de invertir en el PEI. 4.
El demandante descorrió el traslado de las excepciones con la exposición de argumentos para que fueran desestimadas, y la solicitud de pruebas4. LA SENTENCIA APELADA El funcionario de primera instancia, en la sentencia apelada5, tuvo por no probadas las excepciones propuestas por la demandada, entidad a la que declaró “civil y contractualmente” responsable, y la condenó a pagar en el lapso de 8 días, la suma de $427.986.965,42 a favor del demandante de la siguiente forma: “(i) con cargo al portafolio por el tanto que corresponda al momento de la redención en cumplimiento de esta sentencia; y (ii) por el saldo que resulte entre la sustracción del valor condenado y pagado con cargo al portafolio, se sufragarán con los dineros de la demandada”, y que vencido ese término se causarán intereses de mora (art. 884 del C. Co.).
Denegó las demás pretensiones de la demanda, se abstuvo de condenar en costas y advirtió a la demandada sobre acreditar el cumplimiento de la sentencia al tenor del art. 58, numeral 11, de la Ley 1480 de 2011. 4 5 Pdf 021, 022 y 027, cuad. ppal. Pdf 079, cuad. ppal. 8 9 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Tras referir la normatividad aplicable en relación con la acción de protección del consumidor financiero para este tipo de asuntos, y de transcribir varios apartes del reglamento del Patrimonio de Estrategias Inmobiliarias (PEI), estimó, en resumen, que ninguna duda surge en relación con la celebración del contrato en cuestión, visto que en realidad la discusión se contrae a determinar si la demandada cumplió con sus deberes de información y asesoría para con el demandante, con el propósito de que éste último pudiera retirarse del portafolio en diciembre de 2021.
Fijada de esa manera la controversia, precisó el a quo que el demandante se adhirió al PEI el 18 de junio de 2018, empero, para esa época el Decreto 661 de 2018 que estableció los procedimientos de “asesoría, recomendación profesional, consejo profesional, perfil del cliente y del producto, así como el análisis de conveniencia” aún no se encontraba vigente, pues su aplicación estaba condicionado a regulación posterior por parte de la Superintendencia Financiera.
Explicó que la normatividad en vigor era el Decreto 2555 de 2010, el cual solo contenía algunos criterios generales relativos a las cargas de información objetiva, oportuna, completa, imparcial, clara y comprensible, “así como que de manera previa a la realización de la primera operación, se debe informar al cliente la naturaleza jurídica y características de las operaciones de intermediación que se están contratando, las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos y los riesgos inherentes a los mismos”.
También refirió el art. 3º de la Ley 1328 (en concordancia con la Ley 1480), norma en la cual se impone a las entidades vigiladas del sector 10 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 financiero el deber de información y la debida diligencia en el ofrecimiento de productos a los consumidores, para propender que éstos logren satisfacer sus necesidades.
Resaltó el funcionario a-quo que al suscitarse controversias en las relaciones de consumo, es la entidad vigilada quien tiene la carga de demostrar que brindó la información y asesoría al tenor de las normas citadas (art. 167 del Cgp), no solo por su posición dominante y calidades profesionales, sino también por la negación indefinida del demandante de que no recibió información ni asesoría idónea para sus inversiones, en especial por los riesgos que debía asumir y las condiciones a cumplir para proceder al retiro del dinero del portafolio PEI.
Citó reglas del ente Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, el cual consagró el principio de trazabilidad con el fin de verificar y auditar las condiciones en las cuales se surten el procesamiento de órdenes en el mercado de valores, junto con la obligatoriedad de contar con un manual que permita recibir, modificar y cancelar esas órdenes “a través de un medio verificable”, que deberá “ser almacenada de manera íntegra y protegerse de alteraciones posteriores”6.
También hizo alusión al reglamento del portafolio PEI (prueba aportada al expediente), el cual también consagra el deber de asesoría junto con los términos y condiciones para el suministro de recomendaciones por parte de profesionales, con la observación de que se aplicarían los nuevos lineamientos previstos en el Decreto 661 de 2017 una vez la Superintendencia Financiera reglamentara el tema. 6 REGLAMENTO CORPORATIVO Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Bajo la óptica de ese contexto regulatorio y la actividad probatoria de las partes, determinó que la demandada no demostró que haya brindado información cierta, suficiente, veraz, comprensible, clara y oportuna al demandante, que le hubiera permitido conocer de los riesgos del portafolio PEI, en particular por el obstáculo que implica tener que permanecer en un listado de espera por tiempo indeterminado para lograr el retiro de su dinero de dicho portafolio.
Advirtió que la demandada no podía exonerarse de responsabilidad so pretexto de que el consumidor financiero tenía la obligación de informarse, indagar y revisar todos los términos y condiciones del producto al que adhirió según el artículo 6º de la Ley 1328, porque aún en caso de que el cliente omitiera tener esas precauciones, la AFP tenía la obligación como regla general de dejar la trazabilidad verificable de que brindó la información y la debida asesoría según las normas citadas al tratarse del mercado de valores, tanto más cuando el artículo 7.3.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 preceptúa como deberes generales “proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan”, informar “…a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara”, aspectos tales como “…la naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que se están contratando, y las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos; así como los riesgos inherentes a los mismos”.
Mencionó el a quo que pese a que el demandante y su esposa reconocieron no haber leído detenidamente las condiciones del portafolio 11 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 al cual el primero adhería, lo que quedó claro es que no habría posibilidad de retiro durante el primer año, sin que la asesora les explicara que luego de transcurrido ese término, las opciones de redención de los recursos mediante la participación de otro cliente ya vinculado o la enajenación de los títulos en el mercado de valores serían de difícil realización, y que esto implicaba que el demandante permaneciera vinculado al portafolio por tiempo indefinido y en lista de espera.
