Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO VEINTIDÓS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 032 DE AGOSTO 22 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Chae Yong Chung Colpensiones y otro 73001-31-05-002-2023-00033-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Porvenir S.A. señaló que el formulario de afiliación constituye una prueba documental de especial relevancia y en este caso, dicho formulario no fue tachado y en el mismo se indicó la oportunidad del derecho al retracto, luego se dio una aceptación expresa de varias situaciones al imponerse la firma por parte del demandante en dicho formulario; que de otro lado se dio una vinculación inicial al RAIS, de ahí que por mandato jurisprudencial no es posible aplicar la figura de la ineficacia, la cual tiene cabida cuando medió un traslado de régimen, y procedió a trascribir aparte jurisprudencial sobre el tema y luego reiteró que en este evento no es posible aplicar las sentencias dictadas en materia de ineficacia de traslado; refirió a la sentencia SU 107 de 2024 y sus efectos, y solicita se aplique dicho precedente judicial, para finalmente solicitar que se confirme el fallo de primer grado.
Colpensiones refirió que el accionante nunca ha estado vinculado al RPM, pues su afiliación inicial al sistema de seguridad social en pensión lo fue al RAIS, a través de Porvenir; que se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y luego de referir expresamente a dicha norma procedió a trascribir la exposición de motivos de la Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ley 797 de 2003 que modificó tal prohibición contenida en la citada Ley 100 de 1993; también aludió y citó apartes de la sentencia SL3752 de 2020 donde se trató el tema de los actos de relacionamiento; que las pretensiones invocadas en la demanda van dirigidas a establecer un vicio en el consentimiento que generó un fondo privado, luego Colpensiones no tuvo injerencia alguna en ello y por ende opera la falta de legitimación en la causa por pasiva; refirió al principio de la sostenibilidad financiera del sistema, señalado que hubo desconocimiento del mismo, lo cual no se acompasa con la decisión de primer grado, en cuanto las pretensiones fueron negadas.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 15 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas ▪ Se declare la ineficacia de la afiliación que hizo ante la AFP Porvenir S.A. Peticiones consecuenciales: ▪ Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. ▪ Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. ▪ Ultra y extra petita. ▪ Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: ▪ Inició su vida laboral en 1999, según historia laboral expedida por Porvenir S.A. ▪ Al momento de su afiliación fue visitado por un asesor comercial de Porvenir S.A., quien le manifestó que lo mejor era afiliarse a dicho fondo y su mesada pensional iba a ser muy buena. ▪ No se le explicó las condiciones del RAIS, ni las del RPM. ▪ En razón a la poca, errada o nula información dada por el asesor, firmó el formulario de afiliación al RAIS. ▪ No se le entregó al momento de tal afiliación ninguna proyección pensional, ni se le brindó información de forma escrita.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ▪ Luego de asesorarse y enterarse que no había sido debidamente asesorado por Porvenir S.A., solicitó a Colpensiones el cambio de régimen pensional, lo cual hizo el 23 de enero de 2023 obteniendo respuesta negativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el 1º y 8º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar el traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
(archivo 07) Porvenir S.A. se opuso igualmente a las peticiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, 2o y 7º, no le consta el 3º, los demás los negó; formuló las excepciones de prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de vicio del consentimiento, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin justa causa.
(archivo 09, fls. 1 a 24)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 20 de febrero de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. Audiencia de trámite y juzgamiento: Se inició el 15 de julio de 2024, y en ella se practicaron las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 10 a 18) y sus contestaciones.
(archivo 08, archivo 08 fls. 25 a 83) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio. Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio, la Juez dictó sentencia, oportunidad en la que no declaró la ineficacia de la selección inicial de régimen pensional efectuada por el demandante, condenó en costas a éste y dispuso la consulta de su decisión en caso de no ser apelada.
Consideró la A quo que el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes como lo son, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que a su vez el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquier de ellos debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta su elección al momento de la vinculación o traslado; que a este respecto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha enseñado que una elección libre y voluntaria tiene lugar cuando ha estado precedida de todas las etapas del deber de información, asesoría y buen consejo; que sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación e hizo la respectiva lectura de la parte pertinente del pronunciamiento jurisprudencial correspondiente a la sentencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 31989; que el citado deber de información tiene su origen en la Ley 100 de 1993 y los postulados constitucionales del derecho a la seguridad social, al igual que en el numeral primero del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, obligación que se trasfiere a los asesores y promotores que utilizan la AFP en los términos del artículo 12 del decreto 720 de 1994, norma que se permitió leer; que sin embargo, el órgano de cierre de esta jurisdicción tiene un lineamiento diferente frente a los casos como el presente, pues se trata de una afiliación directa a un fondo privado, sin haber existido con anterioridad afiliación al fondo público; que en estas condiciones y con el fin de dilucidar si hubo o no falta al deber de información por parte de la AFP accionada para el accionante al RAIS, tal como se reclama en la presente contienda judicial, examinaría la información contenida en la documental aportada por las partes, y advirtió que la carga de la prueba para asuntos como el presente, si se invierte en favor del afiliado, esto como quiera que el tipo de responsabilidad que se le endilga a este tipo de entidades pensionales sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional, en relación a quienes simplemente llevan una desventaja en estos temas por importarles únicamente la protección de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sin mayores aristas científicas o legales; que entonces, las administradoras de pensión privadas tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre la situación pensional, hecho que le permite impedir al Juez, que, precisamente por haber indicado todos los aspectos e implicaciones del traslado de régimen pensional, la verdadera intención del afiliado fue la de aceptar Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía esas condiciones, criterio jurisprudencial que sigue vigente y se tiene en cuenta al compás de la sentencia SU107 de 2024; que es importante traer a colación las pruebas que obran dentro del expediente digital y están la carpeta PDF 02, las aportadas por la parte actora y procedió a hacer el recuento de las mismas; también obra el expediente administrativo aportado por Colpensiones (archivo 08) y la simulación pensional de folio 26, prueba esta última solicitada por el Juzgado para complementar el acerbo existente; que el presente asunto no obedece a un traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que el actor nunca estuvo vinculado con Colpensiones o el antiguo ISS, tal como se observa en la historia laboral expedida por Porvenir donde se observa que el inicio de sus aportes tuvo lugar en el año 1999, y para que haya traslado de régimen se requiere obligatoriamente, que el afiliado hubiera estado vinculado en el régimen de prima media, sin embargo para cuando se creó la Ley 100 de 1993, el demandante se encontraba inactivo frente al sistema pensional, de modo que, cuando expresó su voluntad de inscribirse en uno u otro régimen, optó por Porvenir S.A. y así se desprende de la historia laboral expedida por Porvenir (fl. 56, PDF 09) y la certificación expedida por dicho fondo donde consta que el actor es su afiliado desde el 2 de abril de 1999, siendo esta su primera y única vinculación; que el hecho que el accionante sea un ciudadano extranjero y no conociera las normas colombianas, no son óbice para acogerse y estudiarlas al momento de verse inmerso en situaciones que impliquen acceder a cualquier derecho; que en manera alguna puede haber una solución especial para los extranjeros, ni concesión de prerrogativas por su calidad, pues se estaría ocasionando desigualdad para los connacionales, lo cual sería a todas luces, violatorio de derechos fundamentales; que el actor en su interrogatorio informó que llegó a Colombia hace 37 años y se vinculó al sistema hace 25, luego tuvo 12 años de permanencia en el país y nunca hubo una afiliación al fondo público, luego el hecho de no ser extranjero pueda haber una preferencia en la aplicación de las normas, por lo que se deja sin piso el alegato del apoderado judicial del accionante, esto conforme la sana crítica y apreciación del análisis individual y en conjunto del material probatorio aportado por las partes, de donde se advierte sin duda alguna que Porvenir S.A. debía brindarle una explicación pormenorizada sobre las ventajas y desventajas del RAIS, y lo cierto es que en momento alguno le informó sobre alguna prerrogativa en un régimen pensional diferente frente al hecho que le hubiera generado una mera expectativa, es decir, no podía plantear un escenario distinto al ofrecido en el RAIS; que bajo este contexto es obvio que Colpensiones tampoco le habría brindado asesoría que pudiera guiarlo hacía ese fondo común; no obstante la falta de información, no es dable retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que hiciera aquella elección primigenia, como quiera que, no existe una situación jurídica anterior que modificar, y aclara que ello no justifica en absoluto la ausencia de información suficiente de parte de Porvenir al momento de vincular al demandante, sino que lo que se expone es que pese a que la normativa contempla que el deber de información incide directamente en el acto de afiliación, el precedente de la Sala Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no se puede aplicar desprevenidamente en asuntos como el presente, pues más allá del reproche de la ausencia de información detallada de parte de la AFP del RAIS, lo que la Corte endilga en últimas a esos fondos, es el hecho de haber persuadido al trabajador para que se desligara del RPM sin darle a conocer las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, situación que nos e ofrece en este caso en torno a lo que es discutido en la sentencia SL1806 de 2022, radicado 88699 cuya lectura hizo en la parte pertinente y lo mismo hizo frente a la sentencia SL2816 de 2023; que dicha jurisprudencia no puede ser mas clara sobre el tema, en cuanto que la afiliación del accionante al régimen de ahorro individual fue producto de una selección inicial y no de un traslado, por lo que no hay lugar a analizar las implicaciones de traslado alguno, por ende, no es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación al régimen pensional, lo que lleva a declarar las excepciones propuestas.
(archivo 39, Min. 38:28 a 57:08) CONSIDERACIONES Del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión de primer grado, surge para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), el siguiente problema jurídico a resolver: • ¿Debe declararse le ineficacia de la afiliación inicial del actor al RAIS? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto, se ha de señalar que no está en discusión sobre la afiliación que por primera vez hizo el demandante al sistema de seguridad social en pensiones, haciéndolo al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir, tal como lo señala la misma actora en el hecho primero de su demanda, el cual fue aceptado por el citado Porvenir al contestar la demanda, obrando además certificación expedida por dicha AFP que da cuenta de ello.
(archivo 09, fl. 72) El tema inicial, objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con la falta al deber de información que señala se presentó en razón a que el Fondo Porvenir S.A., al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia de la afiliación invocada, bajo la causal de ausencia del deber de información. Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Frente al tema de la omisión al deber de información y sus consecuencias jurídicas, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A., hubiera cumplido con la obligación a su Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante. Tal ineficacia, así como la consecuencia de la misma implica el regreso de la afiliada del RAIS acorde con la sentencia antes señalada, sería la de regresarse al régimen de prima media tal como lo ha señalado en forma reiterada y unánime la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción al referirse sobre el tema.
Algunos de tales pronunciamientos corresponden a los siguientes: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz” (sentencia SL2877 de 2020, radicación 78667) Por otra parte, en menester señalar que si bien el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021).” (sentencia SL4334 de 2021, radicación 83538) Criterio reiterado en más reciente pronunciamiento, como el contenido en la sentencia SL3465 de 2022, radicación 86513, donde se indicó: “Lo anterior, por cuanto, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009, y que permite el literal q) del Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley». Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595-2021, CSJ SL2877-2020).” En el presente asunto, no obstante haberse establecido la falta u omisión al deber de información no hay lugar a acceder a la ineficacia pedida en la demanda, por las siguientes puntuales razones: - - - No existió traslado de régimen, es decir, no se presentó la situación de cambio del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, por ende, no existe traslado sobre el cual declarar la ineficacia referida en los apartes jurisprudenciales antes citados.
El demandante nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida, lo cual se corrobora con la información por ella misma dada en el hecho 1º de la demanda, donde indicó que “El señor CAHE YONG CHUNG inició su vida laboral en 1999, según historia laboral expedida por PORVENIR S.A.” (archivo 02, fl, 1), y acorde con la información obrante en el plenario traída por Porvenir S.A. (fl. 72 archivo 09), precisamente el 2 de abril de 1999, el actor ingresa con vinculación inicial con afiliación, sin que en manera alguna se informe sobre traslado proveniente del RPM.
De la documentación traída a este proceso por Colpensiones (archivo 08), solo se avizora una solicitud de aceptación de traslado al RPM por él administrado, el 23 de enero de 2023 (archivo 08, fls. 2 y 5) con respuesta negativa por encontrarse a menos de diez años para el cumplimiento de la edad mínima de pensión. (archivo 08, fl. 1) Entonces, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia laboral sobre el tema de las consecuencias de la ineficacia, esto es, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban previo al acto declarado ineficaz, en este caso, sería el regreso del afiliado al RPM y la entrega de los diferentes conceptos en poder de la AFP privada, sin embargo, se encuentra la Sala ante un imposible jurídico, pues Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía no resulta plausible emitir tal orden judicial en favor del accionante, pues al momento de afiliarse a Porvenir S.A. en el año 1999, no se encontraba en el régimen de prima media que ahora administra Colpensiones y tampoco existe obligación en cabeza de esta última entidad de recibir los conceptos en comento porque nunca la accionante hizo parte del régimen pensional que ahora administra.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones tal como lo concluyó la A quo. Sobre el tema aquí tratado, esto es, la ineficacia de la afiliación y no del traslado, la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- en sentencia SL1806 de 2022, radicación 88669, indicó: “El Tribunal fundamentó su decisión en que Adeyla Ulloa Ulloa se afilió por primera vez al sistema pensional el 25 de septiembre de 1995 a través del Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Protección; que nunca ha pertenecido a Colpensiones, por lo que, declarar la ineficacia de la afiliación es dejarla sin cobertura de la Ley 100 de 1993.
La censura radica su inconformidad en que el deber de información se exige desde el momento mismo de la afiliación inicial, por lo que se le debieron explicar las consecuencias de pertenecer al RAIS, no siendo suficiente el formulario de afiliación para subsanar tal falencia. Según lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar la afiliación al RAIS efectuada por la demandante el 25 de septiembre de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección. Para resolver el problema jurídico planteado, primero se abordará el tema de la selección inicial de régimen, después, el deber de información de las administradoras, para terminar con el caso en concreto. i.Selección inicial de régimen pensional: La afiliación al Sistema General de Pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado frente al empleador o las administradoras de pensiones y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: Ley 100 de 1993 [ ] Artículo 13. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: [ ] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. [ ] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; Cabe recordar que el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la CC C-1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no hayan regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002.
Es así como, de acuerdo con el literal b), las personas tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses. Según reza la misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa en la vinculación inicial o en los traslados. Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.
Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).
Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, esta Sala indicó: La precisión del concepto 'afiliación' también se encuentra en la teoría de la seguridad social.
Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina 'alta', y aquellas en las que no lo está (se denomina 'baja').
(Subraya la Sala) Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en donde esta Sala precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: [ ] cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.
Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su "selección inicial", por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.
Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. … Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. ii.Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00033-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019). …” (negrillas y subrayado fuera del texto) Así las cosas y teniendo en cuenta las particularidades de este caso y la sentencia acabada de referir, se habrá de confirmar la decisión de primer grado.
No habrá lugar a condena en costas en esta instancia por haberse conocido en el grado jurisdiccional de consulta. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de CHAE YONG CHUNG contra COLPENSIONES y OTRO.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN. INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado