Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Accionadas Tema Asunto Procedencia Funcionario Radicado Número consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación 124 Acción de Tutela CÉSAR SEGUNDO DAZA DÍAZ COMO AGENTE OFICIOSO DE DAIRO JOSÉ FLORIÁN MARTÍNEZ.
La Nueva EPS SA y Hospital Pablo Tobón Uribe. Derechos Fundamentales a la salud, a la dignidad humana, debido proceso, igualdad y al mínimo vital Sentencia Segunda Instancia Juzgado Segundo penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Aníbal Royero Sinning. 20001 31 09002 2024 00054 01 2024 - 00142 Revoca. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 265 de la fecha Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante, César Segundo Daza Díaz como agente oficioso del joven Dairo José Florián Martínez, en contra del fallo de tutela proferido el 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, que decidió “NEGAR la tutela invocada por CÉSAR AUGUSTO DAZA DÍAZ a favor de DAIRO JOSÉ FLORIAN MARTÍNEZ…” 1.
ANTECEDENTES: 1.1. La solicitud de tutela Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos: El accionante como agente oficioso del joven Dairo José Florián Martínez de 16 años de edad, indicó que esté se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud en la Nueva EPS, y está hospitalizado en el Hospital con Alma Pablo Tobón Uribe, debido a que esta diagnosticado con Leucemia Linfoblástica Aguda B de Riegos Alto, por lo anterior, ha estado en diversos procedimientos y controles con diferentes tipos de medicamentos, ya que su estado de salud viene en deterioro.
Manifestó que el médico tratante Dr. Federico Arroyave Ossa, especialista en Oncología Clínica Pediátrica – Hematología Pediátrica, prescribió medicamento el cual se denomina “FOSCARNET 24 MG /ML SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250 ML”, por la cantidad de 42 bolsas, cada 12 horas, por 21 días a partir del 22 de abril de 2024, con el fin de evitar decadencia en su estado de salud y poder salvar su vida, informó que el medicamento fue autorizado por la IPS, que se encuentra dentro de la red de CALLE 15 5-06, PISO 5°, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar operadores, con la que la Nueva EPS se encuentra afiliada y presta sus servicios.
Que además de la enfermedad principal mencionada Leucemia Linfoblástica Aguda B de Riegos Alto, también presenta problemas de un síndrome febril persistente, en relación con varias complicaciones infecciosas; que el costo aproximado del tratamiento ordenado hasta la fecha es de $60.302.088, valor que debe ser asumido por el paciente, debido a que la aseguradora no lo va reconocer al hospital, seguidamente comunicó que son personas de escasos recursos económicos, y que es imposible realizar la compra del tratamiento para mantener el estado de salud del joven Dairo José Florián Martínez, relacionando que al retirar dicho medicamento, se encontraría comprometida la vida de este.
Señaló que tanto como el Hospital con Alma Pablo Tobón Uribe y la Nueva EPS, se negaron a suministrar dichos tratamientos, los cuales argumentaron que no cuentan con los criterios de prescripción, además de problemas admirativos que no guardan relación con el objeto de responsabilidad como centros de salud. Por último, solicitó se tutelen los derechos a la salud como derecho de carácter autónomo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, que además se ordene a la Nueva EPS otorgar el tratamiento FOSCARNET 24 MG /ML SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250 ML”, por la cantidad de 42 bolsas, cada 12 horas, por 21 días y se le garanticen los servicios médicos sin dilatación alguna, y, como medida provisional solicitó se ordene a la Nueva EPS, que no retire el tratamiento FOSCARNET 24 MG/ML SOLUCION INYECTABLE BOLSA X 250 ML, y que siga siendo entregado de manera continua como lo establece la orden médica prescrita por el médico tratante y que este sea cubierto por las entidades promotoras de salud Nueva EPS y el Hospital Con Alma Pablo Tobón Uribe. 1.2.
Acontecer procesal Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, donde se imprimió trámite a la acción el día 10 de mayo de 2024, disponiendo notificar y correr los respectivos traslados a la parte accionada, esto es, a la Nueva EPS y al Hospital Pablo Tobón Uribe, acto que se cumplió mediante el envío del oficio No 0161 de la fecha, a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto, el 14 de mayo de 2024, a las 10:05 horas. 2 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 1.3.
Respuesta de las accionadas Hospital Pablo Tobón Uribe. Señalo por conducto de la apodera judicial1 que, por el cuadro clínico del menor y conforme al criterio médico de la especialidad de Hemato Oncología Pedriatra, se prescribió el medicamento Foscarnet 24 mg/ml solución inyectable bolsa X250 ml, pero que no obstante, no existen mecanismos o medios para tramitar la autorización de este insumo médico ante su asegurador de salud, porque según los lineamientos del INVIMA, en Colombia, este medicamento no esta indicado específicamente para la edad y el diagnóstico del paciente, sin embargo, resaltaron que, que en primacía de salvaguardar la vida de una persona, siempre primará el criterio y especialidad del médico.
Manifestaron que el medicamento no es financiado por recursos de la UPC, y no cuenta con indicación INVIMA, ni indicación UNIRS, para el diagnóstico del paciente en Colombia, por lo que, no es posible hacer la solicitud por la plataforma MIPRES, lo que traduce, que el costo del medicamento debe ser asumido, en principio, de manera particular, pese a que, el paciente Dairo José Florián Martínez se encuentra afiliado a la Nueva EPS, también informaron que a la fecha EPS, no ha autorizado el medicamento, pese a la medida provisional decretada por el despacho.
Seguidamente hacen saber que el medicamento prescrito a la fecha asciende a un total de sesenta millones trecientos dos mil ochenta y ocho pesos M.L.V ($60.302.088), el cual no puede ser asumido por la IPS, como lo es el Hospital Pablo Tobón Uribe, toda vez, que en primer lugar, no son aseguradores en salud y, por ende, no reciben UPC, que además al asumir el costo de las atenciones brindadas a los pacientes podría en riesgo su buen funcionamiento y sostenimiento financiero.
Por lo anterior, solicitaron se declare la falta de legitimación por pasiva, que como consecuencia de esto se desvincule y/o exonere al Hospital Pablo Tobón Uribe de la presente acción de tutela y por ultimó piden que no negar la tutela, debido a que si la Nueva EPS, no autoriza y paga los medicamentos completos, el derecho a la salud del paciente estaría siendo restringido y la cuenta obligatoriamente quedaría en cabeza de la familia del paciente.
Nueva EPS S.A. Señaló por conducto de apoderada especial2 que, la EPS asume todos y cada uno de los servicios médicos qua ha requerido el usuario desde el momento 1 2 Señora Melisa Restrepo Morales Señora Ingrid Sofía Lucheta 3 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar mismo de su afiliación, y en especial los servicios que ha requerido, siempre que la prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano. Informaron, que el usuario cuenta con canales de atención, para lograr un acercamiento con este y proceder al apoyo y acompañamiento de las necesidades de los mismos, por lo cual, el no proceder a informar a la entidad, exime de responsabilidad subjetiva a su representada, pues es deber del usuario, radicar solicitud para hacer entrega efectiva de los servicios que tenga pendientes, ya que la observancia y seguimiento de la misma corresponde al paciente y/o a sus familiares pues el usuario tiene derechos, pero también tiene obligaciones por asumir, por lo anterior resaltaron que el accionante no aportó en los anexos de la tutela reclamación alguna ante la Nueva EPS.
Ahora bien, solicitaron se declare improcedente la presente acción de tutela, por cuanto fue presentada en forma directa, sin que se hubiere mediado una solicitud previa de la prestación del servicio, además de no cumplir con el lleno de los requisitos que se deben observar para la viabilidad e inaplicación de las normas de rango legal para conceder las acciones de tutela por concepto de medicamentos y/o procedimientos NO PBS, seguidamente pidieron tener en cuenta el criterio profesional del Médico Tratante, y no el del Juez constitucional, quien en lo sucesivo determine los servicios que requiera el usuario con base en un diagnóstico efectivo, finalmente precisaron de que en caso de que el despacho considere que los derechos invocados en la presente acción de tutela son tutelables, pidió se reembolse todos aquellos gastos en que incurra la Nueva EPS, en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de ese tipo de servicios. 1.4.
Sentencia impugnada Mediante providencia del 22 de mayo de 2024, el señor Juez de primera instancia resolvió negar la acción constitucional, estimando que no tiene vocación, porque con la demanda no se aportó información, de la que se pudiera verificar que la familia del joven Dairo José Florián Martínez, no contara con los recursos suficientes para cubrir el costo del tratamiento prescrito por los médicos tratantes en la ciudad de Medellín, y que por otra parte, tampoco se demostró, que antes de acudir a la justicia constitucional, la familia del acciónate hubiera adelantado la diligencia mínima ante la 4 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Nueva EPS SA, para lograr que ésta cubriera el alto costo del tratamiento que se le había venido garantizando en el Hospital Pablo Tobón Uribe, al afiliado, lo que no facilitó al juzgado atribuir acción u omisión alguna a aquélla, que amenazara o afectara los derechos fundamentales, donde además no se pudo acreditar que se le hubiere negado la atención en salud que requería. Por otra parte, indicaron que, si la familia del joven Dairo José Florián Martínez, no formuló petición alguna ante la Nueva EPS SA, a la que está afiliado bajo el Régimen Contributivo, tendiente a que se le garantizara la atención en salud que requería durante su estancia en el Hospital Pablo Tobón Uribe, con razón de su patología, la entidad no tuvo ocasión de aplazar, dilatar o negar lo pretendido por vía de tutela, con lo que ratificó que el juez constitucional no está llamado a intervenir.
Adicionalmente, esa judicatura señalo que, otorgada la medida provisional solicitada, la parte demandante no procedió, como le correspondía, a agotar ante la Nueva EPS SA, la diligencia mínima para obtener lo perseguido, por lo cual insistió que, la medida fue sólo provisional. Finalmente, resaltaron que con la tutela tampoco se acreditó que la familia del menor afrontara la inminencia de un perjuicio irremediable que obligara a la justicia constitucional a intervenir para evitarlo o conjurarlo. 1.5.
La impugnación Fue propuesta por Cesar Segundo Daza Días agente oficioso del joven Darío José Florián Martínez, argumentando su inconformidad con las consideraciones del Juzgado Segundo Penal Del Circuito con Función de Conocimiento, por lo cual indicó que existen múltiples inconsistencias entre lo manifestado por la entidad accionada y las decisiones tomadas por el despacho de primera instancia, las cuales se basan en razonamientos ilógicos e inapropiados, donde el objeto primordial es la protección de los derechos fundamentales, en razón de que no se aportó información suficiente para demostrar que la familia del accionante, no podría cubrir los costos del tratamiento, donde se manifestó que el despacho demuestra una incomprensión del valor exorbitante del tratamiento en cuestión. Seguidamente hace referencia a que el despacho desconoció por completo que el medicamento, ya estaba siendo proporcionado al accionante, y que su retiro fue por 5 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar motivos económicos contraviene el principio de continuidad del derecho a la salud, donde además al negar la acción de tutela, muestra una omisión de la ley al imponer una carga administrativa al paciente, cuando es la EPS y su red de prestadores quienes deben gestionar dichos tramites, por que recordó que el medicamento esta próximo a sufrir la suspensión, lo que podría deteriorar gravemente su salud y, potencialmente, causarle la muerte.
Resaltó la incoherencia de este despacho, al suponer que, por pertenecer al régimen contributivo, la familia del paciente podría garantizar el servicio de salud, finalmente destacó que en el fallo se manifestó, no había prueba negativa del servicio, ignorando el documento del Hospital Pablo Tobón Uribe del 22 de agosto de 2024, que prueba la interrupción del medicamento FOSCARNET 24 mg/ml.
Por lo anterior, solicitó se revocara el fallo de primera instancia, con el fin de que se tutelen los derechos fundamentales constitucionales a la vida, salud, seguridad social, igualdad, mínimo vital y debido proceso, y que como consecuencia se ordene a la Nueva EPS, se otorgue el tratamiento FOSCARNET 24 MG/ML SOLUCIÓN INYECTABLE BLSA X 250ML, por la cantidad de 42 bolsas cada 12 horas, por 21 días, según orden médica.
Agotadas las fases procesales correspondientes, se procede a emitirla la decisión respectiva, previas las siguientes, 2. CONSIDERACIONES: 2.1. La competencia De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y a su vez por el Decreto 333 de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, es competente para resolver la impugnación interpuesta en contra del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. 2.2.
Examen de procedencia Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos 6 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
El problema jurídico a resolver se dirige a determinar si le asiste razón al señor Juez de primera instancia cuando decidió:” NEGAR la tutela invocada por CÉSAR AUGUSTO DAZA DÍAZ a favor de DAIRO JOSÉ FLORIAN MARTÍNEZ” donde además manifestó que le corresponder a la parte interesada, dirigirse ante quien deba para lograr lo pretendido, o si como lo expone el accionante, debe revocarse la decisión, toda vez que el despacho omite que el considerar que el paciente no debe resolver conflictos administrativos entre la IPS y la EPS, además de ignorar el documento del Hospital Pablo Tobón Uribe del 22 de abril de 2024, que prueba la interrupción del medicamento FOSCARNET 24 mg/ml.
Sea lo primero de indicar que, cuando se solicite el amparo constitucional, debe advertirse el cumplimiento de unos requisitos tales como: “(i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).”3 Es claro que el señor Cesar Segundo Daza Díaz agente oficioso del joven Dairo José Florián Martínez, está legitimado para accionar en procura del resguardo de los derechos que estima le han sido vulnerados, de manera que, le asiste la legitimación en la causa por activa.
Del mismo modo, es posible afirmar que las Autoridades y Entidades accionadas, esto es, Nueva EPS y el Hospital Pablo Tobón Uribe, de acuerdo con la narración de los hechos expuestos en el escrito de tutela, serían las llamadas a resistir la acción, y por tanto, les asistiría legitimación en la causa por pasiva. Ahora, el señor accionante invoca como derechos lesionados a la Salud, a la Dignidad Humana, a la Igualdad y al mínimo vital, los cuales ostentan relevancia constitucional, cumpliéndose el tercer requisito de los citados en la jurisprudencia antes referida.
Respecto al requisito de la inmediatez, la vulneración alegada por el señor accionante ha permanecido ante la presunta omisión o falta de diligencia de la accionada EPS y 3 CC ST-010 de 2017 7 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar no proporcionarle los medicamentos que requiere para tratar sus patologías, sin que haya transcurrido un periodo de tiempo injustificado entre la presunta negación y la interposición del mecanismo de amparo.
Ahora, en lo que respecta al derecho a la Salud, la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, entre ellas, en la sentencia T-183 de 2021, ha precisado: “…Derecho fundamental a la salud4 1. El artículo 49 de la Constitución establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Esto, sin perjuicio que la atención en salud también sea prestada por entidades privadas, bajo la vigilancia y control estatal. 2. La jurisprudencia constitucional reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud antes de que se profiriera la ley estatutaria en la materia. Por ejemplo, en la sentencia T-859 de 20035, esta corporación sostuvo que la cualidad de fundamental garantizaba el acceso a la atención básica y obligatoria establecida en las normas que estructuran el SGSSS.
Por otro lado, la Corte en la sentencia T-760 de 2008, afirmó que esta prerrogativa protege múltiples ámbitos de la vida desde diferentes perspectivas. Así mismo, señaló que se trata de un derecho de naturaleza compleja dada “la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general”6. 3.
Con base en lo anterior, el legislador expidió la Ley estatutaria 1751 de 2015 que reconoció a la salud como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Adicionalmente, indicó que su protección engloba las facetas de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación, según lo requiera el estado médico de la persona. 4.
El artículo 6 de dicha normativa consagra que la continuidad es uno de los elementos esenciales del derecho a la salud. Según esta característica: “[l]as personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”. 5.
El anterior mandato legal es el fundamento de lo que la jurisprudencia constitucional ha definido como el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, el cual pretende evitar que el paciente se vea sometido de forma injustificada a interrupciones en los tratamientos, procedimientos o suministros médicos, poniendo en peligro su vida 7. 6.
En conclusión, el derecho a la salud presenta dos facetas, como derecho fundamental y como servicio público a cargo del Estado. En virtud del principio de continuidad, las EPS no pueden suspender de forma arbitraria los tratamientos, procedimientos o suministros médicos, previamente iniciados y prescritos al paciente ” De tal manera que el derecho a la Salud ostenta un carácter fundamental, basta con que el médico tratante defina la necesidad de un medicamento, procedimiento o 4 Las consideraciones de este acápite constituyen una reiteración de la sentencia T-274 de 2020, proferida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional 5 Citada en la sentencia T-760 de 2008 6 Sentencia T-760 de 2008 7 En sentencia T-697 de 2014, esta corporación señaló: “[L]a continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida.
Por lo que es claro que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios” 8 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar atención, para que se genere un derecho del usuario para reclamar el cubrimiento de las prestaciones, que, de no ser atendidas, quebrantan las condiciones de dignidad que debe garantizar la administración a todo usuario del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Los artículos 1° y 2° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, reconocen el derecho a la Salud como fundamental, autónomo e irrenunciable, el cual comprende el acceso a los servicios de salud de manera, oportuna, eficaz y con calidad, para su mejoramiento, preservación y promoción. No obstante, no todos los aspectos que involucran tal derecho, son susceptibles del amparo constitucional, ya que principios como la eficiencia, universalidad y solidaridad contenidos en el artículo 49 de la Constitución, suponen un límite razonable al derecho a la Salud, haciendo que la protección por vía de tutela proceda cuando: i) Esté amenazada la dignidad humana del peticionario, ii) El accionante sea un sujeto de especial protección constitucional y/o; iii) El solicitante se encuentre en un estado de indefensión, ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho.
Lo anterior significa que la urgencia de la protección del derecho a la Salud por vía de tutela, se puede dar en razón a que, o bien se trata de un sujeto que merece especial protección constitucional, o es una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y de suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir que no garantizar la protección reclamada, implica un desmedro o amenaza para los derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional a la Salud dentro de un Estado como el Colombiano. En relación a los sujetos de en especial protección, en este caso los niños, niñas y adolescentes, en decisión T-336-2022, señaló la alta Corporación Constitucional: “A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.
La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”. Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que “los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria”. 3. El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos 9 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 4. requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)”. 5.
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos”.
En cuanto al a los servicios de salud no incluidos e, inclusive, excluidos del PBS, en decisión T-423 de 2019, señaló la alta Corporación Constitucional: “41. Sin embargo, las autoridades judiciales constantemente enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un medicamento, tratamiento o procedimiento no incluido del PBS.
Este desafío consiste en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un servicio que está por fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud. 42.
Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia T-760 de 2008 resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están a cargo del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud. Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.
Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido en el PBS, en una circunstancia específica que lo amerite, no implica per se la modificación del Plan de Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio dentro del mismo, pues lo que se exige es que exista un goce efectivo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, en cada caso concreto. 43.
La Corte ha señalado en relación con la primera subregla que se desprende de la sentencia en mención, atinente a la amenaza a la vida y la integridad por la falta de prestación del servicio, que el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino para desprenderse adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan mantener un estándar de dignidad, propio del Estado Social de Derecho. 44.
En torno a la segunda subregla, referente a que los servicios no tengan reemplazo en el PBS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe demostrar la calidad y efectividad de los medicamentos o elementos solicitados y excluidos del Plan de Beneficios en Salud. En relación con esto, ha señalado la Corte que, si el medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y efectividad, no procederá la inaplicación del PBS. 45.
En cuanto a la tercera subregla, esto es que el servicio haya sido ordenado por un galeno adscrito a la EPS, para que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, esta Corporación ha sostenido que: 10 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar (i) Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experiencia para verificar la necesidad o no de los elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.
(ii) Cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle validez y negar el servicio únicamente con base en el argumento de la no adscripción del médico a la entidad prestadora de salud. De esta forma, sólo razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no adscritos a la EPS también pueden tener validez, a fin de propiciar la protección constitucional de las personas.
(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso -bien sea la historia clínica o algún concepto médico- la plena necesidad de suministrar lo requerido por el accionante. 46.
Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido que debido a los principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir aquellas cargas que, por incapacidad real, no puedan costear los asociados…”. 4.1.
La decisión En el caso materia de estudio, se puede advertir que la inconformidad planteada por el accionante Cesar Segundo Daza Díaz como agente oficioso del joven Dairo José Florián Martínez, parte del hecho de que la Nueva EPS no autorizó el suministro del medicamento “FOSCARNET 24 mg/ml SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250”, por la cantidad de 42 bolsas cada 12 horas, por 21 días, prescrito por el médico tratante en el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, esté con el fin de evitar una decadencia en el estado de salud del joven, no obstante, manifestó que no puede ser posible que se esté atribuyendo una carga administrativa al paciente, cuando es la EPS y su red de prestadores del servicio quienes deben garantizar los servicios sin dilatación alguna.
Sin embargo, conforme a las pruebas obrantes dentro del trámite constitucional, y al verificarse los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia no se encuentra fundado el fallo del A quo, ya que como se dijo anteriormente la finalidad del juez constitucional deberá ser garantizar los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, que para el presente caso tiene vital importancia, pues si bien, es cierto, la salud es un derecho fundamental para todos, deberá tener a un más importancia cuando se trate de un niño, niña y adolescente, quienes son sujetos de especial protección, y a un más, cuando el tratamiento prescrito es derivado del diagnosticó 11 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de una enfermedad catastrófica y además ruinosa como lo es la “ Leucemia Linfobiástica Aguda de riesgo Alto”, padecida por el joven accionante.
Se advierte igualmente que la Nueva EPS, no puede desconocer de estos derechos fundamentales, solo por el hecho de no existir una solicitud previa por parte del el accionante o de quien lo represente a esté, porque, si bien es cierto, no se demuestra haber realizado una solicitud, el 22 de abril de 2024 el Hospital Pablo Tobón Uribe, informó a dicha EPS de la prescripción del medicamento por fuera de aseguramiento en salud “FOSCARNET 24 mg/ml SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250”, quienes en ese momento debieron dar trámite a lo que para la fecha estaba sucediendo con el medicamento ordenado al joven Dairo José Florián Martínez, y que incluso pudieron dar solución al momento de ser notificado de la presentación de la acción constitucional, donde solo se limitaron a indicar que no existe reclamación o solicitud alguna por parte del accionante.
Por lo anterior, la sala revocará la decisión proferida el 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, y en consecuencia, se tutelaran los derechos fundamentales a la Salud, debido proceso, a la igualdad y a la Seguridad Social, del joven Dairo José Florián Martínez representado por el señor Cesar Segundo Daza Díaz, y se ordenará a la Nueva EPS, que, si aún no lo ha hecho, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, deberá autorizar la entrega y aplicación del medicamento prescrito por el médico tratante del Hospital Pablo Tobón Uribe “FOSCARNET 24 mg/ml SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250 7400 MG”, VIA INTRAVENOSA, CADA 12 HORAS, POR 21 DÍAS, APARTIR DE 2024/04/02, en favor del joven Dairo José Florián Martínez, conforme prescripción médica del 22 de abril de 2024.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el fallo dictado el 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, y en su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la Salud, debido proceso, a la igualdad y a la Seguridad Social del joven Dairo José Florián Martínez representado por el señor Cesar Segundo Daza Díaz, vulnerados por la Nueva EPS, 12 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar SEGUNDO: Se ORDENA que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta decisión, la Nueva EPS, deberá autorizar la entrega y aplicación del medicamento prescrito por el médico tratante del Hospital Pablo Tobón Uribe “FOSCARNET 24 mg/ml SOLUCION INYECTABLE BOLSA X250 7400 MG”, VIA INTRAVENOSA, CADA 12 HORAS, POR 21 DÍAS, APARTIR DE 2024/04/02, en favor del joven Dairo José Florián Martínez, conforme prescripción médica del 22 de abril de 2024, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
TERCERO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022.
CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.
QUINTO: En contra de esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 13 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: DAIRO JOSÉ FLORÍAN MARTÍNEZ ACCIONADAS: NUEVA EPS Y HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE RADICADO: 20001 31 09002 2024 00054 00