Especificó que si bien el cliente podría deducir ese riesgo si hubiera leído de modo analítico los términos y condiciones, consideró que debía recordar que en el marco de la acción de protección al consumidor a la AFP se le exige obrar con máxima buena fe y lealtad contractual (art. 871 del C. Co.), de manera que no era aceptable pretender que el consumidor tuviera que hacer inferencias lógicas o interpretaciones contractuales, ni presumir que con la sola firma del contrato de adhesión había entendido en qué consistían las condiciones del retiro y sus efectos prácticos.
Reprochó el hecho de que la asesora comercial de la AFP supusiera que el demandante, en su calidad de abogado que con anterioridad tenía recursos provenientes de otro fondo de pensiones voluntarias, tenía toda la información del portafolio PEI y que la había comprendido, pues tal postura lo que en realidad denota es que no hizo la debida verificación de las necesidades del cliente y sus expectativas, en la medida en que era importante tener en cuenta que se trataba de ahorros destinados a lograr una mejor pensión, aspecto este último que concuerda con el testimonio de Juan Sebastián Maya Arango, director de portafolios especiales y que manejaba el PEI, quien reconoció que ese tipo de inversiones tienen como finalidad la pensión, de allí que la edad del cliente tuviera relevancia para efectos de la redención de los recursos. 12 13 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Llamó la atención en que el contrato de vinculación o manual no permite conocer cuál era el riesgo ni hasta dónde era posible afrontar la pérdida, por cuanto solo dice que se trataría de un inversionista con riesgo moderado que tendría “…un portafolio diversificado de activos inmobiliarios que ofrezca unos flujos con baja volatilidad”, cuya “…composición de este Portafolio será dinámica, dependiendo de las oportunidades identificadas en el mercado, con el objetivo de maximizar los retornos de los Inversionistas, manteniendo un perfil de riesgo moderado”, datos estos insuficientes, pues no dejan claro qué es un riesgo moderado, qué es baja volatilidad ni cómo esas condiciones podrían afectar el dinero de la inversión. Sostuvo que aún en el escenario de considerar como razonables ambas posturas de las partes, esto es, que el demandante entienda de que se trataba de una inversión de bajo riesgo en la cual podía retirar el dinero sin problema después de cumplido el año de permanencia, mientras que la demandada afirma haber informado de que se trataba de una inversión de alto riesgo y largo plazo para obtener mayor rentabilidad, con limitaciones para el retiro y que el cliente actuaba no con el propósito de una pensión sino como un inversionista, precisó el funcionario de primera instancia que para resolver tal controversia debe preferirse la interpretación más favorable al consumidor (arts. 4º y 34 de la Ley 1480), tanto más al tratarse de un contrato de adhesión en materia financiera, en el que la demandada no puede permitir que el consumidor mantenga algún atisbo de duda acerca de las condiciones contractuales, ni que haya lugar a interpretaciones o suposiciones, deberes cuyo cumplimiento bien podía demostrar mediante grabaciones o actas de las reuniones con el cliente conforme a la libertad probatoria (medios verificables).
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Afirmó que, vista la finalidad de la inversión para efectos de la pensión del demandante, la debida diligencia de la demandada consistía en que llegado el momento (febrero de 2022) preguntara expresamente y con suficiente claridad al cliente si redimía la inversión o continuaba en el portafolio, cosa que no hizo, pues guardó silente conducta ante la situación que presentaba el PEI.
Se abstuvo de profundizar en las tachas de sospecha de los testigos Martha Orozco y Juan Maya, toda vez que fueron medios probatorios que valoró de modo estricto conforme a las circunstancias del caso, y tampoco se pronunció en relación con la carta de septiembre de 2022, por la cual la demandada explicó al demandante las razones por las cuales no podía atender la solicitud de retiro del portafolio, pues es un hecho posterior al momento en que se materializó el perjuicio, esto es, la imposibilidad del actor de redimir su dinero en febrero de 2022 para fines de la pensión. Tampoco analizó la cuestión concerniente a la omisión de la demandada en permitir una reunión con un profesional experto en el portafolio PEI, en tanto que en nada cambia ni aporta a los fundamentos ya explicados.
Valoró el a quo el listado del comportamiento de la inversión (prueba decretada y practicada de oficio), del cual tomó el saldo de $347.034.207 señalado para febrero de 2022 como el monto a tener en cuenta para efectos de la condena indemnizatoria del perjuicio, el cual indexó conforme al IPC y con corte junio de 2024, operación que arrojó el rubro actualizado de $427.986.965,42.
Puntualizó que no accedería a la pretensión de calcular la extensión del daño en comparación de otro producto financiero con el mismo perfil de 14 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 riesgo, porque no se discutió que el demandante haya tenido un perfilamiento inadecuado ni la necesidad de determinar las características del portafolio frente a otros similares en el mercado, aunado a que esta sería una metodología que caería en terrenos hipotéticos o eventuales que no corresponden a los requisitos del daño indemnizable (cierto y cuantificable).
Estimó que la pérdida adquisitiva de la inversión con posterioridad a 2021, fue un detrimento no atribuible a conductas de la demandada, visto que esa situación se debió a que la Superintendencia Financiera, en Circular Externa 006 de 2021, determinó que los títulos de participación como los del PEI, son de naturaleza dinámica del mercado secundario al estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisiones, de allí que era menester cambiar la metodología de valoración para que se ajustara precisamente a las dinámicas de ese mercado, como en efecto aconteció y conllevó a que la unidades de titulación del PEI se comenzaran a ver afectadas por las fluctuaciones del mercado con tendencia a la baja, lo que igualmente hubiera ocurrido al margen de tratarse de un perfil inversionista moderado que busca baja volatilidad; con todo –puntualizó el a quo– esta situación en nada desvirtúa la responsabilidad de la AFP por el incumplimiento de los deberes que ya fueron analizados.
Detalló que los señalamientos del demandante, relacionados con las cláusulas abusivas que percibió del contrato de adhesión, los trajo a colación de manera tardía en la etapa de alegatos de conclusión, tema que aún si se procediera a su estudio, en nada cambiaría las concusiones dilucidadas para este caso. 15 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 LA APELACIÓN a) La sociedad demandada presentó y sustentó en oportunidad recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos de sus medios defensivos, que estima deben prosperar por cuanto acreditó que cumplió con el deber de asesoría, toda vez que el demandante, por intermedio de su esposa Martha Romero, suscribió el formulario de adhesión a la alternativa cerrada PEI, luego de varias reuniones en las que la asesora Adriana Romero brindó toda la información de los términos y condiciones del portafolio, según explicó esta última en su testimonio.
Afirmó que no puede desconocerse el mérito probatorio del contrato de adhesión, documento en el que consta que el demandante reconoció y aceptó haber recibido información, leyó los términos y condiciones y entendió su significado, aunado a que en el documento hay total claridad en qué consistía el periodo mínimo de permanencia de un año (restricción de liquidez), junto con las condiciones y riesgos que se podían presentar para el retiro de la inversión después de transcurrido ese término, pues se dependería de la facilidades que en el futuro deben presentarse para la negociabilidad del activo.
Insistió en que la tacha del testimonio de Martha Orozco es procedente, debido a que se trata de la cónyuge del demandante y tiene interés directo en el resultado del proceso, que, además, no resulta coherente que a pesar de haber tenido tiempo para revisar y leer el contrato sin que haya manifestado tener dudas ni haber solicitado ampliación de la información, ahora diga que no comprendió el capítulo alusivo a los riesgos inherentes a la alternativa cerrada PEI, incluso –resaltó la apelante– la testigo también negó que su hijo Alejandro Rengifo haya dado órdenes sobre las inversiones en cuestión, en clara contradicción 16 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 con los mensajes de texto de WhatsApp de 29 de marzo de 2021, en los cuales la señora Martha y la asesora Adriana Romero reseñaron lo que habían hablado con Alejandro Rengifo concerniente al rebalanceo del portafolio y los porcentajes para la recomposición de la inversión de pensión voluntaria.
Llamó la atención en la profesión y experiencia del demandante y la esposa, pues el primero ya había estado afiliado en otro Fondo de Pensiones, es abogado profesor de contratos en la Universidad Externado de Colombia, con énfasis en el contrato de fiducia, mientras que la segunda igualmente es abogada y trabaja en la firma de abogados de propiedad de su esposo y también litiga en materia de contratos, trayectoria profesional que negó en su testimonio pese a que la tiene ampliamente publicada en la página web www.rengifoabogados.com Fue enfática en que no hay prueba de que el demandante haya dado orden de retiro de los aportes en diciembre de 2021, sino que por el contrario en los mensajes de WhatsApp quedó constancia de que la asesora Adriana Romero ofreció la posibilidad de retiro, pero el cliente optó por permanecer en el portafolio.
Tildó de equivocada la apreciación del a quo en decir que la AFP estaba en la obligación de tener un manual para la entrega de información y asesoría a los clientes según Resolución 1591 de 2008 de la Superintendencia Financiera, puesto que esas normas solo son aplicables a las sociedades comisionistas de bolsa (art. 51.5). Citó la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, la cual explicó que para este tipo de asuntos no es suficiente que el demandante afirme que no fue asesorado en debida forma como para trasladar la carga 17 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 probatoria al demandado, en la medida en que se iría en contra del debido proceso y el derecho de defensa, con todo –detalló la apelante– en este caso se probó con el formulario de adhesión, junto con los términos y condiciones suscritos por la esposa del demandante, el interrogatorio de este último, y los testimonios de Adriana Romero y Marta Orozco, que el consumidor recibió información completa, veraz y oportuna de la totalidad de condiciones de la alternativa cerrada PEI, incluida la eventualidad de concretarse el riesgo de liquidez que impidiera atender oportunamente la solicitud de retiro de aportes.
Destacó que, conforme a los mensajes de WhatsApp y el testimonio de Adriana Romero, se demostró que al cliente se le informó las razones por las cuales había dificultad en retirar los aportes del PEI, pues no había mercado interesado en la compraventa del activo precisamente por su desvalorización a causa de la pandemia y la entrada en vigor de la Circular Externa 006 de 2021.
Expresó que fue adecuado el perfilamiento de la inversión efectuado por la asesora comercial en la categoría de riesgo moderado según quedó consignado en el contrato de adhesión, en atención a las necesidades y características del demandante, aunado a que el desempeño histórico del PEI indicaba que era una inversión estable que generaba rendimientos, lo cual cambió por el hecho inesperado e imprevisible de la pandemia y la mencionada Circular Externa 006 de 2021, lo que a su vez conllevó a que las solicitudes de retiro que antes se hacían de manera rápida y oportuna, posteriormente tuvieran dificultad de trámite debido a que la transaccionalidad del activo y la negociación en periodos de altísima volatilidad generarían pérdidas no solo a los afiliados, sino también de todos los demás inversionistas, habida cuenta que los índices de valoración tendían a la baja, de manera que la AFP tenía que actuar no 18 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 solo en interés de quien quería retirarse, sino también de todos quienes habían adherido al PEI, de allí que la recomendación haya sido abstenerse del retiro para evitar pérdida real, como en efecto se ha conjurado visto que en los periodos recientes la unidad de titularización ha ganado valor al igual que el saldo actual de la inversión del demandante.
Reprochó que el a quo confundiera riesgo liquidez con restricción de liquidez, pues el primero alude a una condición que puede o no materializarse, mientras que la segunda concierne a la permanencia mínima de un año, en el entendido de que en ese término no puede haber retiros, recomposiciones, ni traslado del dinero a otras alternativas de inversión, así quedó estipulado en el acápite de “restricciones a la liquidez”, de manera que inviable es afirmar que el riesgo liquidez se restringe solo al periodo de un año, porque tal interpretación es contraria a la naturaleza de la inversión y del mercado público de valores.
Puntualizó que la cláusula atinente a las posibilidades de retiro de aportes es armónica con el clausulado restante del contrato, en particular con la siguiente estipulación: “En todo caso, las alternativas aquí descritas serán ejecutadas por Protección S.A. bajo el criterio de no afectación de los afiliados y en desarrollo de sus obligaciones de medio, por lo cual Protección S.A., no puede garantizar la liquidez de las inversiones, sin embargo, realizará su mejor esfuerzo para atender las solicitudes de retiro de los clientes”.
Alegó que el a quo se equivocó en decir que el propósito del demandante para invertir en el PEI era el de la pensión, porque el documento que tomó como referencia concierne a la afiliación del consumidor al portafolio Multinversión en 2017 que no al contrato de adhesión al PEI 19 20 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 suscrito en 2018, además, tampoco obra prueba de que el actor haya querido vincularse a este último con la misma finalidad de la “pensión”; con todo –detalló la apelante– aún si ese hubiere sido el objetivo, esto no implica que la AFP tuviera que garantizar disponibilidad de los recursos invertidos en el portafolio PEI para la fecha en que el demandante cumpliera los requisitos de la pensión obligatoria, en la medida en que un compromiso de tales características desnaturaliza el propósito de un ahorro de pensión voluntaria a largo plazo, en el entendido de que serían recursos económicos destinados a consolidar, preservar y acrecer el disfrute de la vejez más allá de la edad para la pensión obligatoria, sin que sean parte del sistema general de pensiones, de modo que nada obsta para que la inversión tenga diferentes tiempos de maduración con el objetivo de prolongar en el tiempo la duración de esos recursos.
En esa misma línea argumentativa expresó la apelante que ninguna restricción habría para el ofrecimiento del portafolio PEI al aquí demandante, a quien en 2018 le faltaba menos de cinco años para cumplir la edad de pensión, pues debe recordarse que el Decreto 1207 de 2020 que modificó el Decreto 2555 de 2010, en el numeral 2.42.1.1.2., describe la naturaleza y características de los Fondos de Pensión Voluntaria, en particular como mecanismos de captación o administración de dinero u otros activos para gestionarlos de manera colectivos y obtener resultados económicos, con el fin de cumplir uno o varios planes de pensiones, Fondos que podrán ser administrados y gestionados a través de alternativas de inversión y portafolios, correspondiendo estos al conjunto de vehículos de inversión mediante los cuales se desarrollan las operaciones de inversión y las alternativas corresponden a las estrategias de distribución que agregan portafolios de acuerdo con los objetivos de inversión o perfil de riesgo de los partícipes; así –enfatizó la apelante– queda claro que un Fondo Voluntario de Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Pensión no es parte del sistema general de seguridad social, y solo puede ser entendido como un complemento a la pensión obligatoria, de allí que nada obste para que los planes y alternativas de inversión puedan dirigirse al público en general, bien sean afiliados en etapa de acumulación o cotización, o aquellos cercanos a cumplir los requisitos de la pensión obligatoria, e inclusive los ya pensionados.
Agregó que el a quo no tuvo en cuenta que en la inversión del demandante logró valorizarse en junio de 2024, aunado a que el saldo que tomó para efectos de la condena ($347.034.207) no corresponde al de 11 de febrero de 2022, porque el histórico del comportamiento de la inversión para esa fecha indica que el saldo en realidad era de $337.491.152,7. b) El demandante descorrió el traslado de la sustentación de la apelación para que se descarten los argumentos del recurso y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia, junto con la consecuente actualización de la condena conforme al IPC7.
CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la sentencia del funcionario a quo al haber declarado la responsabilidad civil de la demandada por incumplimiento de los deberes de información y asesoría, en relación con las limitaciones, restricciones y riesgos para el retiro de la inversión del demandante en el portafolio PEI, cuestión que se analizará en atención a las puntuales alegaciones de la apelante. 7 Pdf 007, cuad.
Tribunal. 21 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 De entrada se advierte que la respuesta a ese planteamiento consiste en confirmar la sentencia recurrida, con la consecuente actualización de la condena al tenor del art. 383, inciso 2º, del Cgp, toda vez que bajo el enfoque de los derechos del consumidor financiero, es imperioso que las entidades del sector tengan en cuenta las características, propósitos e intereses del cliente, con el fin de que los productos y servicios que le ofrecen satisfagan de forma idónea sus necesidades, junto con la entrega de información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita al consumidor conocer sin lugar a dudas o incertidumbre, cuáles son sus derechos, obligaciones y los costos en los que podría incurrir, deber que fue incumplido por la demandada respecto de las condiciones y limitaciones de retiro de la inversión en el portafolio PEI por parte del demandante, como más adelante se explicará. Precísase que, en punto a la cuantificación de la condena a cargo de la demandada, si bien se observa imprecisión de cuál era el saldo de la inversión para febrero de 2022, momento en que era previsible que el demandante requiriera su retiro del portafolio PEI, en todo caso se advierte que el histórico de extractos es muy variable de un día para otro, con cifras a veces superiores y otras inferiores con comparación con el monto que tuvo en cuenta el a quo ($347.034.207), de allí que en la sentencia de primera instancia esté explicado que para efectos de la reparación integral, deba tenerse en cuenta los criterios de equidad y las circunstancias del daño (art. 283 del Cgp y art. 16 de la Ley 446 de 1998), así, la aludida inconsistencia resaltada por la apelante resulta intrascendente por las razones que al final de esta providencia también se detallarán. 2.
Sea lo primero destacar que el funcionario a quo dejo claro en la decisión de primera instancia –tal como se sintetizó en los antecedentes– 22 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 que ningún reproche de responsabilidad cabe a la demandada por el hecho de que las unidades de titulación del portafolio PEI hayan tenido una fuerte caída de su valor en el mercado de valores a partir de 2021, visto que esa situación correspondió a la expedición de la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera de Colombia que cambió la metodología de valoración, y a las dinámicas inherentes a la negociación de activos en dicho mercado.
Además, también especificó que aquellos aspectos concernientes al perfilamiento del cliente para invertir en el portafolio PEI y la categorización del riesgo en moderado y de baja volatilidad, no tienen incidencia en el análisis de responsabilidad de la demandada, en la medida en que la controversia no estaba enfocada en los factores para el debido asesoramiento con el propósito de obtener las mejores rentabilidades que beneficiaran el ahorro, sino que en realidad la discusión giró alrededor de las condiciones para que el demandante lograra el efectivo retiro de la inversión conforme a las necesidades y el propósito que tenía previsto para el uso de su dinero.
Con esas precisiones, salta a la vista que todos aquellos reparos de la apelante, en los cuales se exculpa insistentemente por la desvalorización del portafolio PEI, el perfilamiento y categorización del riesgo, son inocuos para efectos del recurso vertical, toda vez que sobre esos temas el funcionario de primera instancia le dio la razón y omitió profundizar en estudios económicos, financieros y de mercado por innecesarios e impertinentes para dilucidar la controversia, de allí que este Tribunal tampoco ahonde sobre el particular. 3.
Despejado lo anterior, se observa que los argumentos de la recurrente pertinentes para refutar los fundamentos de la decisión de primera 23 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 instancia, conciernen a que –desde su punto de vista– el demandante y su esposa eran conocedores de las condiciones para el retiro del portafolio y que de acuerdo a sus calidades profesionales, reuniones y conversaciones con la asesora comercial, eran conscientes y entendían las restricciones para materializar en la práctica ese retiro, sin que el propósito pensional del consumidor tenga la virtud de demeritar las específicas condiciones y términos contractuales del portafolio, por cuanto tal característica no fue planteada al momento en que el demandante adhirió al PEI, y aún bajo tal supuesto, nada obsta para que un afiliado cercano a cumplir los requisitos de la pensión obligatoria, o incluso un pensionado, invierta sus ahorros a largo plazo con perspectiva de retiro con fecha muy posterior a la edad de jubilación. Además, el apelante formuló reparos en relación con la distribución de la carga de la prueba en punto a demostrar el cumplimiento de los deberes de información y asesoría, en la medida en que si es el consumidor quien se queja de estos aspectos, pues suya es la carga de probar que la información fue engañosa y la asesoría inadecuada, sin que para el caso sean aplicables las reglas de la entidad Autoreguladora del Mercado de Valores de Colombia, pues la AFP no es una comisionista de bolsa. 4.
En atención a esas puntuales inconformidades de la apelante, adviértese que ninguna discusión se suscitó en que el contrato de adhesión por el cual el demandante se vinculó al portafolio PEI8, se cataloga como una relación de consumo financiero, de modo que aplica las reglas del derecho de protección al consumidor, tanto más cuando la demandada es una Administradora de Fondos de Pensiones, vigilada por la Superintendencia Financiera debido a que sus actividades, operaciones e inversiones las desarrolla precisamente en el sector financiero, de allí 8 Folios 11 a 25, pdf 012, cuad. ppal.
(Documento de Adhesión Alternativa Cerrada Patrimonio Estrategias Inmobiliarias – PEI, suscrito por el demandante el 13 de junio de 2018). 24 25 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 que sea aplicable el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas modificatorias o complementarias, y en particular para este caso, el estatuto del consumidor financiero Ley 1328 de 2009.
De modo que para este tipo de asuntos impera los principios previstos en el art. 3º de la citada ley, en particular la debida diligencia, alusiva a que “Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (se resalta), aunado al principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna: “Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas” (se destaca).
La ley también preceptúa que los consumidores financieros tienen el deber de informarse de los productos o servicios que piensan adquirir o emplear, con la revisión de los términos y condiciones del contrato y sus anexos (art. 6, literales b y d); empero, con la advertencia de que el “no Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes.
De igual manera, no exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros” (parágrafo 1º, art. 6). 4. En esos contornos, no hay duda en cuanto a que en el documento de adhesión al fondo PEI suscrito por la parte actora9, se encuentran las condiciones para el retiro del cliente de ese portafolio y que el demandante no desconoce, puesto que su reproche consiste más bien en que los términos en que están redactadas no son claros, aunado a que analizadas con detenimiento riñen contra toda lógica jurídica si se aplican a raja tabla, porque implicaría total incertidumbre y nugatorio el derecho del consumidor de poder retirar su dinero de dicha inversión, apreciación que encuentra asidero con la sola lectura del clausulado sobre el particular. 4.1.
En efecto, como plazo de la inversión se estipula que: “El plazo mínimo de permanencia en esta Alternativa Cerrada será de un año, contado a partir de la fecha de estructuración de la misma”, además cumplido “el año de permanencia mínima, la liquidez de esta inversión es incierta y dependerá de las condiciones de mercado y las posibilidades de negociación en la Bolsa de Valores de Colombia de los títulos participativos del patrimonio autónomo PEI”; con la advertencia de que no “existe un plazo máximo de permanencia, sin embargo, la duración de esta Alternativa Cerrada está sujeta a la duración del contrato de fiducia mercantil que da origen al Patrimonio Autónomo Estrategias Inmobiliarias y a la duración misma de los títulos 9 Folios 11 a 15, pdf 012, cuad. ppal. 26 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 participativos emitidos en desarrollo de la titularización inmobiliaria Estrategias Inmobiliarias” (se resalta).
En el “perfil del inversionista” se anotó que se trata de un “inversionista que no necesita de liquidez ni en el corto ni en el mediano plazo y entiende que es probable que, dentro de un año, cuando sea posible salir de esta Alternativa por haberse cumplido el plazo mínimo de permanencia, la salida tarde en ejecutarse un tiempo incierto, toda vez que ello depende de las condiciones de mercado para la venta de unidades” (se destaca).
Como fecha de vencimiento se especificó que no había, “pero tiene un período de permanencia mínima de un año, contado a partir de la fecha de estructuración de esta Alternativa. Una vez cumplido este período, la Alternativa permite a los afiliados salir de ella, de conformidad con lo previsto para tales efectos en la cláusula ‘Posibilidad de retiro de aportes’ de este Documento de Adhesión” (se resalta).
En el acápite de “restricciones a la liquidez” se explica que la inversión no tendría liquidez durante el primer año contado desde la fecha de estructuración de la alternativa cerrada, es decir, que durante ese término de ningún modo se “permiten retiros, recomposiciones, ni traslados del dinero a otras alternativas de inversión”, y en el clausulado denominado “posibilidad de retiro de aportes” se precisa que después de transcurrido ese año el retiro se condiciona a dos modalidades: a) Sustitución de Afiliados en el que “Protección S.A. podrá optar por permitir que otro(s) afiliado(s) ingrese(n) a la Alternativa, sustituyendo total o parcialmente la participación del afiliado que desea retirar sus aportes.
Lo anterior, siempre y cuando se cuente con clientes interesados en realizar este procedimiento de sustitución, tanto en las posiciones de 27 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 entrada y salida” (se resalta); b) Venta de participaciones en el mercado secundario en la Bolsa de Valores de Colombia, y para que opere esta modalidad es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: “Que exista un mercado secundario en el que se puedan negociar las unidades del PEI en la Bolsa de Valores de Colombia” (se destaca) y que “el monto de salida sea transable en el mercado, buscando la menor afectación posible del valor de la unidad de PEI” (se resalta), junto con la advertencia de que el “equipo de Inversiones de Protección S.A. podrá tomarse el tiempo necesario para ejecutar la estrategia de salida según las condiciones del mercado de las unidades del PEI” (se destaca).
Incluso, en el mismo clausulado se previene que “las alternativas aquí descritas serán ejecutadas por Protección S.A. bajo el criterio de no afectación de los afiliados y en desarrollo de sus obligaciones de medio, por lo cual Protección S.A. no puede garantizar la liquidez de las inversiones, sin embargo, realizará su mejor esfuerzo para atender las solicitudes de retiro de los clientes” (se resalta).
Como advertencia en el acápite de “consideraciones legales”, se detalló que en “ninguno de los eventos de devolución de dinero, Protección S.A. se hace responsable por daños o perjuicios que pudiera sufrir el inversionista”. Y en la información relacionada con los “riesgos”, fue definido el “riesgo de liquidez” como la que se “presenta durante el periodo de permanencia mínimo (1 año a partir de la Fecha de Estructuración de la inversión) y corresponde a la no disponibilidad de los recursos invertidos antes del cumplimiento del mencionado periodo”. 28 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 4.2.
Del clausulado transcrito –el cual es concordante con otras estipulaciones del mismo documento según precisó la apelante– puede entenderse que todo el tema relacionado con el retiro de la inversión después del año de permanencia se basa en criterios discrecionales o de valoración interna por parte de la AFP, quien se arrogó la potestad –al parecer incuestionable– de evaluar si es viable o no conceder siguiera la posibilidad de que un afiliado pueda retirarse del portafolio, sin apremio de algún límite de tiempo para realizar ese análisis y relegando a un segundo plano de importancia las necesidades o la voluntad del consumidor financiero de redimir los recursos económicos que invirtió. La anterior interpretación es la primera que emerge de manera natural y obvia del contrato, pues no otro entendimiento permite freses como: la liquidez de la inversión es incierta, no existe un plazo máximo de permanencia, es probable que la salida tarde de ejecutarse por tiempo incierto, la AFP podrá tomarse el tiempo necesario para ejecutar la estrategia de salida, se atenderá el criterio de no afectación de los afiliados, no se puede garantizar liquidez y realizará su mejor esfuerzo.
Y no se diga que como el demandante plasmó su firma en el contrato bajo la cláusula de estilo alusiva a manifestar “de manera libre y voluntaria que Protección S.A. me ha brindado la información de las condiciones del producto, de manera clara y previa a mi afiliación al fondo de pensiones”, ha de entenderse que conocía y comprendió todos los pormenores de las condiciones para el retiro de sus aportes luego del año de permanencia, porque en realidad el documento dejó muchos vacíos en la materia que relucen y se hacen ostensibles al tratar de poner en práctica una solicitud de retiro, tal como aconteció en este asunto. 29 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 4.3.
Nótese que si bien la redacción del contrato permite comprender que el portafolio es una alternativa cerrada de inversión, sus mismas estipulaciones –de manera expresa– se remiten a supuestos de incerteza para siquiera atisbar la posibilidad del retiro de un afiliado, y a tiempos totalmente indefinidos para aceptar la decisión y proceder a su materialización, en la medida en que criterios de conveniencia, mejores condiciones del mercado, o simplemente esperar a que se presente la oportunidad son igualmente inciertos, abstractos e indefinidos, que de ningún modo se compadecen con el derecho del consumidor de obtener información cierta sobre el producto financiero al cual está vinculado (art. 3º, literal c, Ley 1328 de 2009). 4.4.
Reconoció la demandada –tanto en la contestación a la demanda como en su interrogatorio10– que es profesional en el ramo financiero para invertir recursos confiados por los consumidores en los Fondos de Pensión Voluntaria, y tratándose del portafolio PEI, ante el hecho imprevisto de la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera que cambió la metodología para valorar las unidades de titulación, hizo un estudio diligente de la situación que la llevó a recomendar a sus afiliados el no retirarse del portafolio, no solo para evitar que sus clientes materialicen la pérdida al tener que vender a una tasa de cotización devaluada, sino también para proteger el mismo portafolio y de toda la comunidad de inversionistas, quienes en general se verían perjudicados, pues al tramitar masivamente las solicitudes de retiro, éstas emitirían una señal al mercado de valores que se traduciría en una estrepitosa caída en el valor del activo financiero.
Sin embargo, ese tipo de explicaciones ilustrativas no se encuentran advertidas ni siquiera a modo de hipótesis en las condiciones del contrato 10 Pdf 011, y archivos multimedia con consecutivos 062 (1h29mm10ss en adelante) y 063, cuad. ppal. 30 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 de adhesión, tampoco en los mensajes de WhatsApp entre la esposa del demandante y la asesora Adriana Romero11, pues en este último medio verificable sobre la asesoría por parte de la AFP al consumidor, las aclaraciones para tramitar la solicitud de retiro concernían solo a que la entidad no lo recomendaba, había optimismo para la recuperación de la inversión, y en todo caso había una lista de espera para tal propósito, sin profundizar en mayores detalles, falta de certeza e indefinición que conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica, generan para cualquier consumidor angustia y desconfianza, como en efecto exteriorizó la esposa del demandante en varios mensajes de texto, con expresiones de molestia y descontento a tal punto que exigió reunión presencial y personalizada con un profesional experto en el portafolio PEI que le permitiera solventar todas las dudas y ambigüedades, la cual nunca se llevó a cabo.
Con todo, aquella explicación de la demandada solo vino a informarse en el transcurso de este proceso y con mayor detalle en el interrogatorio de su representante legal, esto es, cuando ya estaba totalmente deteriorada la confianza del demandante en la AFP, además que las aclaraciones presentadas aún mantienen la incertidumbre sobre el tiempo y las condiciones para poder materializar el retiro de la inversión, pues el interrogado se limitó a reiterar que es potestad de la Administradora aplicar las medidas pertinentes para salvaguardar las inversiones y el portafolio en sí mismo considerado, aun por tiempo indefinido y al margen de las justificaciones que pudiera tener el consumidor para su petición de retiro, así sea que ya haya cumplido la edad para la pensión obligatoria, visto que la alternativa cerrada está prevista para que permanezca al margen de que se haya verificado tal supuesto. 11 Folios 90 a 134, pdf 046, cuad. ppal. 31 32 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 4.5.
Así, bajo esa postura de la sociedad demandada, le asiste razón al demandante en que no recibió la información cierta, suficiente, clara y oportuna que le permitiera adoptar las decisiones respecto del portafolio PEI para la satisfacción de sus necesidades, visto que la total incertidumbre para redimir la inversión implicaría tamaños riesgos no advertidos antes de vincularse al portafolio, como sería el que a pesar de cumplir los 62 años de edad para la pensión, resulta factible que transcurran 5, 10, 15 o más años para que pueda retirar el dinero del portafolio; incluso, aún en caso de fallecimiento del consumidor, se podría entender que sus sucesores tampoco tendrían certeza de lograr el tan anhelado retiro del dinero no disfrutado en vida de aquél, hipótesis que si bien es algo exagerada, configura un riesgo de posible materialización en los limitados términos del contrato de adhesión, que – se reitera– de esa manera no le fue advertido.
Y es que en ninguna de las etapas del proceso la demandada acreditó que hubiera algún trámite claro y conciso por el cual el consumidor tuviera la oportunidad de enterarse de forma pormenorizada sobre las razones por las cuales era inviable la redención de la inversión, ni la posibilidad de presentarle a la AFP las justificaciones que en todo caso permitirían lograr su retiro, o siquiera brindar el espacio para plantear la discusión y negociación directa en procura de satisfacer sus necesidades con la disponibilidad líquida de su inversión aún en el contexto de las restricciones coyunturales del portafolio; y si bien tenía el acompañamiento de la asesora Adriana Romero, de las comunicaciones vía WhatsApp se advierte que los mensajes de esta última no brindaban luces al respecto, por el contrario, eran generadoras de temor a la parte actora ante la advertencia de que si en estos momentos se grababa la solicitud de retiro, la pérdida de los recursos se materializarían en Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 porcentajes desde 30% hasta el 70%, sin más explicaciones que justificaran tales afirmaciones.
Agrégase que si bien el demandante y su esposa ostentan la profesión de abogado con experiencia en materia de contratos, tal calidad no les impone la carga de interpretar ab initio todos los términos y condiciones del contrato para prever con algún grado de certidumbre la mayor cantidad de hipótesis de riesgos a los que estarían sujetos al vincularse con el portafolio, certeza o determinación que ni siquiera brinda las condiciones del mismo contrato de adhesión según viene de explicarse y que fueron redactadas por la demandada; luego sería esta última como profesional en el sector financiero, la llamada a aclarar con más información las condiciones de retiro de sus afiliados al presentarse situaciones controversiales en los que el documento contractual resulta insuficiente, en atención a los citados principios del derecho del consumidor previstos en el art. 3º de la Ley 1328 de 2009. 5.
Los anteriores fundamentos son suficientes para confirmar la responsabilidad de la entidad demandada al vulnerar los derechos del demandante como consumidor financiero, en la medida en que se verificó el incumplimiento de la AFP en brindar información cierta, suficiente, clara y oportuna en relación con todos los pormenores y posibilidades para tramitar el retiro del consumidor de su vinculación al portafolio PEI, conforme a las precisiones expuestas en esta sentencia, con lo cual se atendieron todos los reparos de la apelante sobre el tema, tanto de manera explícita como implícita12. 12 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha explicado la figura del juzgamiento implícito en sentencia de SC14426-2016. 33 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 5.1.
Téngase en cuenta que si bien el funcionario a quo hizo alusión a que la demandada tenía la obligación de atender el hecho de que el ahorro del demandante tenía como propósito mejorar su pensión que comenzaría a disfrutar cuando cumpliera los 62 años de edad en febrero de 2022, aspecto cuestionado por la apelante en atención a las características del portafolio PEI, este aspecto en nada cambia la conclusión arriba anotada, porque la incertidumbre acerca de las verdaderas posibilidades de retiro de la inversión y la falta de información del riesgo por el tiempo indefinido en ese portafolio sin ninguna consideración a las necesidades particulares del consumidor, es una cuestión que permea de igual manera tanto a los vinculados que entregaron sus recursos alejados de reunir los requisitos para la pensión obligatoria, como aquellos cercanos a la edad de pensión o los ya pensionados, o los simples inversionistas que al parecer solo estarían interesados en lograr mayores rentabilidades. 5.2.
Así mismo, el debate relacionado con la distribución de la carga de la prueba también pierde relevancia, visto que la demandada reconoció en su interrogatorio y en el memorial por el cual dio respuesta al decreto de pruebas de oficio13, que toda la información que entregó al demandante está condensada en el contrato de adhesión, la ficha técnica del portafolio, los documentos explicativos del comportamiento de la inversión en atención a la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera y la pandemia, y los “webinar” en los que se socializaron varios temas a todos los inversionistas del portafolio, y que la asesoría personalizada solo se concretó en la atención dada por Adriana Romero a la parte demandante y cuya trazabilidad consta en los mensajes de WhatsApp aportados junto con la demanda. 13 Pdf 058, cuad. ppal. 34 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 De manera que como ninguna de esas pruebas demuestra que facilitó información clara y concreta para el retiro de la inversión que disipara de alguna manera las incertidumbres e indeterminaciones sobre el particular, o siquiera la advertencia específica de que era incuestionable la permanencia en el portafolio por tiempo indefinido y sin ninguna posibilidad de réplica por parte del consumidor financiero, queda así verificado el incumplimiento de la demandada a las previsiones de la Ley 1328 de 2009, sin necesidad de acudir al parámetro de la carga de la prueba (art. 167 del Cgp) y menos a las normas previstas en el reglamento de la entidad Autoreguladora del Mercado de Valores de Colombia.
En igual sentido se tratarían los cuestionamientos y valoraciones relacionadas con los testimonios y las tachas de sospecha, pues –se reitera– ya quedó claro cuál fue la información entregada por la demandada, la cual fue aquí analizada y que resulta insuficiente en los contornos de este litigio en desmedro de los derechos del consumidor financiero. 6.
Ahora bien, como se adelantó en el inicio de estas consideraciones, la determinación y cuantificación del daño sufrido por el demandante debe atender los criterios de reparación integral y equidad (art. 283 del Cgp y art. 16 de la Ley 446 de 1998), según advirtió el funcionario a quo, de allí que éste encontrara razonable tener en cuenta para efectos de la condena el saldo de la inversión para la época en que el demandante cumplió la edad para pensionarse (febrero de 2022), aun pese a que en esa época se encontraba desvalorizada14 en comparación con el monto nominal que entregó con ocasión de su vinculación al portafolio. 14 Por debajo de los $400.000.000. 35 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Al respecto, es importante precisar una vez más que la responsabilidad de la demandada no obedece al hecho de que el activo financiero haya perdido ostensiblemente su valor conforme a las dinámicas del mercado, de allí que sea coherente que la condena de primera instancia implique que el demandante tenga que asumir pérdidas por la devaluación de su inversión con referencia al saldo tenido en cuenta según el comportamiento histórico del activo en el mercado, en atención a que el reproche de responsabilidad a la AFP se contrajo al incumplimiento del deber de información tan solo para efectos del retiro del portafolio. 6.1.
La elección del funcionario de primera instancia para tener como referencia la época de febrero de 2022 con fines indemnizatorios, se observa ajustada a criterios de razonabilidad y equidad, visto que en los aludidos mensajes de WhatsApp y en el interrogatorio del demandante, quedó claro que sus recursos provenían del ahorro que con bastante antelación venía acumulando con propósitos de pensión voluntaria, luego era previsible para la demandada que para aquel momento el consumidor buscara redimir la inversión para esa finalidad, que quedó frustrada ante la continua y palmaria indeterminación e incertidumbre de obtener liquidez. 6.2.
Se observa además que con sustento en el extracto histórico del comportamiento de la inversión, el a quo incurrió en la imprecisión de tomar como referencia el saldo de $347.812.823 de 2 de enero de 202215, empero, tal inconsistencia luce irrelevante, vista la constante fluctuación del saldo de un día para otro, tanto más que para el 1º de febrero de 2022 el saldo era de $352.994.171, y para el 28 de febrero siguiente fue de $352.602.015, valores que beneficiarían de mejor manera al demandante, 15 El documento expresa las fechas en orden de mes-día-año (folio 34, pdf 037, cuad. ppal.). 36 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 pero que quedan descartados habida cuenta que este último no es parte apelante. 7.
Ningún reparo sustentado refirió la apelante en relación con los parámetros de la indexación del perjuicio al tenor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de manera que se mantendrá esa decisión y solo procede su actualización con referencia al momento en que se profiere esta sentencia de segunda instancia según el IPC (art. 283, inciso 2º, del Cgp).
En consecuencia, con la misma metodología explicada por el a quo, en atención al IPC inicial de 116,26, y modificado el IPC final16 a 147,90, el monto actualizado de la condena es de $441.479.091,80, el cual deberá pagar la demandada bajo los mismos parámetros fijados en la providencia de primera instancia (numeral 2º). 8. En mérito de lo discurrido, se confirmará la sentencia apelada y se condenará en costas a la parte recurrente (art. 365, numerales 1 y 3, del Cgp).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, proferida el 24 de julio de 2024 por la Superintendencia Financiera. Se actualiza la condena del numeral segundo de la sentencia apelada en la suma de $441.479.091,80. 16 Índice más reciente publicado por el DANE (febrero de 2025) 1.2.5.IPC_Serie_variaciones (banrep.gov.co) 37 38 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01495 01 Se condena en costas de segunda instancia a la parte apelante.
El Magistrado Sustanciador fija la suma de $3.000.000 por concepto de agencias en derecho. Liquídense (art. 366 del Cgp).
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 99 003 2023 01495 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3e81ddad743e66128408b52905f3fbc75ca3f47e5eef9d661be4d1ace854fd7d Documento generado en 28/03/2025 03:28:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica