Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA SALA LABORAL M. P. LUCRECIA GAMBOA ROJAS. SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO Bucaramanga, diez (10) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Proceso ordinario laboral promovido por GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA. R.U. - 68001310500220220025701 R.T. 205-2024 Procede desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES y los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 30 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga.
Se reconoce personería para actuar en representación de COLPENSIONES al abogado ANDRES EDUARDO GÓNZALEZ MONTERO, identificado con C.C. 1.095.915.797 y T.P. 275.759 del C.S.J. en los términos del mandato de sustitución arrimado al proceso1. SENTENCIA ANTECEDENTES
1. DE LAS PRETENSIONES GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO demanda la ineficacia del traslado de régimen pensional desde el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA-RPMPD administrado por COLPENSIONES al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-RAIS efectuado a través de PORVENIR S.A. En consecuencia, se declare sin validez las afiliaciones y trámites posteriores y se ordene a PORVENIR S.A. y PROTECCION SA trasladar a COLPENSIONES la totalidad de dineros que se encuentran depositados en su cuenta de ahorro individual, ordenándose a COLPENSIONES la corrección y actualización de su historia laboral.
Subsidiariamente procura se declare que PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA al proporcionar información incorrecta le causaron perjuicios que deben ser reparados y en virtud de ello, a título de indemnización se les ordene reconocer la pensión de vejez en las mismas condiciones a que tenía derecho si hubiese permanecido en el RPMPD. 2. Fundamentos fácticos: 1 Archivo 05 cuaderno segunda instancia 1 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA Nació el 30 de marzo de 1962, se afilió al RPMPD el 1º de agosto de 1981 cotizando un total de 363 semanas, el 1º de septiembre de 1994 se trasladó al RAIS a través de HORIZONTE hoy PORVENIR SA, el 1º de agosto de 1995 dentro del mismo RAIS se trasladó a PROTECCIÓN SA, fondo al que se encuentra actualmente afiliado; no obstante, su decisión no estuvo precedida de suficiente ilustración, sin que exista su consentimiento y voluntad.
A la fecha reúne un total de 1738 semanas. Solicitó ante el fondo la proyección de su mesada pensional, evidenciando que la misma corresponde a 1smlmv; empero realizada la simulación ante COLPENSIONES el IBL asciende a $3’565.383 y su tasa de reemplazo corresponde a 78.88%, razón por la cual la mesada pensional en el RPMPD ascendería a $2’812.482; por lo anterior; elevó derecho de petición relativa a su traslado ante COLPENSIONES el 21 de enero de 20222. 3.
RÉPLICA:
3.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES: Descorrió el traslado de la demanda con frontal oposición a las pretensiones, señalando que el traslado se realizó de manera voluntaria y libre, siendo además hechos ajenos a la entidad, advirtió que el actor no se encuentra inmerso en la hipótesis prevista en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
Adujo que la declaratoria de ineficacia no le es oponible dado que, no participó del trámite administrativo que llevó a la demandante a trasladarse al RAIS, por lo que no le asiste responsabilidad sobre un negocio jurídico por demás ajeno, lo cual violaría su debido proceso, al juzgar la conducta de los fondos con base en normas inexistentes; a más de ello, la carga dinámica de la prueba debe ser aplicada bajo el principio de igualdad para las partes, puesto que el artículo 167 dispone que las partes deben probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y si bien el Juez puede modificar dicha carga, deberá analizar las particularidades de cada caso.
Realzó que no pueden ser considerados todos los afiliados como la parte débil e indefensa de la relación jurídica, pues éstos también tienen deberes legales, no se le puede considerar como un incapaz de ilustrarse y asesorarse; aunado a que el retorno al RPM a quienes faltan menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión debe realizarse atendiendo el principio de sostenibilidad financiera. propuso como excepciones las que denominó: “Prescripción sin aceptación de la obligación, Inexistencia de la obligación, Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen, Responsabilidad SUI GENERIS de las entidades de la seguridad social, Necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, y la Genérica.”3
3.2. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA: Dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones con fundamento en que, el traslado se realizó el 27 de agosto de 1994 con efectividad a partir del 1º de septiembre de 1994 producto de la voluntad y decisión libre e informada del demandante, después de una amplía asesoría sobre el funcionamiento del RAIS, conforme quedó plasmado en la 2 Archivo 04 cuaderno primera instancia 3 Archivo 14 cuaderno primera instancia 2 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA solicitud de vinculación. Adujo haber entregado información clara, precisa, veraz y suficiente, evidenciando las características del RAIS según el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, conociendo las implicaciones del acto jurídico que el actor estaba realizando; aunado a ello, garantizó el derecho de retracto en los términos del artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la modificación introducida por el 2do de la Ley 797 de 2003, dado que, el 14 de enero de 2004 efectuó las publicaciones relativas a los afiliados que podían trasladarse.
Arguye que en el sublite no se demuestra el vicio del consentimiento conforme las disposiciones del artículo 1741 del Cód. Civil. En todo caso, no procedería la devolución de los gastos de administración por cuanto no forman parte integral de la pensión de vejez y por ello, están sujetos a prescripción; así mismo, conforme lo tiene sentado la Superintendencia Financiera de Colombia, aún de proceder la ineficacia, no hay lugar a la devolución de la prima de seguro previsional por cuanto la compañía aseguradora cumplió con el deber de mantener la cobertura de la vigencia de la póliza, como tampoco la comisión de la administración; proceder así conllevaría la configuración de un enriquecimiento ilícito en la medida en que no existe norma que así lo regule.
Tampoco proceden las pretensiones subsidiarias, en tanto se ha causado perjuicio alguno. La afiliación fue libre y voluntaria y el actor no contaba siquiera con una expectativa al momento de la afiliación. Formuló las excepciones denominadas: “Prescripción; Buena fe; Inexistencia de la obligación; Compensación y la Genérica.”4
3.3. ADMINISTRADORA PROTECCIÓN SA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS Se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que, no se configura ausencia de las condiciones de existencia, esto es, consentimiento, causa lícita, objeto lícito y la forma en los contratos en que se exija una solemnidad; y de las condiciones de validez o eficacia; por lo cual, el acto de la afiliación es jurídicamente válido y exento de vicios del consentimiento, habida consideración que la entidad brindó al hoy demandante información veraz, completa y concreta, indicándole las ventajas y desventajas del RAIS y las diferencias con el RPMPD; tan es así, que el actor no ejerció su derecho al retracto, del cual igualmente fue debidamente informado.
Se pronunció respecto de las subsidiarias ante la inexistencia de perjuicios, en tanto, no se configuran daño, culpa y nexo de causalidad, por cuanto no existe acción u omisión imputable a PROTECCIÓN SA que haya producido daño al actor; advirtió además que no puede juzgarse con normas no vigentes para el momento de los hechos, pues la afiliación del demandante antecede la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.
En cuanto a los riesgos del traslado y su derecho en cualquier tiempo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se circunscribe para los afiliados que reúnen las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición, la cual no aplica al promotor del juicio; aunado a que, mediante comunicado de prensa del 16 de enero de 2024 se informó a todos los afiliados sobre el periodo de gracia consagrado en el artículo 2do de la Ley 797 de 2003. 4 Archivo 07 cuaderno primera instancia 3 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA Formuló las enervantes de Falta de causa para pedir, Ausencia de vicios del consentimiento y cumplimiento de requisitos formales en la afiliación, Inexistencia de la obligación, Prescripción, Saneamiento por ratificación de la parte, Aplicación del principio de irretroactividad de la ley, Buena fe, Inexistencia de responsabilidad civil imputable a PROTECCION SA e inexistencia de perjuicios y Correcta aplicación de las restituciones mutuas5 DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito finalizó la primera instancia con sentencia en la que declaró la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS ordenando su retorno a COLPENSIONES, en consecuencia, conminó a PROTECCIÓN SA transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con cargo a sus propios recursos; así mismo, condenó a PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA a devolver a COLPENSIONES las sumas percibidas por gastos de administración por el periodo en que el actor estuvo afiliado a cada una, con cargo de sus propios recursos, además de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de pensión mínima de garantía, debidamente indexados y las gravó con las costas.
Para resolver en esos términos adujo apoyarse en la línea jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Laboral, partiendo de la sentencia 31989 de 2008, para señalar que la ilustración dada al afiliado no puede ser genérica, debiendo serlo de manera particular y completa poniéndole de presente todos los escenarios, esto es, ventajas y desventajas de su decisión y los posibles perjuicios, a fin que la misma sea libre y voluntaria; realzando que la carga probatoria en tal sentido recae en hombros de los fondos demandados, pues son éstos quienes tienen a su cargo acreditar la documental pertinente relacionada con cada uno de sus afiliados.
Así, señaló entonces que, en el caso de autos, no se cuenta con dicha prueba, es decir, no se logra demostrar que, el fondo cumplió con poner en conocimiento del potencial afiliado información suficiente y detallada; siendo la consecuencia, retrotraer las cosas a su estado inicial, aquel en el que estaban antes de dicha actuación; disponiendo la indexación de los conceptos al momento de su devolución y así mismo su discriminación y detalle.
Finalmente declaró no próspera la excepción de prescripción conforme lo ha sostenido la Jurisprudencia. RECURSO DE ALZADA Las demandadas inconformes con la decisión formularon el recurso de alzada a fin de obtener su revocatoria y correspondiente absolución, pugna que formularon en los siguientes términos: - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES: Acusa la sentencia por indebida interpretación de la norma, en razón al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disposición que regula los traslados atípicos, indicando que fallos como el de instancia afectan el principio de la estabilidad financiera y progresividad, en el entendido que por la diferencia del modelo económico entre los regímenes pensionales en Colombia, las personas que pertenecen al RPMPD cumplen con sus obligaciones para adquirir de manera progresiva su derecho pensional, el cual puede verse afectado con el ingreso de quienes no reúnen los requisitos por virtud de sentencias judiciales. - ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA 5 Archivo 09 cuaderno primera instancia 4 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA Replica la decisión en lo relativo a la condena impuesta a título de devolución de gastos de administración, dado que, en el RPMPD de acuerdo con el contenido del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 se destina un 3% de la cotización para financiar los gastos de administración, pensiones de invalidez y sobrevivencia, razón por la cual éstos no forman parte integral de la prestación y son susceptibles de prescribir.
Aduce que la Superintendencia Financiera de Colombia sostiene que, en el evento de declararse la nulidad o ineficacia del traslado, solo deberán retornarse los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, sin que proceda la devolución de la prima del seguro previsional dado que, la aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza.
En el mismo sentido ocurre con la comisión de administración, pues ordenar el traslado implicaría un enriquecimiento sin causa de COLPENSIONES porque no existe norma que así lo disponga. ALEGACIONES DE LAS PARTES Las partes alegaron de conclusión en los siguientes términos: - COLPENSIONES: Argumentó la imposibilidad del traslado por cuanto la Ley prevé que faltando menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión no procede el traslado; aduce el juicio impartido a las AFP en cuanto a la obligatoriedad de proporcionar información clara, completa, comprensible y oportuna, desconociendo que, dicho deber ha tenido varias etapas jurídicas, por lo cual, el análisis del comportamiento de la entidad debe valorarse a la luz de las normas vigentes para la fecha de la suscripción del formulario de traslado; habida consideración que exigir lo contrario, vulnera el principio de confianza legítima y el debido proceso.
Aúna la necesidad de aplicar la carga dinámica de la prueba con ponderación e igualdad para las partes, debiendo analizar cada caso en particular; insistiendo en que no es posible considerar a los afiliados como una parte débil e indefensa, máxime cuando éstos tienen unos deberes mínimos, entendiéndose su silencio en el tiempo como una decisión consiente de permanecer en el régimen seleccionado; destacando además el principio de sostenibilidad financiera el cual se vulnera con la decisión judicial referida 6. - PORVENIR S.A.: Reiteró lo expuesto en su defensa, relativo a que no se demostró la ocurrencia de los eventos establecidos en el artículo 1741 del C. Civil; aduciendo de igual forma que si lo pretendido corresponde al contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dicho precepto contempla una multa administrativa impuesta por el Ministerio del Trabajo, indicando que la Sala de Casación Laboral realiza una mixtura declarando la ineficacia, pese a que la norma no lo contempla así. Adujo que los presupuestos legales previstos en el citado articulado no fueron alegados ni resultaron demostrados en el proceso, reiterando la validez del formulario suscrito por el actor, máxime cuando no fue desconocido; aunado a que, en caso de existir alguna irregularidad, la misma se entiende saneada por la permanencia del interesado en el RAIS y la autorización del descuento del aporte con destino a éste.
Igualmente reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda relativo al derecho al retracto y el deber de información propia, la imposición de cargas probatorias inexistentes y la teoría de las restituciones 6 Archivo 04 cuaderno segunda instancia 5 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA mutuas; destacando además la improcedencia de la condena a la indexación impuesta 7. - GONZALO ENIRQUE OJEDA CAICEDO: Reiteró lo expuesto en el escrito genitor, enfatizado en la ausencia de información y con ello de consentimiento informado resaltando que, en los términos de la Jurisprudencia de la Sala de casación Laboral, es posible declarar la ineficacia del traslado estando o no consolidado el derecho, siendo o no beneficiario del régimen de transición y que el traslado de la carga de la prueba es de las APF en favor del afiliado.
Que a los demandados les corresponde demostrar que cumplieron con su obligación de información, sin que así lo hicieran, por lo que solicitó confirmar la decisión8. - PROTECCIÓN SA: Según constancia secretarial, la entidad no hizo uso de su derecho a presentar conclusiones9 CONSIDERACIONES En virtud del grado jurisdiccional de Consulta en los términos del artículo 69 del CPTSS10 la Sala examinará la decisión desfavorable a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, análisis en el que se resolverán los recursos interpuestos por las demandadas contra la decisión de primera instancia. En tal sentido, deberá la Sala establecer la legalidad de la decisión recurrida al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante del RPMPD al RAIS, por no hallar demostrado el cumplimiento del deber de información, en contraste con las réplicas que formula COLPENSIONES relativas a la validez del acto de traslado efectuado; la indebida inversión de la carga de la prueba; la inoponibilidad de la decisión que afecta las sostenibilidad del sistema; la prohibición de disponer el traslado cuando faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez, al lado de los actos de relacionamiento que demuestran la voluntad de permanencia en el RAIS.
Examen en el que se enmarca la censura propuesta por PORVENIR SA, en tanto, solo se adiciona el disenso relativo a la devolución de los gastos de administración y primas de seguros previsionales. TESIS DE LA SALA: Se CONFIRMARÁ la decisión teniendo en cuenta que al plenario no se demostró que al actor se le proporcionó suficiente información sobre las características esenciales del RAIS y de las implicaciones del cambio, con lo cual el traslado se torna ineficaz conforme los dictados del artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, se dirá que la carga de la prueba recae en el fondo privado al obrar una negación indefinida del demandante de no haber recibido la información debida, lo cual conlleva su inversión, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Laboral en sentencia de rad. 2999-2024. De igual forma en cuanto al reproche formulado por PORVENIR SA se dirá que no procede, y deberá retornar a COLPENSIONES los gastos de administración en un 100%, indexados y a cargo de su patrimonio propio, correspondiente al tiempo de administración de la cuenta del afiliado, por ser ello uno de los efectos de la ineficacia en sentido estricto, ya que, al volver las cosas al estado inicial, el demandante vuelve al RPMPD, y la consecuencia de la ineficacia también determina que los valores destinados a cubrir los gastos de 7 Archivo 08 cuaderno segunda instancia 8 Archivo 10 cuaderno segunda instancia. 9 Archivo 11 cuaderno segunda instancia 10ARTICULO
69. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. 6 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA administración, la garantía de pensión mínima y lo correspondiente a seguros previsionales deberán devolverse por todos los fondos que administraron la cuenta de ahorros.
DESARROLLO DEL CASO: El objeto del proceso lo constituye la declaración de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS con fundamento en la omisión de información clara, precisa y completa que ha debido brindarle la AFP al momento de su vinculación, denotando las condiciones y consecuencias positivas y negativas del cambio de régimen pensional De la Ineficacia del traslado de Régimen Pensional En tal sentido y para resolver el problema jurídico, cabe indicar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que: «[…] la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]”, siendo que, por demás, se advierte expresamente por el artículo 271 de la referida ley que: “[…] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” En ese orden, el artículo 97 original del Decreto 663 de 1993 –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, señala que: “Las entidades vigiladas (Entiéndase por la Superfinanciera para el momento del traslado) deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
En torno a ello, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral 5 estableció que la responsabilidad de las AFP era de carácter profesional, circunstancia que las obliga a cumplir taxativamente lo determinado en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 además de otras obligaciones que son propias de la gestión de fiducia y que emanan de la buena fe, como el deber de información, advirtiendo que la misma no se satisface con cualquier tipo de asesoría. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad.
SL1688 con ponencia de la Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, reiteró la postura expuesta desde la sentencia CSJ SL12136-2014, así: “(…) no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” Precedente que constituye la línea de decisión de la máxima corporación laboral, véase a manera de ejemplo, la SL3179 del 29 de noviembre del 2023, MP.
IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ. Es así entonces que, para que se configure en la realidad la existencia de libre y voluntaria escogencia del régimen pensional, es estrictamente necesario evidenciar que el afiliado tuvo absoluto conocimiento de las consecuencias de su decisión, esto es, que se le 7 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA suministró tal información que pudo conocer los verdaderos efectos de su decisión, esto es, los beneficios y aquellos que puedan significar un perjuicio al momento de alcanzar su derecho pensional; deber que ha sido impuesto a las AFP incluso desde la misma creación del sistema mediante dos regímenes.
De otro lado, la Sala de casación laboral ha decantado respecto de los efectos de la declaración de ineficacia, verbigracia en providencia SL. 1452 de 2019, en la que adoctrinó que el examen del acto del cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto; no siendo dable exigir al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) por cuanto el legislador de manera expresa dispuso de qué manera el acto de la afiliación o traslado se veía afectado cuando no se cuenta con consentimiento informado.
Es así, que en lo concerniente a la carga de demostrar que se dio la información suficiente en procura de que el afiliado conociera cabalmente la decisión que iba a tomar y las consecuencias de la misma, la Alta Corporación en providencia del 27 de septiembre de 2017, SL19447 2017, M.P: Gerardo Botero Zuluaga, adoptó como tesis que, es a la AFP a quien corresponde demostrar que su actuar fue diligente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, sin que se satisfaga con llenar los espacios vacíos de un documento, debiendo arrimar la evidencia real respecto de la información plasmada y su correspondencia con la realidad y puesta en práctica de las medidas para que el potencial afiliado tomara una decisión completamente libre, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a ello, el asegurado alega el incumplimiento del deber de información debida cuando se afilió o trasladó, a voces del artículo 167 del CGP se configura un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, quien se tiene además como la parte débil de la relación contractual, se invertirá la carta de la prueba relativa al debido asesoramiento; así lo explicó en la providencia distinguida como SL16882019.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la SU 107 de 2024 moduló el precedente de la Corporación Rectora en materia laboral y en punto a la preeminencia de la información brindada al afiliado que se traslada de régimen, expuso: 321. También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Con todo, hizo reparos al manejo de la prueba, al señalar: 325. De cualquier modo, las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba. De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos.
Indicó que el Juez debe utilizar todos los medios a su disposición para formar su convencimiento y decidir en derecho, y, en última instancia, invertir la carga de la prueba cuando el demandante se encuentre en la imposibilidad de demostrar los supuestos de derecho de sus pretensiones o cuando no haya sido posible esclarecer la verdadera realidad 8 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA del caso a pesar de los esfuerzos probatorios.
Explicó: “Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias;
(iii) valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido; (iv) acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa.” No obstante, la Sala de Casación Laboral, Órgano de Cierre en la materia, en providencia distinguida como SL 2999-2024, rad. 98053 del 13 de noviembre de 2024 con ponencia de la Mag.
CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA ratificó su criterio, para una vez más señalar que es la AFP a quien corresponde la carga demostrativa, dado no sólo el deber de ilustración al afiliado que le asiste, sino además porque la afirmación del interesado constituye una negación indefinida y en tal sentido, le corresponde acreditar el hecho contrario, esto es, que si dio cumplimiento a su obligación de informar en los términos exigidos.
Postura que se aparta del Criterio Constitucional bajo las siguientes razones: (…) por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. (…) Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, 9 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.
(Énfasis de la Sala) Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió”.
En esos términos, esta Sala acoge el criterio decantado por el Órgano de Cierre dado que, el mismo se cimenta sobre la regla probatoria prevista en el artículo 167 del CGP, conforme el cual, ante una negación indefinida la carga de la prueba se invierte, en tanto, imponer a quien propone un hecho negativo que lo pruebe, resulta una carga desproporcionada, puesto que, si el mismo es inexistente no es susceptible de probarse; contrario sensu, quien tiene los medios para demostrar que si cumplió sus obligaciones es quien afirma que ejecutó las acciones que estaban a su cargo, ello en concordancia con las disposiciones del artículo 1604 del Código Civil.
Aunado a ello, tal como lo refiere la Corporación, no se vulnera derecho alguno a las AFP porque respecto del afiliado existe una desigualdad estructural y de medios, que se procura equilibrar, toda vez que, mientras las primeras cuentan con un aparato completamente constituido y la experticia necesaria para exponer y dar a conocer el funcionamiento del régimen que administran, no todos los asegurados tienen elementos culturales, educativos y socioeconómicos que les permitan siquiera entender el mismo, sus consecuencias, sus efectos y el resultado final respecto de la prestación pensional que aspiran alcanzar.
Es así como, la exigencia probatoria en cabeza de las AFP, además de seguir las reglas probatorias nivela esa desigualdad y propende por el principio de equidad y transparencia frente al posible afiliado que no cuenta con más información que la suministrada por la entidad al momento de ofrecer el cambio de régimen, y que no tiene a su alcance en todos los casos el entendimiento de las reglas legales, financieras, económicas, actuariales y los riesgos propios del RAIS.
Superado lo anterior, y bajo los lineamientos antedichos, la Sala encuentra acertada la decisión del A-quo, dado que, tal como lo indicó, el material probatorio arrimado al proceso por las demandadas PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA no resultan suficientes para establecer que, en efecto, cumplió con su deber de suministrar información completa, clara, precisa y concreta al señor OJEDA CAICEDO al momento de realizar el traslado del RPMPD al RAIS y que en tal sentido, éste optó de manera libre y voluntaria con pleno convencimiento de los pormenores del cambio de régimen, esto es, que conoció a fondo las características que regirían su prestación pensional, los efectos y consecuencias de su decisión; lo cual implica necesariamente la declaratoria de ineficacia y pérdida de los efectos jurídicos del acto mismo 10 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
A dicha conclusión se arriba dado que, no está en tela de juicio que el actor estuvo vinculado al extinto ISS desde el 10 de agosto de 1981 y hasta el 31 de agosto de 1994, cotizando un total de 363,14 semanas tal como da cuenta la historia laboral arrimada por COLPENSIONES con la contestación de la demanda11 Y en tal sentido estaba en cabeza de las demandadas PORVENIR SA y PROTECCION SA, acreditar en los términos arriba aludidos que en efecto proporcionaron al señor OJEDA CAICEDO la información con las características ya decantadas y que como resultado de ello, contrario a lo por él alegado, su decisión estuvo permeada del consentimiento informado, premisa que no se haya cumplida, puesto que la AFP a través de la cual en principio se llevó a cabo la suscripción de la solicitud de vinculación, esto es PORVENIR SA, no se encargó de arrimar los elementos necesarios para derruir la negación indefinida formulada por el promotor del juicio en el texto demandatorio; únicamente aportó: 11 Archivo 14 cuaderno primera instancia 11 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA Así mismo, la historia laboral en la que se reflejan 94.2 semanas cotizadas entre el mes de septiembre de 1994 y junio de 199612 y el historial de vinculaciones SIAFP: Documentos que ningún aporte ofrecen en términos probatorios en favor de la AFP demandada, puesto que de los mismos no puede entenderse cumplida su obligación de ofrecer al actor la información correcta, completa, clara relativa al funcionamiento del RAIS, las características del sistema del que haría parte, sus condiciones, efectos, consecuencias, desventajas y ventajas, riegos y diferencias con el régimen administrado entonces por el extinto ISS hoy COLPENSIONES, la cual memórese a diferencia de lo alegado está impuesta desde su misma creación y que no se suple ni excusa en los deberes mismos del afiliado.
La misma suerte la corre la también demandada PROTECCION SA, dado que aportó igualmente los documentos relativos al formulario de afiliación, el certificado SIAFP, historia laboral, resumen de estado de cuenta y comunicado de prensa, elementos probatorios que no demuestran tampoco el cumplimiento de su deber de información y así garantizar el consentimiento informado por parte del potencial afiliado.
Impera resaltar que el Órgano de Cierre ha instituido una línea jurisprudencial con soporte en las disposiciones normativas arriba señaladas, conforme la cual, como se viene indicando 12 Archivo 07 cuaderno primera instancia 12 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA desde la misma creación del sistema dual de pensiones, se impuso a las AFP el deber de información incluyendo todas las características del sistema, beneficios y desventajas de cada uno, el cual itérese no se vislumbra en el sublite, pues como se señaló, recae en la administradora acreditarlo y de ello, no se encargaron las demandadas; más aun cuando la Jurisprudencia de la misma Sala ha establecido que, suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado que el traslado se hizo de forma libre y voluntaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020)13 Más allá, aunque la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 profundizan en la obligación de información de las administradoras de fondos de pensiones, y mediante la circular externa 016 de 2016 de la superintendencia Financiera, entre otros aspectos, estableció un procedimiento que deberán considerar las administradoras de fondos de pensiones y Colpensiones cuando reciban solicitudes de traslado entre regímenes pensionales de sus afiliados, lo que no significa que con anterioridad no existiera norma que obligara a las administradoras a informar sobre las implicaciones del cambio de régimen, pues como se explicó no puede pregonarse que existió consentimiento cuando no se han tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.
De otro lado, señálese que la Sala no desconoce la prohibición regulada por el artículo 13 de la ley 100 de 1993 salvo en lo que respecta a los afiliados que hubieren cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados al entrar en vigor dicha Ley (Sentencia C-789 de 2002); lo cierto es que esa restricción operaría cuando el traslado pensional que se pretende retrotraer hubiere sido válido y hubiere surtido plenos efectos ante la observancia de la normatividad que rige la materia.
Sin embargo, en el presente asunto en nada incide tal prohibición pues los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS conforme se han dilucidado, presupone la retrotracción de las cosas al estado en que se encontraban previo a dicho acto declarado ineficaz, de manera que debe entenderse que el acto del traslado al RAIS nunca existió, quedando así sin piso alguno la prohibición establecida por la normativa en mención. Bajo el panorama anterior, las consecuencias de la declaratoria permiten tener que el actor está afiliado al RPMPD ya que, al volver las cosas al estado inicial, su permanencia en el fondo público es inexorable.
De la devolución de los emolumentos con ocasión de la ineficacia del traslado Frente al reproche formulado por PORVENIR SA las directrices de la Sala de Casación Laboral enseñan que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del RAIS la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, incluidos los valores destinados a cubrir los seguros de invalidez y sobreviviente, la garantía de pensión mínima, todo con cargo a sus propios recursos y debidamente indexado como lo recordó la sentencia. SL4334-2021 M.P Dr. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ, del 8 de septiembre del 2021 y la SL2484 de 2021: “(…) Tal declaratoria implica que los fondos privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración debidamente indexados, con 13 SL3179 del 29 de noviembre de 2023.
M.P. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ 13 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones”.
Reiterada recientemente en las SL2504-2024, SL1938-2024, entre otras. En esos términos distinto al dicho de COLPENSIONES, no se afecta la sostenibilidad financiera, dado que, precisamente con los recursos que serán reintegrados se llevará a cabo el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del RPMPD, descartándose así la generación de erogaciones no previstas.
Empero, en las reglas de decisión diseñadas en la SU-107-2024 en el numeral 327 literal (iii), se dispuso: en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Y, el numeral 298 denota la alerta de la Procuraduría delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente sobre otra problemática derivada del precedente de la Corte Suprema de Justicia en relación con el cumplimiento de las ordenes que señalan que la ineficacia supone que tiempo se retrotrae al momento del traslado entre 1993 y el 2009.
Esto es, la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras, o a todos los fondos donde estuvo afiliado el demandante, o la AFP fue disuelta y liquidada, ordenan a la última administradora la devolución de gastos de administración que nunca ha tenido en su poder.
Con todo, y el efecto inter pares de la regla ante dicha, esta Corporación ve la necesidad de apartarse, en primer término, porque los efectos de la ineficacia por sí mismos son integrales, ex tunc (desde siempre), lo que jurídicamente implica retrotraer las actuaciones a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiese tenido lugar.
Es así que el afiliado nunca dejó de pertenecer al RPMPD, y las cotizaciones en su totalidad debieron siempre estar en el fondo público, y es por ello que la última AFP debe devolver todos los valores que obren en su cuenta de ahorros tales como cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales. A la par los gastos de administración en un 100%, (comisión por administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima), condena última que comprende a todos los fondos que participaron en la gestión de la cuenta de ahorros, con cargo a sus propios patrimonios, lo cual incluye a la demandada PORVENIR SA, entidad que fungiera inicialmente como administradora de la cuenta individual del señor OJEDA CAICEDO.
El impacto económico para el RPMPD, ampliamente razonado por la Corte Constitucional en su sentencia, al abordar las implicaciones sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el criterio de sostenibilidad fiscal, evocando numerosas decisiones emitidas, permite ver: “255. A juicio de la Corte, la sostenibilidad financiera del sistema pensional permite reducir la presión que este genera en el presupuesto público, de forma que los recursos públicos sean dirigidos bien a la ampliación de la cobertura del sistema (por ejemplo, mediante el aumento de los beneficiarios o de la cuantía de las pensiones no contributivas) o bien a la satisfacción de otros derechos fundamentales de la población. Así, la racionalización del gasto público de pensiones se presenta como una herramienta para asegurar que el gasto público satisfaga de forma más eficiente los fines que para él ha previsto la Constitución. De este modo, la sostenibilidad financiera del sistema 14 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA pensional está íntimamente ligada con el principio de sostenibilidad fiscal, entendida como un manejo de las fiinanzas públicas en el que se limite el déficit fiscal para que la deuda pública no crezca más allá de la capacidad de pago del país. 256.
Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
(…) 257. En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.”19 Aunado a lo mencionado en el numeral 289: “La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo.
Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público. De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta”.
Al lado de semejante panorama y de la preocupación que ello genera, no resulta consecuente que las razones dadas por la PROCURADURIA sobre las dificultades que se presentan para la devolución de los gastos de administración, sean suficientes para que la Corporación Constitucional, derribe los efectos de la ineficacia, línea reiterativa de la Sala de Casación Laboral: los fondos involucrados tienen el deber de devolver esos gastos, lo que compromete a todas las administradoras que participaron en la gestión de la cuenta.
Por tanto, sí hay lugar a ordenar la devolución de los gastos de administración, ya que, al declararse la ineficacia del traslado de los recursos, los efectos de dicha ineficacia son retroactivos, lo que implica que el afiliado nunca dejó de pertenecer al sistema público de pensiones (RPMPD). Esto conlleva que los recursos no debieron haber sido transferidos a 15 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA las AFPs, por lo que los gastos de administración cobrados por estas deben ser restituidos.
Además, garantizar la devolución de estos valores asegura la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, quienes no deben ser penalizados por un acto administrativo inválido, y promueve la justicia y equidad en el sistema pensional, obligando a las AFP a devolver lo que nunca les correspondió. Desde la sentencia hito del 8 de sep. 2008, rad. 31989, se dijo por la máxima corporación laboral: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.” “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Postura inalterada, pudiéndose consultar entre otras: SL4964-2018, CSJ SL4989 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019; razón por la cual se encuentra acertada la decisión de primer grado.
Por último, de la prescripción habrá de precisarse que la ineficacia no puede sanearse por la prescripción, dado que no produjo efecto jurídico alguno, razón por la cual el afiliado podrá solicitarla en cualquier tiempo pues se trata de un estado jurídico ajeno al fenómeno extintivo. Sobre este tema ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad.
SL1688. Finalmente, dígase que la Sala de Casación Laboral en la referida sentencia SL2999-2024 reitera lo expuesto por la Corporación en relación con el deber de información que le asiste a las AFP, la carga probatoria, la ineficacia del acto de traslado como consecuencia de la transgresión al deber de información, los efectos de dicha declaración y la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia por tratarse de un estado jurídico no sujeto al fenómeno extintivo.
Lo anterior, baste para confirmar la decisión de primera instancia. Agotada la competencia la sala impondrá costas a PORVENIR S.A. tras su fracaso en el recurso de apelación, se tasan como agencias en derecho un salario mínimo legal en favor de la parte demandante. Se abstendrá de imponer condena en costas a COLPENSIONES, pues el grado de consulta conllevó el análisis de la decisión en su totalidad.
Por lo expuesto, la Sala TERCERA de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia proferida el 30 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga en el proceso ordinario laboral promovido por GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS 16 Rdo. 6 8 0 0 1 3 1 0 5 0 0 2 2 0 2 2 0 0 2 5 7 0 1 R.T. 205-2024 GONZALO ENRIQUE OJEDA CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION SA conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, agencias en derecho en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente en favor de la parte actora, conforme se dijo en la parte motiva. Notifíquese, Decisión aprobada en Sala de Discusión Los Magistrados, (firma electrónica) LUCRECIA GAMBOA ROJAS HENRY LOZADA PINILLA EBERTH DAWRIN MENDOZA PALACIOS Firmado Por: Lucrecia Gamboa Rojas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 3 Laboral Tribunal Superior De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b2a0156926de9c10ebf32c9dde5efa3ea89d5774a7f8d1b7752c30203b088c20 Documento generado en 10/02/2025 12:16:42 PM 17 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica