República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva -----------------------------------------------------Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada Sustanciadora Sentencia Civil No. 179 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Neiva, Huila, veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Proferir sentencia de segunda instancia al interior del proceso verbal de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por el CONDOMINIO HACIENDA MAYOR PROPIEDAD HORIZONTAL Y OTROS, en frente de la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. - FIDUOCCIDENTE, en la que se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, (excepto Jorge Luis Pérez Ramírez) y la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. DEMANDA. La parte actora conformada por el Condominio Hacienda Mayor Propiedad Horizontal, Patricia Eugenia Puentes Puentes, Gentil Eduardo Díaz Silva, 1 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Deyanira Ortiz Cuenca, Orlando Beltrán Cuéllar, Jorge Luis Pérez Ramírez, José Darío Osorio Botero, Graciela Duarte Montoya, Martha Cecilia Bernal Bonilla, Paola Andrea Falla Cabrera, Luis Gabriel Solano Quimbaya, María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello, presentaron demanda verbal en frente de la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.FIDUOCCIDENTE, pretendiendo que esta última sea declarada civil y extracontractualmente responsable en su calidad de profesional especializado en fiducia mercantil, ante su falta de probidad, buena fe y lealtad en los negocios, por los daños causados con el incumplimiento de los deberes impuestos por la ley, en la indebida gestión y estructuración del patrimonio autónomo “Fideicomiso – Constructora Vargas – Condominio Hacienda Mayor II Etapa”, constituido mediante escritura pública, y del “Contrato de Encargo Fiduciario Irrevocable de Administración No. 3-4-1786 Hacienda Mayor I Etapa”, conformado el 30 de enero de 2007, así como por el mal manejo, control y administración de los dineros producto de los desembolsos o créditos otorgados por el Banco BCSC S.A. a la entidad constructora, y destinados a la terminación de un proyecto inmobiliario en curso; que como consecuencia, se condene al pago de perjuicios materiales e inmateriales, el valor correspondiente a las obras ofertadas a clientes inversionistas durante la ejecución de los contratos de encargo fiduciarios, en el caso de la propiedad horizontal, y a traspasar las propiedades libres de hipoteca.
Como hechos relevantes se destacan los siguientes: Señaló el apoderado actor que en desarrollo de su objeto social, Constructora Vargas S.A.S. comenzó a construir, publicar y ofertar en venta el proyecto Hacienda Mayor desde el primer trimestre del año 2007, con vallas que anunciaban como administrador fiduciario a Fiduoccidente. Aseguró, que cada una de las 12 personas naturales demandantes, entre el 8 de marzo de 2007 y 30 de agosto de 2008, se comprometieron a comprar sobre planos una casa de habitación en el mencionado proyecto II etapa, pagando algunos parcialmente y otros en su totalidad los precios 2 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ convenidos, momento para el cual, el bien de mayor extensión estaba libre de hipoteca.
Que a la Constructora, se le otorgó un crédito por parte del Banco BCSC S.A., condicionando sus desembolsos a la constitución de encargo fiduciario e hipoteca del predio de mayor extensión o etapa II de Hacienda Mayor. Sostuvo, que el 8 de mayo de 2009, Fiduoccidente y la Constructora Vargas S.A.S. celebraron contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria de los recursos del proyecto y atención del servicio de la deuda, constituyendo un patrimonio autónomo sobre el lote donde sería desarrollada la segunda etapa del proyecto, fecha en la que ya había obras ejecutadas con plata de los demandantes, es decir, entregó un terreno cuando había sobre él unas casas construidas con dinero pagado por los actores directamente y a manera de precio a la Constructora Vargas S.A.S., quien se comprometió a vender conforme a la solicitud radicada de permiso para enajenar, situación que por consiguiente, cambió las reglas de la negociación. Adujo sobre el mentado permiso, que fue objeto de devolución por parte del Municipio de Neiva a la Constructora, por carecer de presupuesto de financiación o endeudamiento; sin embargo, el 24 de mayo de 2009, el abogado Ricardo Gómez Manchola, quien elaboró el estudio para la constitución de la hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el lote enunciado varias veces, conceptuó que Banco BCSC S.A. podía recibirlo como garantía hipotecaria, describiendo que tuvo a la vista, entre otros documentos, “copia del permiso de enajenación”, cuando la Constructora Vargas no contaba con la autorización del ente territorial.
Relató, que el 8 de mayo de 2009, Fiduoccidente gravó con hipoteca de primer grado el inmueble donde estaba siendo desarrollada la II etapa, sin permiso del Municipio de Neiva, garantizando el pago de obligaciones en dinero que contraería el constructor con Banco BCSC S.A.S., cuando 3 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Patricia Eugenia Puentes Puentes, José Darío Osorio Botero y Jorge Luis Pérez Ramírez como compradores, tenían la expectativa de perfeccionar el modo o tradición que los haría titulares de las propiedades sin limitaciones o gravámenes, habiendo hecho el pago total de la casa 4 manzana G, casa 2 de la misma manzana y casa 6 de la manzana H, respectivamente, a través de compraventas puras y simples.
Contó, que mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, con ponencia del Magistrado Edgar Robles Ramírez del Tribunal Superior de Neiva, la hipoteca constituida por Fiduoccidente fue declarada nula, al carecer de autorización para su constitución por parte del Municipio de Neiva, exigencia legal prevista en parágrafo del artículo 3 del Decreto Ley 78 de 1987.
Refirió, que el 17 de diciembre de 2010, Fiduoccidente integró la primera etapa a la segunda, adicionando el reglamento de propiedad horizontal en ese sentido, pudiendo desde ese entonces como profesional, pasar a perfeccionar el modo de tradición de las compraventas celebradas por el Constructor a cada uno de los compradores de esa II etapa, que ya habían pagado el precio pactado, sin tener que soportar los actores el gravamen hipotecario constituido por Fiduoccidente.
Aseveró, que ante la falta del presupuesto financiero que exigía el Municipio para otorgar el certificado de enajenación de la II etapa, se dio el endeudamiento descontrolado al constructor del proyecto, y el 3 de febrero de 2009, BCSC comunicó la aprobación de operaciones de crédito por un monto de $480.000.000, que serían garantizados con la hipoteca plurimencionada, endeudamiento jamás observado por el profesional Fiduoccidente, pues para esa fecha la construcción ya había iniciado y se encontraba en un avance considerable de ejecución de la obra aproximado al 50%.
Acotó, que ninguna de las casas compradas por los demandantes fue entregada por el constructor conforme a la oferta realizada del proyecto, e 4 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ incluso, las terminaron con su propio presupuesto, pasando a ocuparlas a través de actos de posesión, teniendo título de propiedad únicamente Graciela Duarte Montoya y la pareja de esposos María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello.
Que Fiduoccidente como profesional, dejó de advertir que el Municipio de Neiva no cumplió con sus obligaciones legales de vigilancia y control al Constructor, permitiendo que vendiera inmuebles para vivienda sin permiso para su enajenación, captara dinero del público por el precio de estas ventas y recibiendo capital de un crédito hipotecario, gravando bienes que no eran lotes sino casas en construcción; y que la Constructora Vargas S.A.S. dejó de ejecutar en el proyecto obras a las que se comprometió, como una fuente, sede social, área de reforestación, entre otras.
Manifestó, que a cada uno de los demandantes se les han provocado perjuicios materiales, morales y de relación, derivados del despojo de sus ahorros como inversionistas que comprando vivienda no la pudieron disfrutar terminada, pues finalizaron las obras por cuenta propia para luego entrar en posesión y no tener la tradición de su derecho de dominio.
Señaló que el interventor de las obras del desarrollo urbanístico fue designado por parte del constructor del proyecto y aceptado por Fiduoccidente, el arquitecto Andrés Afanador Armenta, hoy propietario y residente del mismo. Mencionó que la señora Patricia Eugenia Puentes y otros, impulsaron contra el Municipio de Neiva y la Constructora Vargas S.A.S., acción de grupo ante el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, por los daños y perjuicios que se derivaron de las acciones y omisión del primero de ellos, los cuales aún concurren, con ocasión de la debida vigilancia y control del desarrollo urbanístico para vivienda, anuncio, promoción, construcción, administración y venta de Hacienda Mayor. 5 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Dijo, que parte de los dineros abonados por cada uno de los demandantes fueron entregados a Fiduoccidente, otros a la Constructora, y que además, algunos pagaron a ésta última mediante trabajos.
Y, que ninguno de los actores, incluido el Condominio Hacienda Mayor, suscribieron contrato alguno con Fiduoccidente.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. se opuso en su integridad a las pretensiones de la demanda al carecer de fundamento jurídico y fáctico. Adujo que existe una indebida acumulación de acciones de responsabilidad, pues el desarrollo de los hechos permite establecer que la responsabilidad que se discute no podrá ser de naturaleza contractual, pero algunos hechos y pretensiones conducen a una pretendida declaración de esta índole, lo cual, resulta violatorio del debido proceso, como ha sido proscrito por la jurisprudencia nacional.
Señaló que el juicio de responsabilidad civil contractual que sugieren las pretensiones, estaría llamado a fracasar por dos razones fundamentales: la primera, porque habría falta de legitimación en la causa por activa, como quiera que los demandantes no celebraron ningún contrato con esa entidad- “condictio sine qua non” para impetrar válidamente una acción contractual; y segundo, porque al tratarse de controversias surgidas del contrato de fiducia, el juzgado no estaría llamado a resolver la litis, al haberse incorporado en el mismo una cláusula compromisoria que traslada la competencia a un Tribunal Arbitral.
En cuando a la responsabilidad extracontractual, dijo que también estaría llamada a declararse impróspera, por carecer de todos y cada uno de sus elementos estructurales, al no existir un daño real y cierto, culpa alguna de su parte en los hechos narrados, como quiera que cumplió las instrucciones impartidas por quien tenía la facultad para ello, y no se 6 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ acreditó el nexo causal entre los supuestos daños y alguna actuación por parte de dicha entidad.
Aparte de eso sostuvo, que de entenderse que los daños sí existieron, necesario sería concluir que los mismos son imputables a un tercero, el Constructor, constituyendo este hecho una causa extraña. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: 1) Ineptitud de la demanda por incumplimiento de los requisitos formales; 2) Indebido cúmulo de acciones de responsabilidad; 3) Falta de legitimación en la causa por activa, para la discusión del cumplimiento de obligaciones contractuales; 4) Falta de competencia funcional para decidir la controversia; 5) Falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de las pretensiones de la demanda; 6) Ausencia de perjuicio real y cierto en los hechos narrados en la demanda; 7) Inexistencia de culpa alguna por parte de Fiduciaria de Occidente S.A.; 8) Inexistencia de nexo causal entre las conductas desplegadas por mi representada y los daños reclamados; 9) Hecho exclusivo de un tercero – ruptura de la imputación jurídica de responsabilidad, y 10) las que de oficio se encuentren.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue emitida el 24 de febrero de 2021, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, en la que se resolvió: “1. Declarar civilmente responsable a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., a nombre propio y no como vocera de ningún patrimonio autónomo por los perjuicios morales que se les ocasionó con su actuar descuidado y negligente a: MARIA WELKIS PERDOMO CUBIDES y JOSE ENRIQUE OSORIO BOTELLO, al tener que afrontar la demanda ejecutiva hipotecaria con radicación número 41001310300420110015901 que cursó en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva y que no estaban obligados a soportar por haber constituido la fiduciaria, sin el lleno de los requisitos legales hipoteca sobre los inmuebles con matrícula inmobiliaria No.200-193160 y 200-193161, mediante escrituras públicas número 3254 del 11 de octubre de 2007 y 724 del 8 de mayo de 2009 suscritas en las Notarías cuarta (4ª) y quinta (5ª) de Neiva respectivamente; y fue la única razón 7 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ por la cual se le adelantó dicha ejecución en contra de estas dos personas actos cuya nulidad absoluta fue decretada en sentencia de segunda instancia del honorable Tribunal Superior de Neiva proferida en el referido proceso ejecutivo el 25 de septiembre de 2014.
En consecuencia, se CONDENA A FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., a nombre propio y no como vocera de ningún patrimonio autónomo a pagarle a los demandantes MARIA WELKIS PERDOMO CUBIDES y JOSE ENRIQUE OSORIO BOTELLO, a título de indemnización de perjuicios morales para cada uno la suma de $10.000.000 que deberá pagarles indexados desde la fecha de esta sentencia, hasta que el pago final se verifique”. 2.
Negar todas las restantes pretensiones de la demanda, y absolver de ellas a la demandada. 3. Condenar en costas así: a) LA DEMANDADA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., a favor de MARIA WELKIS PERDOMO CUBIDES y JOSE ENRIQUE OSORIO BOTELLO, a cada uno deberá pagarles agencias en derecho por $500.000; b) LOS DEMAS DEMANDANTES deberán pagarle agencias en derecho a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., así:
4. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: 8 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ De conformidad con la Ley 2213 del 2022, “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”, esta Judicatura, mediante proveído del primero (1) de marzo de 2023, corre traslado por el término de cinco (5) días a la parte demandante- apelante, para sustentar el recurso por escrito, teniendo en cuenta que el presentado por la demandada se tuvo como sustentado a través de auto del 23 de abril de 2021, y que de las sustentaciones se corriera traslado por el mismo término. La Secretaría de esta Corporación, mediante constancia del 21 de marzo de 2023, indicó que el referido término, venció el día 17 anterior a las cinco de la tarde, allegándose oportunamente por los apoderados judiciales los escritos de sustentación. Igualmente, a través de constancia del 11 de abril, se señaló que el término para presentar la réplica a las sustentaciones allegadas por los apelantes venció el día 29 del mismo mes a las cinco de la tarde, dentro del cual, únicamente lo hizo la demandada.
Es así entonces, que se presentaron dentro de la oportunidad legal las sustentaciones de los recursos interpuestos por las partes, refiriéndose a los reparos concretos que se expresaron en su momento contra la sentencia de primera instancia, frente a los cuales, hizo uso del derecho de réplica la demandada. Las censuras a la sentencia se sintetizan en las siguientes: 4.1 FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Dirige sus reparos a atacar la condena impuesta por los perjuicios morales ocasionados a María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello, por tener que haber afrontado un proceso ejecutivo, pese a que la hipoteca, conforme a la cual se adelantó aquel proceso ejecutivo, no fue constituida por esa entidad y en todo caso fue declarada inválida. 9 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Adujo que la hipoteca no fue ni pudo ser constituida por Fiduciaria de Occidente S.A., puesto que el inmueble de los referidos señores pertenece a la primera etapa del proyecto, en consecuencia, quien constituyó aquella garantía real fue la Constructora Vargas, por tanto, no es posible atribuirle reproche alguno. Adicionalmente, consideró que la condena impuesta resulta extrapetita, puesto que la pretensión de los señores María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello, relativa a los perjuicios morales, se encontraba exclusivamente limitada a la no escrituración de su vivienda, tal y como puede leerse de la pretensión 4.4.8.3, la cual, al tenor literal establece: “4.4.8.3.
A pagarles los perjuicios morales y daños de relación que MARIA WELKIS PERDOMO CUBIDES y de JORGE ENRIQUE OSORIO BOTELLO se le hubieren podido causar y se demuestre se le causaron como consecuencia de no haber recibido terminada su casa de habitación en el proyecto HACIENDA MAYOR P.H para el que ofreciera FIDUOCCIDENTE sus servicios financieros de manera defectuosa o con ocasión de la falta de cumplimiento de los deberes profesionales” Agregó, que la única causa de la solicitud de los perjuicios morales, es por no haber recibido terminada su casa en el proyecto, entonces, al reconocerles en el fallo esa reparación por una causa diferente, que ni siquiera le es atribuible, el despacho superó aquello que le fue pedido. 4.2 PARTE DEMANDANTE, excepto Jorge Luis Pérez Ramírez: Enrostró que el A quo ignoró dos conceptos en el asunto a decidir, el primero, los “deberes secundarios de conducta de los profesionales como las fiduciarias”, y el segundo, confundir la naturaleza de dos negocios fiduciarios totalmente diferentes, uno, el encargo fiduciario y, el otro, el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliario como patrimonio autónomo. 10 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Aseguró que el Juez tuvo a todos los promitentes compradores de Hacienda Mayor como vinculados con el encargo fiduciario pactado el 30 de enero de 2007, cuando fue hasta el 8 de mayo de 2009 que se solemnizó la propiedad fiduciaria sobre la segunda etapa del proyecto, como una entidad contable y económica autónoma e independiente del encargo pactado con la constructora para la preventa de la primera etapa en el año 2007.
Continuó diciendo que el segundo evento contractual fue el patrimonio autónomo segunda etapa, el primero fue la fiducia de preventa, pactada el 30 de enero de 2007; hubo un otro sí firmado el 25 de junio del mismo año, que sumó a la primera etapa la segunda, negocios que son autónomos y diferentes porque una cosa es el encargo fiduciario de preventa, en donde se habla de punto de equilibrio, y otra la fiducia mercantil, por medio de la cual se constituye un patrimonio autónomo, donde el concepto de preventa no se trata ni siquiera como condición contractual en la fiducia así convenida.
Sostuvo que el 8 de mayo de 2009, lo constituido sobre la segunda etapa de Hacienda Mayor fue una fiducia inmobiliaria de administración de pagos, pactada a espaldas de los demandantes por Constructora Vargas, a quienes ya se les habían prometido en venta sus casas, encontrándose para esa fecha algunas pagadas en un 100%, y Fiduoccidente negligentemente no reconoció que allí habían 22 casas construidas en un 30% con ahorros de ellos.
Adujo que la responsabilidad de la preventa es conservar los dineros hasta que se cumpla con el punto de equilibrio; que entre el contrato de fiducia pactado el 30 de enero de 2007 y el otro sí del 25 de junio del mismo año, ya se había firmado la promesa de compraventa por parte de la Constructora y los demandantes Orlando Beltrán Cuéllar y Deyanira Ortiz Cuenca. 11 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Alegó, que otra es la responsabilidad de Fiduoccidente cuando pactó la fiducia de administración por medio de la que recibió un lote de terreno sobre el que sería construida la segunda etapa del proyecto, esto es, el 8 de mayo de 2009, cuando ya la Constructora había firmado todas las promesas de compraventa con los demandantes, donde lo prometido fueron casas en la I o II etapa.
Arguyó, que en el contrato de fiducia mercantil por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo II etapa, la responsabilidad de Fiduoccidente era la de entregar los inmuebles de esa fase a medida que se dieran los avances de obra, pero se negó a firmar las escrituras públicas de venta que fueron enumeradas, firmadas y aceptadas por la Constructora Vargas, para Orlando Beltrán Cuéllar, Deyanira Ortiz Cuenca, José Darío Osorio Botero y Jorge Luis Pérez Rodríguez.
Refirió, que los vacíos del Juez de primer grado se reflejan en no haber tenido como ajustado a los hechos de la presente demanda, los fallos de la Corte Suprema de Justicia1 citados en audiencia, y por eso resultó confundiendo “el bolsillo o patrimonio que se conforma con el encargo fiduciario con el patrimonio autónomo que se constituye por escritura pública sobre la propiedad del “lote” que conforma la Segunda Etapa de Hacienda Mayor P.H.” Sostuvo que, si Fiduoccidente hubiera actuado diligentemente y requerido a los dos interventores previstos para los contratos fiduciarios, para conocer sobre la veracidad de los avances de obra, el desastre jurídico estrato 6 de Neiva no hubiese ocurrido jamás. El apoderado adujo que están demostrados 7 eventos de culpa por parte de Fiduoccidente, que se encuentran verificados con la prueba documental y el juicio oral, y llevaron a causar los perjuicios reclamados en la demanda: 1 Sentencia del 11 de junio de 2009, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, expediente 11001310302520000051901;
Sentencia del 1 de julio 2009, M.P. William Namén Vargas, radicación 11001310303920000031001; Sentencia SC5175 del 18 de diciembre de 2020 y, Sentencia SC5097 del 14 de diciembre de 2020. 12 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ 1.
Dejó de vigilar la inversión en obra de los recursos del crédito concedido por el Banco BCSC a la Constructora, como crédito preoperativo a comienzos del año 2009 por $480.000.000 y por $3.665.000.000 desde la constitución del patrimonio autónomo II etapa, hasta que dejaron de seguirle siendo dispensados recursos el 5 de abril de 2010, puesto que los avances de obra certificados entonces no lo fueron sobre obras nuevas, sino sobre las ya ejecutadas antes del 8 de mayo de 2009 y con el producto de 7 compraventas pactadas. 2.
Dispuso el 8 de mayo de 2009, como profesional en negocios fiduciarios, constituir una hipoteca sobre el patrimonio autónomo que por ilegal fue anulada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Neiva, quedando demostrada la culpa, siendo el daño, la falta de escrituración a los promitentes compradores de 6 de los 7 predios, ya que el correspondiente a Graciela Duarte está a su nombre, por cuanto ella pagó la prorrata del crédito hipotecario contraído por la Constructora con el Banco BCSC, perjuicio adicionalmente sufrido, a tener que haber terminado su casa. 3.
Al momento de hipotecar la segunda etapa, permitió que el fideicomitente (Constructora), omitiera presentar el permiso para hacerlo, pues consta certificación negativa de autorización para constituir hipoteca a favor de terceros, expedida por el Dpto. Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, que dice: “A la Constructora Vargas se le expidió el permiso de venta de la primera etapa del Condominio Campestre Hacienda Mayor, el febrero 18 de 2008, la constructora solicitó el permiso de enajenación de la segunda etapa, únicamente se le expidió una certificación donde la constructora había radicado ante esta oficina los documentos para el permiso de enajenación”; asimismo, consta copia de un oficio emitido por la misma dependencia del 15 de mayo de 2007, por medio del cual informó a la Constructora y a su representante legal, que hacían falta documentos para proceder con la expedición del permiso de enajenación de Hacienda Mayor. 13 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ 4.
Recibió real y materialmente en fiducia el 8 de mayo de 2009, un lote de terreno para su administración inmobiliaria o aquel donde se desarrollaría la segunda etapa del proyecto, cuando había 22 casas en construcción y no un mero lote, lo cual consta en la visita realizada por Fiduoccidente al predio después de constituido el patrimonio autónomo, de que fue gravada la II fase y prometidas en venta por el Constructor siete casas de las enunciadas, donde los agentes de dicha entidad financiera dieron cuenta en junio de 2009, que había un 30% de avance del proyecto con el producto de las promesas pactadas con los actores, con recursos propios, obras plantadas por ellos, como lo dijo el testigo Bernardo Alfonso Casas, es decir, con recursos que no pasaron por el encargo fiduciario, y no con capital del endeudamiento que paulatinamente venía siendo desembolsado conforme aprobación del Banco BCSC, es decir, detectaron la modificación de las condiciones económicas de 7 de las 8 familias actoras, que prometieron comprar bienes libres de hipoteca y estos resultaron gravados.
Dijo que lo señalado consta en los comunicados de las ejecutivas de gestión de negocios de Fiduoccidente Ana Milena Franco Ortega y María del Pilar Hermosa Velásquez, en el registro fotográfico satelital de Hacienda Mayor y en las fotografías digitales aportadas por el perito Juan Carlos Monje Quiroga, tomadas de la página “Google Earth” en marzo de 2009, que reposan en el dictamen aportado el 12 de enero de 2021; que con eso queda demostrado que Fiduoccidente al estructurar el negocio dejó de citar a los promitentes compradores para informarles que las condiciones económicas de dichos contratos variaban, por haberlo hecho debajo de la mesa para garantizar un endeudamiento de aproximadamente $3.665.000.000, que empezó a desembolsarse desde la preventa por 480 millones. 5.
Porque Fiduoccidente pagó al Banco BCSC la suma de $250.000.000, tomados de los recursos producto del endeudamiento contraído por el patrimonio autónomo “Fideicomiso Fiduoccidente – Constructora Vargas Condominio Hacienda Mayor II Etapa” con el mismo Banco BCSC y 14 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ correspondiente a deudas de la primera etapa, esto es, siendo la fiducia del patrimonio autónomo un ente contable diferente a la I fase, como lo testificó la funcionaria Claudia Bibiana Castilla Ochoa, y como lo muestran los documentos exhibidos en la audiencia del 11 de diciembre de 2020. 6.
Haber aceptado que Constructora Vargas S.A.S. designara como interventor a una persona que fue su subordinada por 14 años, como lo es el arquitecto Andrés Afanador Armenta, o con quien tuvo negocios, como lo es Clímaco Sánchez Calderón, pues dieron cuenta de informe de avance de obra, los cuales fueron el soporte para ordenar el desembolso a Constructora Vargas, de los valores correspondientes al crédito aprobado por BCSC. 7.
Pese a administrar la fiducia inmobiliaria representada por el patrimonio autónomo segunda etapa, se dispuso consignar en el reglamento de propiedad horizontal que la incorpora a la primera etapa, que todo el condominio estaba terminado a satisfacción (Escritura Pública 3926 del 17 de diciembre de 2010), el cual fue suscrito por Fiduoccidente y suma una culpa adicional a su profesionalismo, cuando es un hecho notorio que las zonas comunes jamás fueron entregadas.
Continuó su sustentación diciendo que Fiduoccidente trató de montar un negocio que ya estaba en marcha y trató de cumplir con unas instrucciones actuando pero tardíamente; constituyó la fiducia de administración inmobiliaria, hipotecó, dio prioridad a unos pagos y dañó a los demandantes de la segunda etapa, a María Welkis y Jorge Enrique como vecinos de la primera fase, al iniciarse el proceso ejecutivo solidariamente contra ellos, así como a toda la comunidad representada por la persona jurídica Condominio Hacienda Mayor, quienes tienen que terminar zonas comunes jamás entregadas.
Dijo que no puede ser posible tener lo desarrollado por Fiduoccidente, como unos contractos debidamente pactados y cumplidos oportunamente; que lo solicitado no es responsabilizar a esa entidad por la construcción en 15 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ sí de las zonas comunes de Hacienda Mayor o por la terminación de las casas, sino por la estructuración del negocio plurimencionado.
Controvirtió la sentencia de primera instancia al considerarla insostenible, por el monto concedido por concepto de perjuicios morales, concedidos a dos personas que hicieron negocios por más de 400 millones con una entidad fiduciaria que por años los llevó a estar sometidos a la incertidumbre de un proceso ejecutivo mixto con base en una hipoteca constituida sin el lleno de los requisitos legales.
Además, aseguró que el A quo no valoró las pruebas practicadas que demuestran el vínculo causal con la culpa de Fiduoccidente, y por consiguiente los perjuicios sufridos por los demandantes, pues solo ató el comportamiento cumplido por la demandada y sus agentes al contrato en estricto sentido de las instrucciones, dejando de repararse en la aplicación del artículo 2341 del C.C. y en el incumplimiento de deberes secundarios de conducta, que no están previstos en contrato alguno. Refutó la recusación invocada y acogida por el Juez respecto del perito Juan Carlos Monje Quiroga, quien dictaminó para el proceso, por la causal 12 del artículo 141 del C.G.P., toda vez que a su consideración, ninguna de las preguntas formuladas para su respuesta en el informe, tuvo relación con tareas que éste hubiese ejercido en el 2011, ni para el Condominio ni para uno de sus vecinos, pues en esa anualidad valoró las obras dejadas de ser construidas en áreas comunes, como la actualización de una casa sin terminar, que ninguna relación tuvo con los asuntos objeto del cuestionario respondido.
Se refirió a lo testificado por los dos interventores, para significar que sus dichos resultan dudosos, en tanto, Andrés Afanador Armenta dijo que el condominio al momento de ser construido en el año 2009, contaba con planta de tratamiento de aguas residuales, cuando ésta fue construida por los condómines, puesto que se bañaban con mangueras y tomaban energía de una única acometida eléctrica para toda la copropiedad; frente a Clímaco Sánchez Calderón, sostuvo que es residente en la Carrera 11 16 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ del barrio Altico de Neiva, inmueble que fue el entregado por Luis Gabriel y Paola Andrea como parte de pago hecho a la Constructora por una de las casas que componen la primera etapa, y aparte, fue beneficiario de 2 casas en Hacienda Mayor.
Finalmente, solicitó conceder las pretensiones de la demanda para todos los demandantes, aumentar el valor por concepto de perjuicios morales concedidos a dos de ellos, así como el de las agencias en derecho a que fue condenada Fiduoccidente, y revocar las fijadas para Martha Cecilia Bernal Cuéllar. 5. RÉPLICA. El apoderado de la entidad demandada refirió que en la sentencia de primera instancia no se confundió encargo fiduciario con contrato de fiducia, ya que en ningún momento se ha discutido en el proceso la existencia de dos negocios fiduciarios autónomos y diferentes, aunado a que el apoderado actor omitió por completo señalar cuál es la incidencia del supuesto error del despacho en la decisión adoptada, pues señaló únicamente la diferencia entre las dos figuras, pero no la consecuencia aplicable al caso concreto.
Adujo que nadie discute en el proceso la existencia de deberes en cabeza de Fiduoccidente, e incluso, el Juez de primera instancia expresamente mencionó el carácter profesional que le asiste y la responsabilidad derivada del contrato celebrado, resultando una cuestión diferente que el apoderado demandante pretenda imponer a la fiduciaria deberes casi omnicomprensivos frente a sus mandantes, que ninguna relación tienen con la entidad, excediendo por completo el contenido del acuerdo de voluntades, que es a lo que se obligó, y en todo caso, a la buena fe negocial que cobija todos los convenios.
Aseguró que los demandantes no fueron consumidores de ningún servicio prestado por Fiduoccidente, y eventualmente lo serán de las obligaciones 17 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ que derivaron para el Constructor, lo cual implicaría un juicio de responsabilidad autónomo, donde no podría ser siquiera llamado a participar, por no serle oponible prestación alguna en tal escenario.
Refirió, que el debate resulta totalmente vano cuando se erige indiscutiblemente una situación que, con sustento en los documentos que se acompañan al proceso, desacreditan cualquier participación de la entidad en los hechos que se identifican en la demanda como generadores de los supuestos daños. Sobre la constitución de la hipoteca, mencionó haber sido una obligación expresa asumida por mandato directo del constructor, como se evidencia en la escritura pública, aclarando que el control de endeudamiento de la Constructora, nunca fue una obligación adquirida, sino del Banco BCSC.
Frente al primer elemento de la responsabilidad civil extracontractual- el daño, dijo no estar demostrado, puesto que de los medios de prueba resulta fácil concluir que ninguno de los demandantes advirtió su causación, pero si, la inversión hecha en sus viviendas, siendo por completo incierta la finalidad de éstas. Para dicha parte, resulta irrefutable que todas las sumas de dinero que hubieran sido efectivamente trasladadas a la Constructora y que eventualmente significarán incumplimientos en los contratos suscritos entre ésta y cada demandante, existe un derecho personal contra quien adquirió la obligación, es decir, no hay un perjuicio real, en la medida en que la obligación de dar, consistente en que la transferencia de las unidades inmobiliarias adquiridas, habría mutado por el supuesto incumplimiento, en obligaciones de dar las respectivas sumas de dinero; que lo anterior conlleva a que las partes se encontrarían obligadas a la restitución de los dineros entregados, si fueran ciertas las aseveraciones del extremo activo, no le es exigible tal obligación a la fiduciaria, en cuanto no hizo parte de las relaciones por las que se hubiera podido inciertamente ocasionar los perjuicios, a más, que existiría un derecho de crédito en el patrimonio de cada acreedor, en contra del responsable del perjuicio, la 18 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Constructora, en representación económica idéntica al valor de los daños reclamados, y así no existiría una baja en el patrimonio, sino una sustitución del derecho de crédito respectivo.
En cuanto a los perjuicios sufridos con ocasión de la hipoteca, destacó que fue declarada nula por el Tribunal Superior de Neiva, y por tanto, aun siendo cierto que existió una fuente dañosa en la constitución de la referida garantía, esa situación habría cesado en la medida en que lo decidido, volvió a las partes a la situación inmediatamente anterior al momento del surgimiento del acto inválido.
En cuanto al segundo elemento de la responsabilidad aquiliana- la culpa, dijo que es innegable su no acreditación; que es posible constatar que las partes del contrato de fiducia celebrado entre la Constructora Vargas (fideicomitente) y la Fiduciaria de Occidente S.A. (fiduciaria), incluyeron el capítulo VIII Responsabilidad de la Fiduciaria, donde quedó expresamente convenido que esa sociedad respondería únicamente por culpa leve, y que las obligaciones eran de medio y no de resultado; además que, en la escritura pública por medio de la cual se protocolizó el contrato, en la cláusula décimo segunda se pactó: “i) Las obligaciones de fiduciaria eran de medio y no de resultados. ii) En ningún caso responderá la fiduciaria por el éxito del resultado perseguido. iii) La responsabilidad de la fiduciaria estará delimitada por las instrucciones que reciba del fideicomitente. iv) La fiduciaria NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE PROMESA, por ser ajenos a ella.” (Negrilla del texto original) Adicionalmente, sostuvo que la cláusula 7 del mismo documento público, consignó que sería obligación de la fiduciaria, por expreso mandato en tal sentido del fideicomitente, constituir una hipoteca para garantizar el crédito 19 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ que se adquirió para el desarrollo del proyecto inmobiliario, cumpliendo a cabalidad con los términos del contrato.
Adujo que la valoración realizada es relevante, porque a pesar de estar ante un régimen extracontractual de responsabilidad, lo alegado por los demandantes es que, producto del incumplimiento de esa fiduciaria, se les causó un daño, de tal suerte que, al estar probada la diligencia y el obrar adecuado de la entidad en lo contratado, no existiría manera alguna de encontrar acreditada una culpa que soporte el juicio de responsabilidad iniciado.
Aseguró que tanto Andrés Afanador, como Libio Vargas (representante legal de la constructora) y Claudia Castilla, declararon que todas las sumas entregadas a Fiduoccidente, efectivamente se destinaron a la obra, y que cuestión diferente es que los demandantes decidieron por su cuenta y riesgo, entregar los pagos constituidos en dinero y bienes, a la Constructora y no consignarlos a la fiduciaria, tal como lo confesaron en los interrogatorios rendidos, situación que escapa por completo de su control.
Manifestó, que la obligación que sí obraba en cabeza de esa entidad financiera, era la de entregar los montos depositados para el proyecto cuando se cumplía con el requisito de las órdenes de giro, como lo hizo, pues, no haberlo hecho, sí hubiese implicado un incumplimiento de su parte. En lo atinente al último elemento de la responsabilidad extracontractual- el nexo causal, mencionó el apoderado tres causas principales atribuidas como dañosas en el escrito de sustentación de la parte actora: i) la constitución de una hipoteca en el predio sobre el cual se desarrolló la construcción de las viviendas; ii) la no radicación en cabeza de los demandantes de los derechos de propiedad sobre cada uno de los respectivos inmuebles; y iii) la designación de la interventoría. 20 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Señaló que las anteriores causas aducidas como dañosas, fueron producidas por sujetos diferentes a Fiduoccidente, y particularmente corresponden a prestaciones exigibles al Constructor, porque como se extrae sin dubitaciones del capítulo VIII del contrato de fiducia, no hizo parte de la actividad de venta ni construcción de las unidades residenciales.
Consideró, en gracia de discusión, que la imputación de la responsabilidad se quebrantaría por la intervención de una causa extraña como lo es el echo exclusivo de un tercero en la generación de los supuestos daños, con ocasión del actuar del señor Libio Vargas o, en todo caso, de la Constructora. Se refirió a los llamados deberes secundarios de conducta, para señalar que los demandantes obviaron demostrar cuáles eran y cómo la fiduciaria los inobservó, confundiendo el apoderado actor la responsabilidad de la fiduciaria como profesional, y los deberes que en virtud de la buena fe objetiva la misma debe atender respecto de sus contrapartes contractuales; es decir, una cosa es lo correspondiente a una responsabilidad profesional, que no genera los deberes falsamente aducidos por el abogado demandante, sino que hace referencia a un estándar de valoración distinto al ordinario, respecto a la culpa del agente.
Sostuvo que el objeto del contrato de fiducia celebrado no era otro sino administrar los bienes fideicomitidos para el cumplimiento de la finalidad establecida por el fideicomitente, por tanto, la diligencia del fiduciario se deberá valorar en atención a tal prestación, y sus cánones profesionales medirse en relación con el objeto mismo del acuerdo; y, exacta consideración se deberá efectuar en lo respectivo al propósito del encargo fiduciario, pues sin lugar a dudas, en ninguno de los dos negocios jurídicos se previó un deber en virtud del cual se debía vigilar el actuar de los demandantes, ni mucho menos era responsable en el evento en que éstos entregaran su dinero a sujetos externos y ajenos a la fiduciaria. 21 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Por último, se refirió al dictamen pericial, arguyendo que efectivamente no se debía tener en cuenta por estar incurso el auxiliar de la justicia en la causal de recusación número 12 del artículo 141 del C.G.P. CONSIDERACIONES Atañedero a los reproches enfilados, le corresponde a la Sala establecer si la Fiduciaria de Occidente S. A. - Fiduoccidente, es civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios encarados por los demandantes recurrentes, incluidos María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello, a quienes en primera instancia se les reconoció perjuicios morales; si así se encontrare, se analizarán las condenas a que haya lugar, y el valor de las impuestas a la demandada en favor de la pareja mencionada.
En esa labor, conviene iniciar con la cita del artículo 1226 del Código de Comercio, para memorar que la fiducia mercantil es “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”, donde la tradición no constituye el objeto principal ni tampoco el fin económico del acuerdo de voluntades, sino una garantía transitoria del buen manejo de unos recursos que el fiduciante, y eventualmente el fideicomisario, tienen destinados a un propósito o empresa ulterior y subyacente, en la que el fiduciario no tiene interés, pero quien si contribuye en razón del encargo confiado por su imparcialidad, profesionalismo y reputación. La actividad fiduciaria tiene un carácter accesorio, dado que los bienes transferidos en virtud del contrato no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto sólo garantizan las obligaciones adquiridas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, es decir, deben mantenerse separados del resto de los activos de éste y de los que 22 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ correspondan a otros negocios de la misma especie, pues forman un patrimonio autónomo ligado al objetivo contemplado en el acto constitutivo.
Dada la flexibilidad del objeto de este tipo de negocios, la finalidad del mismo no es un aspecto en el que interviene mayormente el ordenamiento jurídico, en tanto la ley precisa la obligación del fiduciario en administrar o enajenar los bienes fideicomitidos, pero sin imponer limitación alguna en cuanto al propósito de la fiducia, dando libertad de ser acordada con el fideicomitente, pero con completa licitud2 y sobre todo, bajo la “buena fe”, presupuesto que si bien es fundamental e inherente a todo vínculo contractual, en la fiducia rige con mayor énfasis.
No obstante, la calidad del fiduciario sí interesa al Legislador, no solo por las labores de intermediación financiera que usualmente el encargo supone a nombre suyo, sino también por el poder que el negocio genera a su favor, al conferirle la administración y titularidad de un activo que en realidad no le pertenece, a cambio de la promesa de un buen gobierno y oportuna restitución, y por estar en juego la credibilidad del sistema financiero.
Por lo anterior, la ley exige que el fiduciario esté constituido como sociedad de servicios financieros, le prohíbe la delegación de sus deberes, le restringe la posibilidad de renunciar al encargo a los eventos taxativamente contemplados y previa autorización de la Superfinanciera, le impone el deber de separar de su patrimonio los activos fideicomitidos, le limita los impuestos a su remuneración, lo remueve de sus funciones ante la verificación de causa legal que lo amerite, permite que responda hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, y le prohíbe absolutamente apropiarse de los bienes objeto del fideicomiso.
La Corte Suprema de Justicia decantó que, además de las estipulaciones especiales incluidas por los contratantes en ejercicio de la autonomía dispositiva y las indelegables obligaciones impuestas por la ley a manera 2 CSJ SC14-2006 23 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ de reglas mínimas de contratación (art. 1234 CCO), el fiduciario debe honrar rigurosamente un deber -calificado- de información: “«con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo.
El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato»”3. Además de eso, en el mismo pronunciamiento más adelante dijo: “Del fiduciario, como profesional en la materia, se espera el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio).
En virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser la de un buen hombre de negocios (SC 5430-2021, 7 oct.), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida.” El máximo tribunal ordinario en la decisión precitada, también habló sobre las repercusiones económicas de la gestión encomendada, estableciendo que el principal llamado a responder civilmente es el mismo patrimonio autónomo, pues, aunque excepcional, la responsabilidad se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes: 3 SC2879-2022 24 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ “El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades.
Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromete su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario» Frente a tales eventualidades cobra especial relevancia la profesionalidad del fiduciante; no porque de ella se origine un régimen de responsabilidad civil particular, sino porque la especial diligencia y los precisos conocimientos que ese agente tenía -o debía tener- sobre el contexto en el que se habría ocasionado el daño, especifican los matices del factor de imputación (subjetivo) que regirá el estudio – retrospectivo de su comportamiento y, por contera, caracterizan los linderos del patrón de conducta que deberá probar haber cumplido, para liberarse del reproche de culpabilidad.” Son diversas las figuras de fiducia mercantil que existen, está la de inversión, inmobiliaria, de garantía, de administración, entre otras; asimismo, dentro de dichos negocios se encuentran los encargos fiduciarios, en donde no hay traspaso de la propiedad y la labor de la fiduciaria es administrar los recursos entregados, bajo las instrucciones impartidas por el fideicomitente.
La fiducia inmobiliaria objeto de este asunto, es el negocio que tiene como finalidad la administración de recursos y bienes de un proyecto inmobiliario o la de los asociados a su desarrollo y ejecución; presenta varias modalidades como la de administración y pago, de tesorería, de preventa, entre otras; la última referida, es el negocio que “…conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en 25 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario… recibe los recursos como mecanismo de vinculación… los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo…”4 del mismo.
Dada la anterior connotación, es que la confianza de quien invierte recae sobre la fiducia, al permitirle creer por su idoneidad y profesionalismo, que sus recursos estarán protegidos y bien administrados mientras se cumplen las condiciones para el inicio del proyecto inmobiliario, y que la entidad realizará los controles y verificaciones necesarios para comprobar el cumplimiento de tales requisitos, antes de transferir los dineros al constructor.
De conformidad con el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al encargo fiduciario le son aplicables las disposiciones que rigen la fiducia mercantil y subsidiariamente las que regulan el contrato de mandato contenidas en el Código de Comercio; en esta última normativa, el artículo 1234 establece los llamados deberes indelegables del fiduciario, los cuales, junto con los previstos en el acto constitutivo, rigen el acuerdo negocial.
Asimismo, tanto la Circular Jurídica Básica C.E. 007-96, como la C.E. 029/14, traídas a colación en la audiencia de instrucción y juzgamiento, exige que los contratos fiduciarios a través de los cuales se desarrollen o ejecuten proyectos inmobiliarios, debe tener como mínimo: “5.2.3.1. Las condiciones que se deben verificar para el cumplimiento del punto de equilibrio. 5.2.3.2.
La obligación de la sociedad fiduciaria de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas contractualmente establecidas para la transferencia o desembolso de los recursos. 4 Histórico Circular Básica Jurídica (C.E. 007-96) 26 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ 5.2.3.3 El término dentro del cual el fideicomitente debe acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia o desembolso de los recursos. 5.2.3.4.
El término estimado de duración de la construcción del proyecto inmobiliario y de sus sub-etapas. 5.2.3.5. La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse. 5.2.3.6.
La obligación del constructor responsable del proyecto o de los promotores autorizados de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas en la Parte I, Título III, Capítulo I de la CBJ. 5.2.3.7. La obligación de presentar una certificación semestral por parte del constructor, en donde se indique que los recursos se destinaron al cumplimiento del objeto del contrato. 5.2.3.8 La obligación del fideicomitente, constructor, promotor o aquella persona a cargo del proyecto de remitir a la sociedad fiduciaria la información necesaria para realizar los registros contables correspondientes, así como para el cumplimiento de las obligaciones de entrega de información establecidas en los subnumerales 6.1.4.2.13.2.1 y 6.2.1. de este capítulo.
Todos los anteriores requisitos deberán ser cumplidos para los contratos de fiducia inmobiliaria de administración y pagos. En aquellos eventos en que el negocio de administración y pagos no contemple la etapa de preventa del proyecto, no se debe incluir lo establecido en el subnumeral 5.2.3.1. A los contratos de tesorería le aplican únicamente los numerales 5.2.3.5 y 5.2.3.6 y a los contratos de fiducia inmobiliaria de preventas le aplicarán los numerales 5.2.3.1, 5.2.3.2 y 5.2.3.3, 5.2.3.5., 5.2.3.6. y 5.2.3.8”.
Retomando el tema de la responsabilidad civil, es dable concluir que las sociedades fiduciarias pueden incurrir tanto en la denominada contractual como en la extracontractual, adquiriendo relevancia de todas formas su naturaleza de profesional financiero. 27 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Como es bien sabido, la jurisprudencia nacional dice que en el ordenamiento jurídico colombiano existe una concepción dualista de la responsabilidad civil, por lo que no es posible confundir el tratamiento de una y otra, pues están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos separados del Código Civil, aparte de tener fuentes diversas y prescripciones en materia de reparación no coincidentes5.
Sobre la diferenciación entre una y otra responsabilidad, conceptuó la Corte Constitucional6: “La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico.
En tanto que la responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un “hecho jurídico”, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil.” Así las cosas, tenemos que uno de los elementos que diferencia ambas responsabilidades es la culpa, toda vez que, contrario a la contractual, la aquiliana no distingue los grados referidos en los artículos 63 y 1604 del Código Civil (grave, leve y levísima), si no en una genérica, es decir, la culpa en la responsabilidad extracontractual, de conformidad con los artículos 2341 y 2356 ibidem, está soportada en la infracción al deber objetivo de cuidado.
Otra diferencia, es el alcance de la indemnización, ya que mientras en la responsabilidad extracontractual se responde por los perjuicios directos previsibles o no, en la contractual, responde el deudor de los previstos 5 Sentencia C-1008 de 2010 6 Ibidem 28 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones, y de éstos y los imprevistos, cuando hay dolo de su parte.
Por último, existe una diferencia en cuanto a las cláusulas exonerativas o de limitación de responsabilidad, como quiera que la contractual permite su pacto, pero la aquiliana no. Explicado lo anterior, es menester resaltar que al enfilarse esta demanda en el régimen subjetivo, resulta necesario acudirse a la culpa como elemento sine qua non de este tipo de responsabilidad, motivo por el cual le corresponde a la parte demandante acreditarlo, bajo los parámetros de la falta de diligencia o impericia genérica que tuvo la fustigada, dada su cualificación y actividad financiera.
Descendiendo al sub lite, tenemos que entre la Fiduciaria de Occidente y la Constructora Vargas, se celebró un contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración, el 30 de enero de 2007, para la primera etapa del proyecto Hacienda Mayor, cuyo objeto era: “… que LA FIDUCIARIA durante la vigencia del mismo, administre los recursos entregados por LOS INVERSIONISTAS a través de la cuenta recaudadora abierta a nombre del Fondo Común Ordinario Occidente administrado por LA FIDUCIARIA, según los términos de este contrato, mediante la celebración de los ENCARGOS FIDUCIARIOS DE INVERSIÓN INDIVIDUAL con los INVERSIONISTAS que le indique el CONSTITUYENTE para el recibo y administración de las sumas de dinero acordadas entre el CONSTITUYENTE y cada uno de los INVERSIONISTAS, para la separación de una o varias UNIDADES DEL PROYECTO, quedando facultada LA FIDUCIARIA para transferir al CONSTITUYENTE el cien por ciento (100%) de los recursos recibidos en desarrollo de tales encargos junto con sus rendimientos financieros, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a aquel en que EL CONSTITUYENTE realice los siguientes actos…” El 19 de junio de 2007, se firmó un otro sí al contrato mencionado, con el que se incorporó la comercialización de la segunda etapa del proyecto. 29 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Dos años después, exactamente el 8 de mayo de 2009, entre la Fiduciaria de Occidente- Fiduoccidente y la Constructora Vargas, se pactó un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria denominado “FIDEICOMISO FIDUOCCIDENTE – CONSTRUCTORA VARGAS – CONDOMINIO HACIENDA MAYOR II ETAPA”, el cual tuvo como objeto: “Por el presente contrato de Fiducia Mercantil se constituye un patrimonio autónomo, para la recepción de un único vehículo jurídico de los bienes que el FIDEICOMITENTE destinará al desarrollo del PROYECTO, el registro de las construcciones que se vayan desarrollando durante la ejecución del PROYECTO, y la transferencia de las UNIDADES INMOBILIARIAS resultantes a los ADQUIRIENTES.
De acuerdo con lo anterior, es objeto del presente contrato de fiducia mercantil, transferir a LA FIDUCIARIA como administradora del FIDEICOMISO, la propiedad fiduciaria del LOTE y a permitir que en el mismo se lleve a cabo por cuenta y riesgo del FIDEICOMITENTE el PROYECTO, de conformidad con los planos, estudios, diseños y presupuestos realizados por él mismo.
Constituye igualmente objeto del presente contrato, constituir la hipoteca sobre el LOTE para garantizar el CRÉDITO, la realización de los pagos a que haya lugar para atender el SERVICIO DE LA DEUDA, administrar los RECURSOS y restituirlos al FIDEICOMITENTE, todo de conformidad con lo establecido en el presente contrato y en el MANUAL OPERATIVO, y celebrar la venta de las UNIDADES INMOBILIARIAS con los ADQUIRIENTES, conforme a las instrucciones del FIDEICOMITENTE.” Este último acuerdo de voluntades surgió debido a que, para financiar la construcción de la segunda etapa del proyecto, la Constructora presentó una solicitud de crédito ante el Banco BCSC S.A., el cual fue aprobado, y cuyo primer desembolso fue condicionado a la constitución de un fideicomiso a donde se debía transferir la propiedad del lote en el que se desarrollaría la obra; a su vez, la Fiduciaria como vocera de éste, debía respaldar el crédito con garantía hipotecaria constituida sobre dicho bien.
Como quedó relacionado en la sustentación del recurso presentada por el apoderado actor, la culpa endilgada a la Fiduciaria fue haber desatendido no solo el objeto del contrato, sino también los deberes secundarios de 30 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ conducta que le asisten debido a su calidad de profesional en el ámbito financiero.
En síntesis, los yerros endilgados a Fiduoccidente, son: (i) falta de vigilancia de la inversión en la obra de los recursos del crédito al constructor; (ii) haber constituido una hipoteca sin el lleno de los requisitos, es decir, haber permitido que el fideicomitente constructor omitiera presentar permiso para hipotecar; (iii) recibir real y materialmente en fiducia el 8 de mayo de 2009, un lote de terreno para su administración cuando ya se habían prometido en venta 7 casas de las 22 que componían la etapa II, y cuando la obra tenía un avance del 30% con recursos y trabajos realizados por los mismos demandantes;
(iv) haber pagado al banco BCSC una suma de $250.000.000, correspondiente a una deuda de la primera etapa, con recursos producto del endeudamiento contraído por el patrimonio autónomo; (v) permitir al constructor designar como interventores a los arquitectos Andrés Afanador Armenta, quien fue su subordinado por 14 años, y Clímaco Sánchez Calderón, con quien tenía negocios; y (vi) consignar en el reglamento de propiedad horizontal que todo el condominio estaba terminado a satisfacción, siendo un hecho notorio que las zonas comunes del condominio jamás fueron entregadas.
Para la Sala, los demandantes recurrentes no lograron demostrar los elementos configurativos de la responsabilidad civil extracontractual en cabeza de la Fiduciaria de Occidente, esto es, que por su culpa, entendida esta como la falta al deber objetivo de cuidado que por su condición de profesional era más marcada, los promotores sufrieron los daños y perjuicios aquí endilgados; ello, por cuanto todos los yerros señalados no tienen el soporte probatorio para así establecerlo.
Se duelen los demandantes porque a su parecer Fiduoccidente no vigiló los dineros fruto del crédito celebrado entre la Constructora y el Banco BCSC para que hubiesen sido invertidos fehacientemente en la obra, puesto que los avances de la misma fueron con base en certificaciones de trabajos realizados antes del 8 de mayo de 2009 y con el producto de 7 31 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ compraventas pactadas con los demandantes; sin embargo, aparte de esa aseveración, no se aportó un solo documento, certificado, informe, etc., que así lo soportara; contrario sensu, la Fiduciaria demostró que todos los desembolsos los realizó, previa entrega de la liquidación de costos, la cual constaba con visto bueno del interventor de la obra y del Constructor.
Lo anterior fue corroborado por la señora Claudia Bibiana Castilla Ochoa, testigo traído por la parte demandada, tras haberse desempeñado como empleada de esa entidad, el cual no fue tachado por el extremo activo; ella, luego de explicar detalladamente sobre el contrato de encargo fiduciario y fiducia mercantil, aseguró que una vez finalizó la preventa de la etapa I y II con el cumplimiento de los requisitos, se constituyó el patrimonio autónomo a donde se giraron los recursos al constituyente promotor (aproximadamente $2.834.000.000, porque cerca de $2.600.000.000 fueron consignados directamente por los promitentes compradores a la Constructora); que de acuerdo al objeto del contrato, se debía constituir la hipoteca sobre el lote para garantizar el crédito constructor, tal como lo hizo.
Cuando se le interrogó a dónde llegó el dinero de dicho crédito, ella respondió que al patrimonio autónomo, y de conformidad con la cláusula octava del contrato- “prelación de desembolsos”, debían realizar la restitución de los recursos al fideicomitente para el desarrollo del proyecto, a la cuenta bancaria destinada para tales efectos de manera exclusiva por éste; lo recibido por la fiduciaria por desembolso, se lo debía girar al constructor una vez éste hiciera la legalización de costos, la cual tenía una exigencia adicional, y era tener visto bueno del interventor; explicó que esa legalización de costos consistía en aportar a la fiduciaria un avance de obra con la firma del interventor y el Constructor, definiéndolo en otras palabras como, lo pagado a éste, era lo que demostraba había ejecutado, siendo el interventor quien certificaba si efectivamente así se había hecho.
Aseguró que el patrimonio autónomo le hizo 17 desembolsos a la Constructora producto del crédito, entre junio de 2009 y el 4 de abril de 2010, de acuerdo a las legalizaciones de costos presentadas: 32 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ - El 3 de junio de 2009, desembolsó $463.500.000 - El 19 de junio de 2009, $128.905.802 - El 24 de junio de 2009, $132.000.000 - El 30 de junio de 2009, $109.000.000 Los anteriores desembolsos se hicieron con un informe de costos de junio y julio de 2009 que sumaban $1.136.155.256; la suma de esos cuatro desembolsos da $833.405.802, por lo tanto, les quedó un saldo a favor de $302.749.454.
El 16 de septiembre de 2009, la Fiduciaria giró $250.000.000 al Banco BCSC, al parecer, por concepto de pago de una cuota del crédito. En septiembre de 2009, la Constructora presentó otra legalización de costos que sumaban $1.465.149.306, y por eso se realizaron los siguientes desembolsos: - El 18 de septiembre de 2009, $500.000.000 - El 23 de septiembre de 2009, $100.000.000 - El 21 de septiembre de 2009, $400.000.000 - El 24 de septiembre de 2009, $100.000.000 - El 29 de septiembre de 2009, $116.000.000 El total de esos cinco desembolsos y los 250 millones consignados al Banco BCSC, son $1.466.000.000.
Si se suma el saldo anterior de $302.749.454, más la legalización de septiembre de 2009 por $1.465.149.306, y se le resta el desembolso de $1.466.000.000, queda un saldo a favor del Constructor de $301.898.760. Después se presentó una legalización de costos de noviembre de 2009 por valor de $447.149.306, por lo que se realizaron dos desembolsos: - El 5 de noviembre de 2009, desembolsó $250.000.000 - El 10 de noviembre de 2009, $198.000.000 33 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Para un total de $448.000.000 Se allegó una legalización de costos en diciembre por $309.149.306, y se le restituyeron al fideicomitente $310.000.000 el 11 de diciembre.
En ese momento el fideicomitente sigue teniendo un saldo a favor de $300.197.372. Luego se hizo un desembolso a Constructora Vargas el 29 de diciembre por valor de $184.000.000, reportando en ese momento costos con corte a enero de 2010, por $183.149.306, siguiendo un saldo a favor de $299.346.678. El 1 de febrero de 2010, se hace un giro a Constructora Vargas por valor $13.792; y el 16 de febrero uno por $242.000.000.
En el mes de marzo legalizan $241.149.323, de tal forma que con corte a marzo, el constructor seguía teniendo un saldo a favor de $298.482.208. Explicó que el constructor ya había legalizado esos gastos pero que, como no había solicitado más dinero, por eso no los había desembolsado. El 5 de abril se giró a Constructora Vargas $182.000.000, habiendo legalizado en ese mismo mes $183.000.000; de tal forma que al cierre de lo girado y lo invertido por la constructora, le quedó un saldo de $298.482.208.
Sobre el tema también fue interrogado el señor Andrés Afanador Armenta, residente en el Condominio Hacienda Mayor I Etapa, quien actuó como interventor de la obra y expuso que verificaba personalmente los avances de la obra en el terreno cuando lo visitaba, tomando un registro fotográfico en el cual se basaba para emitir el concepto o el informe, y nunca llegó a generar éstos con dudas acerca del verdadero destino del dinero; además, cuando se le preguntó si toda la plata que pasó por el filtro de la fiduciaria 34 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ llegó a invertirse como debía hacerse, dijo que si, que todo está en los informes con el registro fotográfico y los reportes contables.
Lo anterior permite concluir a esta Judicatura, como lo hizo el Juez de primer grado, la inexistencia de prueba o indicio alguno que demuestre lo asegurado por la parte actora, esto es, que las legalizaciones de costos objeto de soporte para cada uno de esos desembolsos, certificaban obras ejecutadas con anterioridad y con los dineros de los promitentes compradores, pues, el mismo testigo traído por la parte actora, interventor en su momento de la obra, aseguró que todas las legalizaciones de costos las elaboró con la certeza de su ejecución. El segundo error imputado a la entidad financiera, radica en haber constituido una hipoteca sin el lleno de los requisitos, es decir, permitió que el fideicomitente constructor omitiera presentar permiso para hipotecar; dicha falta está suficientemente demostrada con la sentencia emitida por el Magistrado Edgar Robles Ramírez al interior del proceso ejecutivo promovido por el Banco BCSC en contra de la Constructora Vargas, Fiduoccidente y otros, pues fue ese el fundamento por el cual allí se declaró nula la hipoteca.
No obstante, no existe prueba que permita establecer el nexo causal entre ese hecho y el daño aquí reclamado por los demandantes, excepto María Welkis Perdomo y Jorge Enrique Osorio, toda vez que el asunto frente a ellos se analizará más adelante. Como lo explicó el Juez de instancia, cuando la demandada constituyó la hipoteca en cumplimiento de lo encargado, ninguno de los actores, excepto las dos personas en mención, contaban con escritura pública de los inmuebles, y aunque el apoderado recurrente señala que el daño por este suceso está representado en la ausencia de escrituración a los promitentes compradores, tal consecuencia no resulta del incumplimiento de los presupuestos por parte de Fiduoccidente a la hora de constituir el gravamen sobre el lote, sino, porque algunos de éstos hicieron pagos, parciales o totales, directamente a la constructora, quedando pendiente la cancelación de la prorrata del crédito hipotecario contraído por el constructor con el Banco BCSC. 35 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Bajo ese entendido, no es meritorio concluir que la falta cometida por Fiduoccidente cuando constituyó la hipoteca sobre el lote de la segunda etapa del proyecto, fue lo que provocó la ausencia de escrituración de las viviendas a los demandantes, pues nada tiene que ver el primer suceso con el segundo. El tercer reproche elaborado por los promotores de este litigio y con el cual pretenden demostrar la responsabilidad de Fiduoccidente, consistente en, haber recibido real y materialmente en fiducia el 8 de mayo de 2009, un lote de terreno para su administración cuando ya se habían prometido en venta 7 casas de las 22 que componían la etapa II, y cuando la obra tenía un avance del 30% con recursos y obras realizadas por los mismos demandantes, tampoco tiene el mérito que le asigna la parte actora, pues pese a asegurar que así quedó comprobado con el testimonio de Bernardo Alfonso Casas, con el acta de visita realizada por funcionarios de Occidente, con el registro fotográfico satelital allegado y con las fotografías digitales aportadas por el perito Juan Carlos Monje Quiroga de la página Google Earth, tales medios probatorios no tienen la vocación para hacerlo, pues fueron aportadas por éste último, como se dijo, en calidad de auxiliar de la justicia, intervención que no se avaló por el A quo, y que más adelante se explica.
Para empezar, el Ingeniero Bernardo Alfonso Casas testificó frente a los hechos que le ocurrieron a él como primer comprador en el proyecto, destacando que pagó su vivienda con trabajo realizado ahí mismo en la obra, pero al comienzo de ésta, pues la labor consistió en remover tierra, cuando no se había construido ninguna casa, es decir, en nada su dicho demuestra que, cuando se constituyó la hipoteca, sobre el lote ya habían casas levantadas.
Ahora, de la visita realizada por funcionarios de Fiduoccidente al predio, no se extrae que dicha entidad haya recibido real y materialmente el 8 de mayo de 2009, un lote de terreno para su administración inmobiliaria cuando ya estaban 22 casas construidas, pues nada se dice al respecto, y 36 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ de lo allí consignado no es posible concluir tal situación ni tampoco la culpa que se pretende demostrar en cabeza de la demandada, como a continuación se observa: 37 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Por último, por mero sentido común, es imposible ultimar por medio de un registro satelital y/o fotográfico de Google Earth, que había edificaciones levantadas con dinero pagado por la mayoría de los aquí demandantes directamente a la Constructora, para la época en que fue constituida la hipoteca; o el dolo por parte de Fiduoccidente al haber dejado de citar a los demandantes para informarles que variaban las condiciones económicas de las promesas de compraventa, pues basta con mirar las firmadas por Deyanira, José Darío o Graciela, para establecer que desde el momento en que decidieron comprometerse en compraventa, les fue informado que el vendedor efectivamente se obligaba a transferir el dominio del inmueble libre de demandas, embargos, etc., “salvo el que constituya el mismo PROMITENTE VENDEDOR con la entidad que financie el proyecto”.
El cuarto descuido por el que está siendo inculpado Fiducoccidente, es haber pagado al banco BCSC una suma de $250.000.000, correspondiente a una deuda de la primera etapa, con recursos producto del endeudamiento contraído por el patrimonio autónomo, lo cual, según la parte actora, está demostrado con el testimonio de la señora Claudia Castilla Ochoa y con los documentos exhibidos por el demandado.
Al respecto, sea lo primero indicar que de lo depuesto por la testigo, se extrae que el pago relacionado en los registros contables por el valor señalado a favor del ente financiero que otorgó el crédito constructor, posiblemente haya sido para cumplir obligaciones dinerarias adquiridas; esto, por cuanto la deponente se refirió al tema cuando estaba hablando de los 17 desembolsos que hizo la fiduciaria al Constructor, como se relacionó párrafos atrás, quien aclaró que el 16 de septiembre de 2009, la Fiduciaria pagó la suma en mención al Banco BCSC, y que ese valor podía ser el pago de una cuota del crédito, sin establecer plenamente esa cancelación a qué obligación se abonaba, si a una adquirida para la primera fase o para la segunda.
Cuando el apoderado actor le preguntó a la testigo “¿cómo es que Fiduoccidente hace que desde el patrimonio autónomo… salga el día 16 de septiembre de 2009, un pago de $250.000.000 por una obligación a nombre del constructor y a favor del banco BCSC?”, “¿se paga con el patrimonio autónomo las deudas de la primera etapa?”, ella contestó “sí señor y podemos revisar lo establecido en el contrato, desafortunadamente aquí no tengo todo el contrato, 38 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ yo ya no soy funcionaria de la Fiduciaria de Occidente y por lo tanto no tengo esa información, pero les sugiero que revisen cómo es la prioridad de pago en los contratos de fiducia inmobiliaria y en este contrato, y dentro de las prioridades está el pago de la obligación financiera”.
Acogida la sugerencia de la informadora, revisada la Escritura Pública No. 724 que contiene el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria e hipoteca, es posible advertir que dentro del capítulo I denominado “DEFINICIONES”, se describe en la cláusula primera, numeral 12: “SERVICIO A LA DEUDA: Corresponderá a los pagos que se deban efectuar al BANCO, de conformidad con la tabla de amortización del CRÉDITO que sea otorgado al FIDEICOMISO para el desarrollo del PROYECTO, los cuales no requerirán visto bueno del INTERVENTOR”.
Asimismo, en la cláusula octava titulada “PRELACIÓN DE DESEMBOLSOS”, se estipuló: “En desarrollo del presente contrato, la FIDUCIARIA procederá a efectuar el desembolso de RECURSOS por los conceptos que se enuncian a continuación, en la prelación que de los mismos se establece a saber: 1. Pago comisión fiduciaria. 2. Pago de las obligaciones tributarias del FIDEICOMISO. 3.
Pagos que se requieran para atender el SERVICIO A LA DEUDA. 4. Reembolso al FIDEICOMITENTE de los RECURSOS suministrados al FIDEICOMISO para el pago de los gastos notariales, impuestos… 5. Restitución de RECURSOS al FIDEICOMITENTE para el desarrollo del PROYECTO a la cuenta bancaria que para tales efectos…” (Subraya la Sala) Según el recurrente, ese movimiento financiero se hizo porque el 16 de septiembre de 2009, el constructor dio instrucción escrita a Fiduoccidente, quien cumplió el 5 de noviembre de 2009, como consta en comunicación suscrita por la representante legal de la Fiduciaria de Occidente.
Revisados dichos documentos, se tiene que efectivamente el representante legal de la constructora, le solicitó al Coordinador de Gestión de Negocios de la accionada, que consignara la suma mencionada a una cuenta corriente del 39 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Banco Colmena BCSC, pero cuyo titular era la misma constructora, tal como se lee a continuación: De lo discurrido, tenemos entonces que el pago de $250.000.000 no se solicitó para que fuera cancelado al Banco BCSC sino a la Constructora a través de una cuenta corriente que en ese ente bancario tenía, y sin que de allí se pueda colegir si iba hacer usado para cubrir deudas de la primera etapa como lo manifestó el apelante.
Lo analizado hasta aquí permite dilucidar, primero, la testigo no dio certeza sobre que la suma referida se abonó a una obligación adquirida en la primera o en la segunda etapa, y las comunicaciones del constructor y Fiduoccidente tampoco lo permiten concluir así; y segundo, en el contrato se pactó el pago de servicio a la deuda, por encima de la restitución de recursos al fideicomitente para el desarrollo del proyecto, es decir, si tal 40 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ movimiento se hizo para cancelar una cuota del crédito, la demandada estaba plenamente facultada para eso, según lo convenido en el contrato.
Otra negligencia criticada a Fiduoccidente, se centra en la designación de los interventores de la obra, ya que, a consideración de los demandantes, esa labor no se podía dejar en manos de la constructora, pues era tanto, como “dejar que el ratón cuidara del queso”. Sobre este punto, la Sala considera que tal proceder no deviene reprochable como lo analizó el A quo, pues en la misma Escritura Pública con la que se materializó el contrato de fiducia e hipoteca, se estableció en el numeral seis de la cláusula primera, que el interventor, quien podía ser persona natural o jurídica, era designado bajo la exclusiva y excluyente responsabilidad del Fideicomitente (Constructora), para ejercer las labores previstas en el Decreto 2090 de 1989, y en el contrato de prestación de servicios celebrado entre el designado y la fiduciaria, de conformidad con las instrucciones impartidas por el fideicomitente.
Aunado a eso, la parte actora no allegó o trajo a colación resolución, decreto, norma, jurisprudencia, etc., que regule y disponga que el nombramiento de un interventor para estos casos, recae única y exclusivamente en la fiduciaria, es decir, no existe prohibición alguna para que en negocios jurídicos como el aquí analizado, sea el Constructor quien elija la persona a desempeñar dicho cargo, lo cual, guarda estrecha relación con el artículo 6.6 del Decreto 2090 de 1989, donde se pregona que quien ejerza esa labor, aparte de las sanciones penales, será civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones, sin que ello exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda responder el contratista ejecutor de la obra, pues, al cobijar tales consecuencias al Constructor, es lógico que deba ser ésta parte del contrato la que tenga el interés en nombrar una persona que cumpla cabalmente con las funciones que el puesto requiere. 41 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ Bajo ese entendido, la Fiduciaria no erró al permitir que la Constructora Vargas designara como Interventor a quien fue un empleado suyo, como lo fue el Arquitecto Andrés Afanador, quien aseguró haber desarrollado su labor honestamente, como se citó líneas atrás, o el también Arquitecto Clímaco Sánchez Calderón, quien en su testimonio relató haber sido el vendedor del lote donde se construyó el condominio Hacienda Mayor, y haber proyectado una de las casas modelo, siendo ésta última, la razón por la que al comienzo de la obra estuvo supervisando, pues explicó que en labores de arquitectura, cuando pagan por diseñar, eso incluye ver que se construya de acuerdo a lo creado.
El último yerro señalado por los demandantes en el actuar de Fiduoccidente, consiste en que consignó en el reglamento de propiedad horizontal, que todo el condominio estaba terminado a satisfacción, siendo un hecho notorio que las zonas comunes del condominio jamás fueron entregadas. Revisado dicho instrumento público, tenemos a partir de la página 21 de la misma7, lo siguiente: “CUADRÁGESIMO (sic)
SÉPTIMO: “ENTREGA DE LOS BIENES COMUNES DE LA SEGUNDA ETAPA: A) Se presume que la entrega de los bienes comunes esenciales para el uso y goce de los bienes privados que conforman el Condominio Hacienda Mayor – Segunda Etapa tales como los elementos estructurales, accesos, fachadas y circulaciones se efectúa de manera simultánea con la entrega por el FIDEICOMITENTE (CONSTRUCTORA VARGAS LTDA) al adquiriente de la respectiva unidad de dominio privado de la Segunda Etapa, según las actas que se firmen al respecto.
B) Los bienes comunes de uso y goce general de la segunda Etapa, tales como zonas de recreación y dependencias de equipamiento comunal, entre otros, se entregarán por el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTORA VARGAS LTDA al administrador definitivo, a más tardar cuando se haya terminado la construcción y enajenación de un número de bienes privados que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de copropiedad cada etapa o de la totalidad del conjunto ” y más adelante dice: “Presente es este ACTO, LIBIO HERNANDO VARGAS CASTRIO (sic)… obrando como representante 7 Cuaderno “01.C1”, página 135 del expediente digital 42 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ legal debidamente facultado de la sociedad CONSTRUCTORA VARGAS LTDA., en adelante, LA CONSTRUCTORA… sociedad que ostenta la calidad de FIDEICOMITENTE… manifestó que conoce y acepta todo el contenido de este instrumento público y que se obliga a cumplir con las obligaciones que en cabeza de LA CONSTRUCTORA han quedado señaladas a lo largo de este instrumento.”.
Lo citado, permite avizorar que, contrario a lo asegurado por la parte actora, en el documento público jamás se consignó que el condominio estaba totalmente terminado, pues allí la Constructora se comprometió a entregar obras correspondientes a zonas comunales, al administrador definitivo. Continuando con el desarrollo de los argumentos esbozados por el apoderado actor para sustentar la apelación, llegamos al que controvierte la decisión del Juez de instancia por haber aceptado la recusación formulada por la parte demandada, al perito que rindió el dictamen frente a los documentos exhibidos por Fiduoccidente, relacionados con el contrato de fiducia (informes de interventoría, registros contables, correspondencia etc.).
Resulta menester recordar, que de conformidad con el artículo 235 del C.G.P., las causales de recusación para un Juez, previstas en el artículo 141 ibidem, también rigen para los peritos; en este asunto, la invocada fue la 12, que a la letra dice: “Haber dado el juez [perito] consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.”, argumentándose que el mismo auxiliar adujo haber trabajado en la terminación de una vivienda al interior de la obra del proyecto Hacienda Mayor, con antelación a rendir el dictamen sobre los documentos exhibidos.
El Ingeniero Civil Juan Carlos Monje Quiroga, fue solicitado como testigo por la parte demandante en el acápite de pruebas de la demanda, para que diera “cuenta de los extremos fácticos sobre los que se sustenta la presente demanda…” y rindiera “…un testimonio técnico – profesional sobre los 43 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ mismos”.
Posterior a la audiencia celebrada el 1 de diciembre de 2020, en la que la accionada exhibió los documentos mencionados, los promotores de esta contienda judicial aportaron un dictamen pericial frente a éstos, el cual fue elaborado por el mismo profesional. En la audiencia de instrucción y juzgamiento, el Ingeniero primero fue escuchado como perito y luego como testigo; en su primera intervención, manifestó8: “Aquí hago un paréntesis; por mi ejercicio profesional, por ser residente en Neiva, por conocer desde antes de la elaboración de este peritazgo parte del desarrollo del proyecto, yo pude evidenciar de manera directa que alguna de las casas de esa segunda etapa no fueron entregadas terminadas, de hecho estuve participando en algunos ajustes a una de ellas; y adicionalmente, había hecho unas valoraciones de unas obras, lo que permite tener un conocimiento y unos antecedentes del proyecto como tal, y poder ver que dentro de los informes que presentaron el año pasado para ser evaluados y justificar o sustentar el seguimiento de las inversiones y demás, pues es muy acorde, porque la realidad es que las obras no fueron terminadas, sin perjuicio, que tampoco está acreditada la buena calidad de las mismas…”.
Cuando llegó la oportunidad del apoderado demandado para interrogar al perito, éste le preguntó: “Dentro de su declaración, como respuestas a las preguntas del señor Juez, usted manifestó que usted había actuado como ajustador frente a casas anteriores, frente a casas en oportunidad anterior de este proyecto Hacienda Mayor; usted nos explica en qué consistieron estos ajustes”; contestó: “una casa, la casa no fue terminada y la propietaria o los propietarios requirieron terminar las obras; para terminar las obras, aunque esto no está en el asunto, pero pues son cosas de la práctica, era necesario a veces demoler pañetes para poder hacer las … y cosas por el estilo… ya tenía que entrar a mirar detalles muy puntuales de lo que fue la vivienda que se intervino para poder terminar de ejecutarla porque no estaba terminada, faltaban pisos, pañetes, algunas estructuras, etc.” El mandatario vuelve a preguntar: “¿Y usted a lo que se está refiriendo es a una casa dentro del condominio Hacienda Mayor? ”, respondiendo el auxiliar: “De la etapa número dos si señor, que coincide con el caso en estudio sí señor”. 8 Archivo 35 expediente digital, parte 1 audiencia, minuto 2:14:28 44 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ En virtud de tales respuestas, el Juez preguntó: “Esas casas que usted ajustó ingeniero, son algunas de las casas a que se refiere este pleito?, respondiendo el perito: “En este momento no tengo la memorial clara para saber si forma parte o no de los demandantes, por posición geográfica, de acuerdo incluso a las mismas fotografías de Google, se corresponde con alguna de la etapa, decir ajustes, quiero hacer la precisión, ajustar quería decir de pronto cambiarle cosas o por el estilo, básicamente los trabajos fueron de terminación de obras que no estaban terminadas en ese punto, pero aquí también quiero hacer otra precisión, y discúlpenme mi intento de rigor para facilitar al despacho y a las partes el conocer el contexto al cual me debo circunscribir, que es a las informaciones de las que pude disponer porque el despacho así lo facilitó, y algunas otras a las que se refiere este caso puntual de esta vivienda, es para poder digamos, mostrar, acreditar que tengo, tuve conocimiento parcial del desarrollo de algunas de las etapas del condominio campestre Hacienda Mayor”; el Juez cuestionó: ¿Usted terminó algunas de las casas que están involucradas en este proceso?, contestó: “No señor”; preguntó nuevamente el A quo: “¿Esas obras de terminar esas casas, usted las ejecutó en qué época? ”, respondiendo: “Aclaro, no es de las casas, participé en algunos ajustes de una de las casas”;
“¿De cuál, de la de quién? preguntó el Juez, “no recuerdo en este momento, estaba la señora Inés, descendiente de una famosa huilense que participó en la creación del baile del San Juanero del bambuco” contestó el perito; ¿Inés García Durán, dice usted? indagó el Juez, aduciendo el auxiliar “Correcto, sí señor”; seguidamente, dijo el A quo: “para que esté más claro aún, esas obras cuándo las ejecutó usted, en qué época?, dijo el ingeniero: “ya hace rato, eso fue antes de haber hecho una evaluación de obras faltantes”; finalmente, cuando el Juez le preguntó si para el año que fue informado por el apoderado de los demandantes que iba a rendir un informe para este proceso, alguno de los demandantes o la propiedad horizontal le estaba debiendo algo por esas obras, aclaró que no porque no ejecutó en el sentido de ser el contratista de obra, sino que presentó, por su conocimiento como ingeniero, una especie de asesoría para que las personas que estaban ejecutando, pagadas directamente por las personas de la vivienda, lo hicieran bien.
Ya cuando el Ingeniero Civil Juan Carlos Monje Quiroga actuó en la audiencia en calidad de testigo y el Juez le preguntó qué sabía o le 45 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ constaba de lo sucedido con el Condominio Hacienda Mayor, empezó a relatar sobre las expectativas que generó el proyecto por su presentación y demás; adujo que por su profesión, en ocasiones lo visitaba para efectos de hablar con alguna persona o recogerla, lo cual le permitió ver que se desarrolló durante un largo periodo; que cuando se presentó la oportunidad de trabajar con la señora que mencionó en la intervención en calidad de perito, verificando que lo que estaban haciendo les quedara bien hecho, porque no era el ejecutor de la obra ni quien contrataba los maestros, debía subirse en la cubierta (techo), y pudo observar las demás circunstancias de la etapa I, II y el proyecto en general; sostuvo que a raíz de su presencia allá y por ser reconocido como una persona bastante meticulosa, se le pidió que hiciera una valoración de las obras faltantes, conocidas como obras comunes; en ese momento, el Juez le preguntó si obras faltantes de una sola casa o todo el condominio, y respondió que del condominio en general.
El artículo 235 del C.G.P. trata sobre la imparcialidad del perito, estableciendo que desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, teniendo en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, e insta a las partes para que se abstengan de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
Para la Sala es diáfano que en el perito Juan Carlos Monje Quiroga sí recae la causal 12 de recusación, puesto que antes de emitir el dictamen que elaboró para este proceso en el año 2021, dio un concepto en diciembre de 2011 denominado “Presupuesto Estimado para Terminación Obras Varias Condominio Campestre Hacienda Mayor”, el cual, aunque el apoderado actor aseguró no tener relación con este proceso, por cuanto ninguna de las preguntas formuladas para su respuesta en el informe rendido al interior de este litigio, tuvo relación con las tareas que el auxiliar de la justicia ejerció con antelación, dicho trabajo sí desarrolló un tema puesto de presente aquí por los actores, toda vez que la teoría del caso la construyeron en los perjuicios materiales e inmateriales sufridos a partir del 46 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ incumplimiento del contrato de fiducia por parte de Fiduoccidente, traducidos estos, no solo en la falta de entrega de sus unidades inmobiliarias en las condiciones que fueron prometidas y la falta de escrituración, sino también, en la no terminación de las áreas comunes, al punto que a lo largo del proceso para demostrar la responsabilidad de la demandada, se refirieron a las precariedades de tipo eléctrico y de acueducto a las que se vieron sometidos cuando decidieron hacer posesión de los inmuebles.
Ahora, aunado a que el Ingeniero no podía dictaminar en el asunto por haber rendido concepto sobre cuestiones materia del proceso, tampoco podía hacerlo porque desde el momento que su testimonio fue decretado en el auto de pruebas adiado el 11 de julio de 2018, recayó en él la imposibilidad de hacerlo, pues la causal establece que lo estará, no solo quien emitió concepto o consejo fuera de actuación judicial, sino también quien haya actuado como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo dentro de ésta; por eso, al aceptarse la recepción de su testimonio y no haberse desistido del mismo, la recusación se encuentra más que configurada.
Analizados y desvirtuados uno a uno los reparos de la parte actora, se dispone la Sala a estudiar la inconformidad planteada tanto por el extremo procesal mencionado, como por la demandada Fiduoccidente, consistente en los perjuicios morales concedidos a los actores María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello. La entidad fiduciaria convocada aseguró en su apelación, que no puede atribuírsele falla alguna porque no fue quien constituyó la hipoteca sobre el inmueble de propiedad de los citados señores, sino la Constructora Vargas, toda vez que la vivienda adquirida por ellos pertenece a la primera etapa del proyecto.
Recordemos que el A quo para reconocer tales perjuicios aplicó una presunción de hombre, traducida en la angustia vivida por esas dos 47 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ personas al tener que enfrentarse a un proceso judicial (ejecutivo hipotecario promovido por BCSC, conocido en segunda instancia por el Magistrado Edgar Robles Ramírez), al que nunca debieron ser convocados, pero al que fueron llamados por culpa de Fiduoccidente, al no constituir en debida forma la hipoteca.
Esta Judicatura considera que el reparo efectuado por el apoderado demandado tiene mérito de prosperidad, y por tal razón se revocará dicho reconocimiento y condena, pues, en efecto, los demandantes María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello son los únicos integrantes de la parte activa de este proceso, que pertenecen a la primera etapa del proyecto Hacienda Mayor, la cual se construyó sobre un lote de terreno diferente al entregado a la Fiduciaria para su administración. Para un mejor entender, memórese que el predio destinado para la construcción del complejo inmobiliario en su totalidad, fue adquirido por Constructora Vargas a través de compraventa; para desarrollar la primera etapa desenglobó una parte del lote de mayor extensión, sobre el cual, la misma entidad constituyó hipoteca abierta y sin límite de cuantía a favor del Banco BCSC S.A., para garantizar el pago de un crédito otorgado por la citada entidad bancaria, y por el que se giró el pagaré No. 0516160000006 del 18 de octubre de 2007; es decir, en la constitución de dicha garantía no intervino Fiduoccidente, pues ésta lo hizo después, pero sobre la otra parte del lote donde se desarrollaría la segunda etapa, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Constructora y la constitución del patrimonio autónomo, y como garantía exigida por el Banco BCSC, en atención a una nueva obligación crediticia adquirida por el Constructor.
Entonces, al pertenecer los señores María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello a la primera etapa del proyecto, debían ser convocados al proceso ejecutivo promovido por el Banco BCSC, pero la culpa de haber soportado dicho trámite no recae en Fiduoccidente, por cuanto la hipoteca del lote donde se desarrolló esa primera parte la 48 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________ constituyó la Constructora en nombre propio, más no la demandada, ya que no hizo parte de dicho negocio jurídico, sino del celebrado después, en el lote donde se adelantó la segunda fase del condominio.
Así las cosas, ninguno de los demandantes logró demostrar que el culpable de los perjuicios reclamados fue la Fiduciaria de Occidente, como in extenso se ha detallado, para poder declararla civil y extracontractualmente responsable, ya que, al no encontrar incumplimiento del contrato fiduciario pactado, mucho menos aflora una inobservancia de los llamados deberes secundarios.
Por último, en cuanto al aumento de los valores por concepto de agencias en derecho fijadas en la sentencia de primera instancia a favor de María Welkis Perdomo Cubides y Jorge Enrique Osorio Botello, y la revocatoria de las fijadas en contra de Martha Cecilia Bernal Bonilla, nada puede resolver esta Judicatura al respecto, por cuanto, al tenor del numeral 5 del artículo 366 del C.G.P., el tema debe ser controvertido mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas.
Bajo los anteriores derroteros, se revocará el numeral primero de la sentencia, se modificará el segundo, y se confirmará en lo demás. Costas. Al tenor del numeral 1 del artículo 365 del C.G.P., se condenará en costas a los demandantes, excepto a Jorge Luis Pérez Rodríguez, y a favor de la Fiduciaria de Occidente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 49 Radicación: 41001-31-03-001-2015-00201-01 Proceso Civil CONDOMINIO HACIENDA MAYOR P. H. Y OTROS en frente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.- FIDUOCCIDENTE ______________________________________________________________
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2021, por las razones expuestas. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha y orígenes anotados, el cual quedará así: “SEGUNDO: DENEGAR todas las pretensiones de la demanda, y absolver de ellas a la demandada.” TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de fecha y orígenes anotados.
CUARTO. - CONDENAR en costas de segunda instancia a los demandantes, excepto a Jorge Luis Pérez Rodríguez. ante la improsperidad del recurso de apelación, en favor de la demandada.
NOTIFÍQUESE ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada 50 Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bf98d0c0016512ce221cf0d88cf8563216cd834c7c60c4ac70febd6850b1e337 Documento generado en 20/08/2024 04:54:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica