SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: MARCOS JAVIER MADERA CAMERO Demandados: ACP COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicado: 05001 31 05 026 2023 00151 01 Sentencia: S-156 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP PORVENIR S.A., al igual que el grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín el día 13 de marzo de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES 1 En permiso legalmente concedido por la Presidencia de este Tribunal de Medellín. 05001 31 05 026 2023 00151 01 MARCOS JAVIER MADERA CAMERO demandó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A., para que se DECLARE la nulidad o ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debiéndose tener como válida y vigente la afiliación al Régimen de Prima Media, teniendo PORVENIR S.A. la obligación de devolver los aportes realizados.
En consecuencia, solicita que se CONDENE a PORVENIR S.A. a trasladar todos y cada uno de los aportes efectuados al RAIS, con los rendimientos y sin descuento alguno por cuota de administración, para que COLPENSIONES reactive su afiliación en el RPM, reciba todos los aportes y rendimientos, y actualice y corrija la historia laboral. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 27 de junio de 1968 y comenzó a cotizar al ISS desde el mes de noviembre de 1995.
Que en el mes de junio de 1996 se trasladó a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., y al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no obtuvo suficiente información sobre la liquidación final de su pensión al momento de cumplir los requisitos para ello; que el asesor del fondo privado no tuvo en cuenta que le era más beneficioso afiliarse al Régimen de Prima Media por sus condiciones particulares, como tampoco se le explicaron los riesgos y beneficios del traslado.
Que el 30 de agosto de 2022 le solicitó a PORVENIR S.A el traslado de régimen y las pruebas de asesorías y reasesorías brindadas, informándole el fondo privado que la asesoría brindada fue verbal y que la única constancia era el formulario de afiliación; que en la misma fecha realizó reclamación administrativa ante COLPENSIONES solicitando el traslado de régimen, negando la entidad dicha solicitud.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 05001 31 05 026 2023 00151 01 Al contestar, COLPENSIONES acepta como cierta la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud presentada ante la entidad y la respuesta a la misma; aclara que es cierta la afiliación del actor al RPM pero no le constan el traslado efectuado; frente a los demás hechos indica que no le consta por tratarse de circunstancias ajenas a la entidad que serán objeto de debate probatorio.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Y como excepciones propuso carga dinámica de la prueba-particularidades del caso, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración-seguros previsionales-comisiones indexados, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. PORVENIR S.A. en su contestación manifiesta que no le consta la fecha de nacimiento ni la afiliación del actor al ISS, tampoco la solicitud presentada ante la entidad; que no es cierto que no se le haya brindado información alguna, pues la información fue clara, suficiente y veraz en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha de traslado, en donde se le explicaron las características y condiciones, como las ventajas y desventajas del régimen al que se afiliaba, y en ese sentido el demandante conoció las implicaciones y consecuencias de su decisión; que se atiene al contenido literal de la contestación efectuada a la solicitud presentada por el demandante; que no le consta la reclamación presentada ante COLPENSIONES y frente a los demás hechos indica que no le constan por ser situaciones ajenas y que desconoce la entidad.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Y plantea como excepciones la de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 13 de marzo de 2024, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ la ineficacia de la afiliación 05001 31 05 026 2023 00151 01 del demandante al RAIS administrado por PORVENIR S.A.;
CONDENÓ a PORVENIR S.A. a trasladar los recursos de la cuenta de ahorro individual, incluyendo las cuotas de administración, primas previsionales y porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, advirtiendo que los conceptos deberán aparecer discriminados con valores, detalle de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique;
ORDENÓ a COLPENSIONES recibir estos valores y a convertirlos en semanas efectivamente cotizadas, y tener al demandante como afiliado sin solución de continuidad desde la vinculación inicial; y CONDENÓ en costas a PORVENIR S.A. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de PORVENIR S.A apeló de forma parcial respecto de la condena de indexar los valores que se ordenaron trasladar; señala que existen varias decisiones de Tribunales Superiores del país que han indicado que no existe indexación a las condenas de los conceptos indicados en esta providencia, como lo son el Tribunal Superior de Cundinamarca y Amazonas, que en su sala laboral, dijeron que al ordenarse la devolución de los rendimientos financieros se incluyen los frutos e intereses de los dineros recibidos por la AFP como consecuencia de la afiliación del demandante, por lo que este rubro seria excluyente con la indexación ordenada.
Resalta también que el Tribunal Superior de Cali en providencias del 31 de octubre de 2022, 25 de agosto de 2023, 31 de agosto de 2023, 30 de noviembre de 2023, 21 de febrero de 2024 y 4 de marzo de 2024, revocó la indexación de las sumas que se debían devolver, con el argumento de que los traslados de los rendimientos compensan la depreciación del poder adquisitivo de la moneda.
De igual forma, se conoce el asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES. 05001 31 05 026 2023 00151 01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN COLPENSIONES señala que en el caso de no haber existido afiliación al ISS, la ineficacia resultaría inoponible frente a terceros de buena fe, en razón a que la inoponibilidad constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad jurídica; resalta que la seguridad jurídica derivada de la inoponibilidad pretende proteger interés patrimonial de terceros que tienen alcance frente al principio de sostenibilidad financiera del sistema y planeación de la reserva pensional.
Solicita en razón a que la afiliación al RAIS es válida por no existir vicios en el consentimiento, sumado a que le faltan al actor menos de 10 años para pensionarse, se revoque el fallo proferido en primera instancia. PORVENIR S.A. en sus alegatos solicita se revoque la sentencia, argumentando que no se probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o relativa del acto de traslado, y que no es dable la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 conforme al principio de inescindibilidad de las normas.
Solicita que si se considera que la falta al deber de información constituye una causal estructural para que el traslado de régimen no produzca efectos, no se puede ordenar el traslado de los rendimientos por no probarse la mala fe del fondo, y que si se considera se debe reintegrar los dineros ordenados, se descuenten los conceptos de restituciones mutuas.
Por último, solicita se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia, y se absuelva a esta parte de cada una de las pretensiones incoadas. C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) el Sr. MARCOS JAVIER MADERA CAMERO nació el 27 de junio de 19682; ii) se afilió por primera 2 Folio 13 de la demanda 05001 31 05 026 2023 00151 01 vez al sistema pensional en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – hoy COLPENSIONES y comenzó a realizar cotizaciones desde el 1° de octubre de 19953; iii) y que el día 5 de julio de 1996 suscribió formulario de afiliación ante la AFP PORVENIR S.A.4, entidad en la que se encuentra afiliado actualmente.
Ahora bien. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” 3 4 Folio 1 de la historia laboral COLPENSIONES.
Folio 36 de la demanda y 75 de la contestación de PORVENIR S.A 05001 31 05 026 2023 00151 01 Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19935, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 5 05001 31 05 026 2023 00151 01 Salud, respectivamente.
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en sentencia SU-107 de 2024, la Corte Constitucional moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, 05001 31 05 026 2023 00151 01 (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” 05001 31 05 026 2023 00151 01 Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, que mientras laboraba en ESE Hospital la Misericordia del municipio de Nechí, llegó un asesor del fondo privado, el cual le informó en una asesoría individual sobre las ventajas de trasladarse de fondo, especialmente por la rentabilidad que proyectaba a largo plazo el fondo privado; que le explicaron el tiempo de permanencia en el fondo y los aportes voluntarios que podía realizar enfocado en el tema de la rentabilidad; y que no recuerda información respecto de qué pasaría con sus aportes al momento de fallecer ni en que consiste la garantía de pensión mínima. 05001 31 05 026 2023 00151 01 Por parte del fondo privado, no allegó más pruebas documentales diferentes al formulario de afiliación, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, y, como prueba relevante, se encuentra la respuesta del 20 de septiembre de 2022 otorgada al demandante, relativa a la entrega de los documentos necesarios para acreditar la asesoría brindada por parte de este, en la cual indica que, “respecto a las asesorías resaltamos que son de manera verbal, por ello no se anexan soportes”.
(Negrillas de la Sala). De esta última manifestación, aunada a que no existe en el plenario ninguna otra prueba relativa al punto que se examina, se infiere, entonces, que el Fondo privado de pensiones no logró demostrar sus alegaciones al contestar la demanda, cuando, al replicar los hechos cuarto, sexto y octavo, aseveró que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, se efectuó con las garantías de una decisión informada, luego de haber recibido información clara, completa, precisa, veraz y suficiente.
En suma, con base en lo anterior, el demandante queda en la imposibilidad jurídica de demostrar la falta de una adecuada información, dada la ausencia de la prueba acerca de cómo pudo llevarse a cabo la asesoría por parte del fondo privado. Del conjunto probatorio anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídicofinancieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros. 05001 31 05 026 2023 00151 01 Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Cote Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos. Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
Como quiera que, en este caso, PORVENIR S.A. solo apeló la indexación, se REVOCARÁ la orden de indexar los valores que deben 05001 31 05 026 2023 00151 01 trasladarse a COLPENSIONES por concepto de primas previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que: “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica6. En consecuencia, la decisión de primera instancia deberá ser CONFIRMADA y REVOCADA.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, el día 13 de marzo de 2024, pero la REVOCA en cuanto ordenó la indexación de los valores que deben trasladarse a 6 Sentencia T-292 de 2006. 05001 31 05 026 2023 00151 01 COLPENSIONES, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de esta condena.
Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b47cc3e89ec07a56fea40fdc84be0b2e7fde73284143708fcaca84cacb038e0b Documento generado en 04/07/2024 02:08:35 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica