SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 217.
San José de Cúcuta, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE LOS PATIOS (N.S.), mediante la cual absolvió a CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia el siguiente componente fáctico1: “Fueron delimitados por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación el día 29 de mayo de 2019, de la siguiente manera: “(…) El 15 de mayo de 2018, aproximadamente las 20:00 horas, 1 Archivo No. 33 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. agentes adscritos a la estación de policía de Villa del Rosario, se encontraban realizando labores de registro y control a personas y vehículos en la vereda Galán, sector placa huella, municipio Villa del Rosario N.de.S, cuando observaron un vehículo marca Mazda, línea 323, color blanco, placa BDP-783, procediendo a dar señal de pare al conductor siendo identificado como CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS, con cédula de ciudadanía No. 1.092.352.197 Exp.
Villa del Rosario, luego los agentes procedieron a registrar el vehículo, hallando en su interior veintidós (22) recipientes plásticos tipo pimpina, los cuales contenían una sustancia líquida que por su olor y color se asemeja al hidrocarburo (ACPM), manifestando el conductor no tener documentos que acreditaran su procedencia, ya que la había adquirido en juan frío, procediéndose a su captura en flagrancia por la conducta punible de favorecimiento al contrabando de hidrocarburo y sus derivados. la sustancia incautada arrojó un total de cien (100) galones.
La sustancia fue analizada por parte del perito experto SI. Albert Londoño Naranjo, adscrito a la POLFA, arrojando como resultado que se trata de hidrocarburo tipo ACPM, con propiedades químicas y físicas no acordes con el producto colombiano distribuido por la empresa Ecopetrol. El vehículo utilizado como medio o instrumento para la ejecución del delito, fue sometido a una experticia de identificación por parte del Inv.
JUAN FRANCISCO FLOREZ SOLANO, adscrito al C.T.I., concluyendo que se trata del vehículo referenciado al inicio de la investigación (…).”. El 16 de mayo de 20182, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Villa del Rosario (N.S.), la Fiscalía formuló imputación a CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS, como presunto responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulado en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal.
Así mismo, se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, surtiéndose la respectiva diligencia acusatoria el 29 de mayo de 20194, y en diligencia del 08 de noviembre de 20235, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Una vez surtidas las respectivas sesiones de juicio oral6, la primera instancia el 19 de noviembre de 20247, profirió sentencia absolutoria a favor de CARLOS 2 Archivos Nos. 01 sgts., obrantes la carpeta “Garantías” del proceso digital de la primera instancia. 3 Archivo No. 01 del proceso digital de la primera instancia. 4 Archivos Nos. 05-06 ídem. 5 Archivos Nos. 15-17 ídem. 6 Archivos Nos. 23 sgts., ídem. 7 Archivo No. 33 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. MILTON ROBAYO VARGAS, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados; fallo objeto de alzada por parte del apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)8.
DE LA SENTENCIA APELADA El señor Juez a-quo en sentencia del 19 de noviembre de 2024, luego de hacer referencia a los medios de prueba practicados en el juicio, consideró básicamente que la Fiscalía únicamente presentó el testimonio de Albert Londoño Naranjo, perito de la POLFA, acreditándose con el mismo que la sustancia incautada al procesado era hidrocarburo tipo ACPM de procedencia extranjera, el cual no se encontraba marcado por Ecopetrol, para estar en zona de frontera; siendo este el único aspecto que pudo ser acreditado en juicio.
Que con la prueba traída a juicio, no se logra tan siquiera demostrar la materialidad del delito, pues solamente se pudo demostrar que, el hidrocarburo incautado era de procedencia extranjera, y que el mismo correspondía a ACPM, pero la Fiscalía no pudo contar con el testimonio del agente captor Adán Oliver Grisales, razón por la cual, no se pudo establecer que, para el día de los hechos, efectivamente el procesado fue capturado en posesión o tenencia de 22 recipientes plásticos, con un hidrocarburo tipo ACPM, en una cantidad total de 100 galones.
Con base en ello, dispuso absolver a CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. LA APELACIÓN El apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS 8 Archivo No. 34 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01.
Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. NACIONALES (DIAN), inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo absolutorio, y en su lugar, se condene al procesado, toda vez que la Fiscalía presentó el testimonio de Albert Londoño Naranjo, perito de hidrocarburos, rindiendo su declaración bajo gravedad de juramento, señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el dictamen pericial denominado prueba PIPH con relación al carburante incautado, indicando el procedimiento para la toma de muestra y análisis de dichas muestras, donde se tomaron 19 muestras, arrojando como resultado que corresponde a hidrocarburo tipo ACPM no acorde al producto nacional, esto es, que se trata de un producto de procedencia extranjera, el cual se encuentra sin documentos que acrediten su legal introducción y circulación en el territorio aduanero nacional.
Que si bien es cierto, que el ente acusador renunció al testimonio del agente captor, alegando no poder ubicarlo y lograr su comparecencia al juicio, no es menos cierto que se arrimaron a la actuación una serie de elementos materiales probatorios y evidencia física, como el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 15/05/2018, donde se describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a este proceso, así como la identidad del procesado, la cantidad de pimpinas o recipientes plásticos objeto de incautación, el sitio de la captura y el presunto delito por el cual fue capturado.
Refirió que otro EMP que se debe tener en cuenta, es la solicitud de custodia de combustible al recinto de almacenamiento autorizado por la DIAN por un total de 100 galones de ACPM, suscrita por el agente captor Adán Oliver Grisales, mercancía que fue incautada y registrada en el Acta de aprehensión y decomiso directo No. 1904 del 2018-05-18 por parte de la entidad DIAN, que dan cuenta de la cantidad de carburante aprehendido y decomisado.
Que del análisis en conjunto de dichos medios, de acuerdo al principio de libertad probatoria, se puede inferir que el capturado tenía en posesión un total de 22 recipientes plásticos, tipo pimpina, que contenían carburante ACPM de procedencia extranjera. 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01.
Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Señaló que para el punible objeto de juicio se marcó el límite “aceptable” en veinte (20) galones, y en el presente asunto la aprehensión se produjo en cuantía de cien (100) galones, cantidad mayor a la prevista en nuestra normativa penal para generar responsabilidad penal, la cual fue demostrada en el juicio.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por la recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo la inconformidad del apelante, corresponde a la Sala determinar si resultó ajustado a Derecho el fallo absolutorio proferido por la primera instancia a favor del señor CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. 3. Caso Concreto. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, se debe indicar que el procesado CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS, fue llevado a juicio por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulada en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.
(…)”. De acuerdo a la inconformidad central del recurrente, corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía demostró la responsabilidad penal del acusado en el delito endilgado. Con el fin de acreditar la materialidad del mencionado punible, el ente acusador únicamente llevó al juicio oral al funcionario Albert Londoño Naranjo9, perito de la POLFA, quien realizó el estudio y análisis del combustible incautado, indicando que se trató de hidrocarburo tipo ACPM, el cual no cumplía con los 9 Audiencia juicio oral del 20 de agosto de 2024, récord: 03:20 sgts; archivo No. 24 ídem. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. estándares establecidos -marcación- para circular en zona de frontera, aspecto del cual se podía deducir que el combustible era de procedencia extranjera; sin embargo, dicho testigo no dio cuenta del proceso de medición del carburante y de cuántos recipientes le fueron incautados al procesado y el contenido de hidrocarburo que tenía los mismos.
En audiencia de continuación del juicio del 23 de octubre de 202410, el Fiscal delegado desistió del testimonio de Adán Oliver Grisales Ángel, quien sería el agente captor dentro de la presente investigación, debido a que le fue imposible ubicarlo. Pues bien, para la Sala contrario a lo expuesto por el recurrente, en el presente asunto el ente acusador no demostró en sede de juicio oral, atendiendo el principio de libertad probatoria –art. 373 de la Ley 906 de 2004– que rige el sistema penal acusatorio colombiano, la cantidad exacta de hidrocarburo que le fue incautado al procesado, para efectos de poder establecer si el mismo correspondía a los 100 galones de ACPM que afirmó la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación, e inclusive los 20 que establece el art. 320-1 del Código Penal; inclusive, en el juicio la Fiscalía no aportó medio de prueba alguno que diera cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en ellos que fue capturado el acusado.
El referido testimonio aportado por la Fiscalía no permite identificar exactamente la cantidad de combustible que llevaba el procesado, ni mucho menos las circunstancias que rodearon los hechos en los que fue aprehendido, toda vez que no le consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de carburante incautado, ni mucho menos las particularidades que rodearon la captura del acusado, cuántos recipientes se le incautaron, qué cantidad de hidrocarburo tenía cada uno, entre otros aspectos, por lo que, tal como lo indicó el a-quo, no se acreditó, tan siquiera, la materialidad de la conducta, simplemente se dio cuenta que el 10 Archivo No. 31 ídem. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. carburante que se le colocó a disposición del perito era tipo ACPM de procedencia extranjera, motivo por el que no es de recibo lo alegado por el apelante al respecto. Así mismo, se le aclara al recurrente que en ningún momento se incorporó al proceso el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 15/05/2018, donde se describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a este proceso, la cantidad de recipientes plásticos objeto de incautación, el sitio de la captura; ni mucho menos se incorporó la solicitud de custodia de combustible al recinto de almacenamiento autorizado por la DIAN por un total de 100 galones de ACPM, ni el Acta de aprehensión y decomiso directo No. 1904 del 2018-05-18, toda vez que el funcionario Adán Oliver Grisales Ángel, agente captor, iba a dar cuenta de dichos documentos, pero conforme se indicó, la Fiscalía no lo presentó en el juicio por la Fiscalía, en virtud de que renunció al testimonio del mismo; por lo tanto, resulta contrario a la realidad procesal lo afirmado por el censor, ya que dicha documentación de manera alguna se incorporó al proceso.
De suerte que, el único medio de prueba allegado por la Fiscalía, como lo fue el testimonio del perito en hidrocarburos, no permite identificar exactamente ni las circunstancias que rodearon la captura del acusado, ni mucho menos la cantidad de hidrocarburo que llevaba, sin que se esté exigiendo una tarifa legal para efectos de probar dichas situaciones, pero es que simplemente dentro del proceso se hizo referencia a que eran 100 galones de ACPM, pero en el presente asunto se desconoció las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la captura del enjuiciado, así como de dónde salió ese pesaje o cómo fue calculado el mismo, pues repetimos, en el juicio no se demostró tales aspectos a la luz del principio de libertad probatoria que rige en el sistema penal acusatorio.
Sobre la tipicidad entendida como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado11: 11 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01.
Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica.
Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de debe cumplir con la especie de otra, conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
Recuérdese que la Fiscalía tenía libertad probatoria, como lo expuso el censor, pero obviamente debió presentar prueba idónea, pues al tener la carga de la prueba le era exigible acreditar en el juicio oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la captura del enjuiciado, y cómo fue que se calculó de manera clara y exacta la cantidad del combustible que le fue hallado al acusado, aspectos que no se probaron; razón por la que la sentencia objeto de alzada se confirmará. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-01596-01. Acusado: CARLOS MILTON ROBAYO VARGAS. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 10