TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 26 de JUNIO DE 2026 siendo las 4:55 PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 15 y 16 del Decreto Legislativo 806 del 04 de JULIO del 2020, se constituye en audiencia de decisión No. 159, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de las magistradas Dra. NOHORA CRISTINA CEBALLOS MELODELGADO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el (a) señor (a) SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO en contra de COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y COLFONDOS S.A. bajo radicación 76001310501020220014801 en donde se resuelve apelación a favor de COLPENSIONES S.A., PORVENIR Y COLFONDOS S.A. en contra de la sentencia No. 24 del 07 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso declarar: 1) DECLARAR NO PROBADAS las excepciones invocadas por las demandadas COLPENSIONES, COLFONDOS y PORVENIR. 2) DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la SRA. SONIA CONSTANZA GARCIA HENAO, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y tenerse como única afiliación valida la que traía con el régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad, ni más trámites administrativos que la ejecutoria de esta sentencia. 3) CONDENAR a la administradora del régimen de ahorro individual – PORVENIR y COLFONDOS, para que dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, proceda a trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que recibieron durante el tiempo que estuvo afiliada la demandante a dichos fondos privados correspondientes a los valores destinados en la cuenta de ahorro individual, con sus intereses, los valores provenientes de los aportes del trabajador y sus empleadores, gastos de administración, seguros provisionales, fondo de garantía de pensión mínima, y bonos pensionales en caso haberse recibido esos últimos recursos. 4) ORDENAR a la COLPENSIONES, recibir los recursos que se ha ordenado trasladar por parte de los fondos privados, imputarlos en la respectiva cuenta de fondo común de prima media con prestación y actualizar la historia laboral del demandante, y activarlo sin más trámites administrativos que la ejecutoria de esta sentencia. 5) CONDENAR en costas a las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR Y COLFONDOS y a favor del demandante, las que deberán liquidarse por secretaria, debiendo incluirse como agencias en derecho el equivalente a $600.000 a cargo de cada una de las demandadas. 6) Si esta providencia no fuera apelada, remítase en CONSULTA para ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali.
Motivos de la condena: 1) Aplicación Sentencia SU 107 DE 2024 2) El precedente vertical, indica que el traslado de régimen carece de validez y eficacia en tanto no estuvo precedido del componente de información 2) Artículos 1, 2, 4, 5 13, 25, 48, 53, 83 de la C.P. 3) Se destacan los principios del Art 53 C.P. aplicables a la seguridad social Ley 100/93 4) Art 13 Ley 100/93 establece la escogencia de régimen libre y voluntaria, también los es la buena fe tal afiliación o tal escogencia debe estar perseguida de un componente de información amplio, suficiente, claro, preciso, cierto, objetivo y por sobre todo imparcial.
Art 33 Ley 100/93 consecuencias de la no debida información es la ineficacia 5) La CSJ Sala de casación Laboral Ha señalado que la falta de información por parte de los fondos privados al momento de presentarse el traslado por información incipiente, superflua o parcializada acarrea la ineficacia y, por tanto, su invalidez del acto jurídico.
Así lo precisó desde las propias sentencias fundantes en línea jurisprudencias desde el año 2007 y reiteradas en providencias del 2008 y recientemente del 2019 y 2020 e incluso en la SL 2929 de 2024. 6) Carga de la prueba SL 14522 de 2019, Art 1604 del Código Civil a afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido y por lo tanto se realiza la carga de la prueba en demostrar que sí se brindó esa información. Sentencia SL 4680 de 2020 y SL 302 de 2023. 7) SL 1880 de 2019 y SL 1889 de 2019 ineficacia total del acto y por lo tanto, las cosas de devolver su estado inicial, debiendo los fondos privados devolver todos los recursos que recibieron con motivo del tiempo que estuvo aportando el afiliado al sistema Pensional. 8) Estatuto Orgánico, Decreto 709 de 1994, Ley 793 de 2003, Ley 308 de 2009, Ley 14741 de 2014 entre otras. 9) El solo formulario de afiliación no tiene la vocación de demostrar el deber de información que simplemente tienen textos impresos preelaborados, que en la mayoría de los casos se limita al trabajador a diligenciar o llenar el documento SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 sin más información. 10) frente al Derecho pensional no prescribe SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019 y la ratifica en la SL 373 de 2021. 11) SU 107 de 2024, frente a la carga de la prueba el juez debe ser celoso en los procesos y auscultar la verdad real respecto de si se brindó la debida información, en segundo lugar, frente al traslado de los gastos de admin.
La CSJ en sentencia SL 2999 de 2024 que las consecuencias deben ser que las cosas se ponen en su estado inicial y se deben devolver todos los recursos que recibieron ello por cuanto esos recursos son los que conforman el sistema pensional de prima media y entre otros, por lo que el despacho acogerá la tesis de la CSJ. 12) El despacho acoge lo establecido mediante el precedente del Tribunal de cierre ordinario 3189 del 9 de septiembre de 2008. 13) Frente a la prescripción debe indicarse que, dada la condición de la irrenunciabilidad de la S.S. y la protección de la vida humana, por lo tanto, la prescripción no está llamada a prosperar.
Apelación Colpensiones 1) Dada que la decisión judicial condena en costas, es de manifestar que Colpensiones nada tuvo que ver con el traslado que realizó la demandante. 2) Colpensiones no gozó de los dineros cotizados al S.S. por lo cual no es de recibo que se condene en costas cuando es claro que no existe culpabilidad alguna. 3) Colpensiones ya efectuó el traslado según lo preceptuado en la Ley 2381 de 2024.
Apelación Porvenir: 1) Se apela frente el Numeral 3° de conformidad con la Sentencia SU 107 de 2024, ya que los gastos de administración, ni las primas de seguros, y el porcentaje del Fondo de garantía mínima de pensión no son susceptibles de devolución, pues son situaciones que se consolidaron en el tiempo y no se pueden retrotraer por el hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional. 2) Dentro del proceso se observa el cumplimiento de los requisitos legales exigidos al momento de la afiliación y la voluntad inequívoca de la demandante en pertenecer y permanecer en el RAIS pues ha estado vinculada por más de 20 años realizando traslados horizontales. 3) La cuenta de Ahorro individual de la parte demandante se encuentra en CEROS con Porvenir toda vez que fue trasladad en el año 2002 a Colfondos. 4) Dentro de la subsanación de la demanda no se encuentra pretensión alguna en contra de Porvenir S.A. por lo tanto solicita sea absuelta de todas y cada una de las mismas 5) Frente a las costas pues Porvenir ha actuado diligentemente frente a la normatividad acogiendo los principios contractuales, ha gestionado la administración de los recursos y aportes de manera correcta basándose en la Ley, buscando los mejores rendimientos para sus afiliados.
Apelación Colfondos: 1) Se REVOQUE la presente condena respecto de la devolución de los gastos de administración y seguros previsionales, pues la Sentencia se revela contra lo indicado a la Sentencia SU 107 de 2024 en donde se establece de manera expresa que en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado, no se ordenará el traslado de los valores antes mencionados.
Igualmente, la indexación no se contempla como una posibilidad en el marco de dicha sentencia. 2) Igualmente, se revela contra el Art. 7 del Decreto 3995 de 2008 donde se regulan los rubros sujetos a traslados, la norma no hace mención alguna a gastos de admin. Ni a seguros previsionales. 3) Es de resaltar que la póliza de seguro previsional se contrata en beneficio de los afiliados siendo la AFP una simple intermediaria en el proceso y dichos recursos nunca ingresan al patrimonio de la administradora, por lo que resulta improcedente solicitarle al fondo que devuelva recursos que nunca estuvieron bajo su posesión y que fueron pagados a terceros.
Se debe considerar que la ineficacia no puede revertir actos y contratos con las aseguradoras que ya fueron efectivamente consumados, la devolución de la prima de seguro previsional constituiría un atentado contra el deber de admin de la S.S. pues tiene como función financiar riesgos de invalidez y muerte. Además de conllevar a un enriquecimiento sin justa causa para Colpensiones a expensar de un empobrecimiento correlativo para Colfondos. 4) Frente a la condena en costas, las actuaciones de Colfondos se han ceñido a los parámetros de lealtad y resaltando la buena fe por lo que deberá ser exonerada de cualquier tipo de condena.
Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. S E N T E N C I A No. 128 La sentencia APELADA debe CONFIRMARSE, son razones: Encontrar ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional1, en cuanto se sanciona la falta al deber de 1 La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 información en cabeza de los fondos de pensiones situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales, deja sin efectos el traslado viciado (indebida información), Para el evento, es de considerar que la decisión final descansa en la advertencia de la judicatura en primera instancia sobre el examen de fondo referente al incumplimiento de un elemento esencial en la seguridad social la debida información, dentro de la fenomenología del traslado del régimen pensional.
Es decir, la conclusión definitoria no radica o nace de una mera y ciega aplicación de consideraciones heurísticas negacionistas del debido debate procesal, sí en un previo análisis sustancial de la materia, con lo que se descubre el incumplimiento de una obligación esencial, punto a partir del cual corresponde examinar la batería probatoria blandida para dar realidad adjetiva a esa omisión sustancial.
De otro lado, es de señalar que en la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, de forma que los falladores por ello equivoquen el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal, pero que sí se hacen de forma correspondiente y con atención de la ley y la Constitución, deben operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, que es lo que se cree se da en el presente evento.
Con todo, se aprecia de la contestación de la demanda indicarse por la accionada COLFONDOS en los hechos 3, 4, 5, 6, y 8 haber satisfecho de forma adecuada la obligación de brindar la debida información para efectuar el traslado de régimen pensional, suceso jurídico capaz por sí solo de colocar en ella procesalmente la obligación de probar los elementos materiales de su afirmación Es más, le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa (C-086 de 20162) y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto (T-191 de 2020); así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia., que es lo que se verá, se echa de menos en estas actuaciones.3 De igual manera ello se resalta en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia SL2999-2024 2 “6.- Carga dinámica de la prueba, deberes de las partes y atribuciones del juez como director del proceso 6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo[1].1.
De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”2.[1].” 2.1.
“Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 2.2. Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 2013. 3 Sentencia SL2999 de 2024 “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación.” SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 Para ello entonces veamos si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado.
INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información4, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional5.
De tal mandato no es ajena la legislación pensional, pues los artículos 13.2 y 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al precisar el régimen, y postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social.
Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente6, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales7. 4 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).
Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.
Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.
De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas. 5 Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 6SL r. 3114DE 2008. 7 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional. Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.
Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias8 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración9 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.
En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por no solicitarse antes de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, examinarse referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, ocurrido antes de ese periodo.
Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 8.
En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.
De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 2528631-84-001-2005-00238-01, p. 18-21. 9Sentencia Rad. 31314 de 2008 SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 Se debe anotar respecto a la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que tampoco ocurre en este evento, ya que aquí se trata de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a la que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide aplicar analógicamente sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como dice en la tutela 191 de 2020.
De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida10 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario11. 5.- Inversión de la carga de la prueba.
Sigue puntualizar respecto a la obligación probatoria que la visión o consideración del derecho privado se relaciona con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que ocurre por la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla la parte débil —el tomador de seguro— y la profesionalización de la entidad de seguros.
Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.
Es más, por obligación probatoria, conforme a los hechos 3, 4, 5, 6, y 8 de la contestación de la demanda le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).” CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media al que perteneció desde el 02 de febrero de 1988 (10CarpetaAdministrativa- cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A. en junio del año 2000 (fl. 73, Pf. 28ContestaciónlPorvenir- cuaderno del juzgado), y finalmente se traslada horizontalmente a COLFONDOS el 25 de julio de 2002 (fl. 11, 104Anexos Demanda - cuaderno del juzgado) sin que, con ese traslado al RAIS se acredite por parte del fondo, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen. 10 sentencia SL 2817 de 2019 11 Sentencia Rad. 31314 de 2008 SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.
II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).
Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020. Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia12.
En cuanto a la devolución de los emolumentos percibidos por el traslado declarado ineficaz, vale puntualizar que dicho tema ha sido tratado por la jurisprudencia especializada desde 2008 y reiterado en sentencia SL 2999 de 202413, SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media los valores que hubiere recibido por la afiliación de la demandante.
(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL40632021, SL 2929 de 2022). posición que adopta la Sala en tanto resulta ajustado a derecho, conforme lo ha indicado la misma corte constitucional en la sentencia T-266 del año 2003:” En contraste, de revertirse el traslado, ello equivaldría a exonerar a las administradoras que incurren en equívocos como estos y admitir que, aunque cometan este tipo de errores, pueden siempre enmendarlos sin siquiera sufrir el más mínimo juicio de reproche.
Recuérdese, a propósito de este argumento, que los artículos 12 del Decreto 3995 de 2008 y 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016, imponen a las administradoras el deber de estudiar si un traslado es posible de acuerdo con las reglas que rigen la materia porque, de no serlo, deben rechazar, a tiempo, la solicitud.” Con la declaratoria de la ineficacia del traslado, se entiende que el afiliado nunca estuvo afiliado al Rais, por lo que los costos de los gastos de administración, que salieron de sus cotizaciones durante ese periodo de ineficacia, no hay discusión, generan afectación si no se ordena su devolución, para 12 SL3607-2022, Radicación n.° 88947 del 11 de octubre de 2022: “A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL20592022).
Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. “ 13 Sentencia SL2999 de 2024 “ Por tanto, ante el evidente incumplimiento del deber de información a cargo de Protección S.A., se confirmará la ineficacia de traslado de régimen pensional que efectuó la demandante el 1º de diciembre de 1997, decretada por el juzgador de primer grado, así como la orden de devolución a Colpensiones de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, como efecto propio de la mencionada decisión. Ahora, por la consulta surtida a favor de Colpensiones, deberá adicionarse la providencia analizada, en el sentido de que la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” SONIA CONSTNAZA GARCÍA HENAO vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A Radicación 76001310501020220014801 ello nótese que los fondos aceptan dicha realidad, al punto de expresar representar una grave inestabilidad, lo cual por ser cierto, la razonabilidad lo impone que no sean a cargo del afiliado ni del sistema de pensiones, si de la persona que genero la violación al principio de la buena fe, que involucra la debida información. De otro lado, respecto a la apelación presentada por AFP COLFONDOS y AFP PORVENIR en lo que respecta a la imposición de condena en costas, para la Sala no hay duda de que hay lugar a su imposición, tanto en primera, como en esta instancia de conformidad con lo reglado en el art. 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que, como partes pasivas en el presente proceso, se opusieron a las pretensiones de la demanda excepcionando en sus contestaciones (fl 10, 28ContestaciónPorvenir - cuaderno juzgado y fl 16.
Pdf 11ContestaciónColfondos), por lo cual se condenará en costas también a Colpensiones. Finalmente, en el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES conforme la Sala mayoritaria, y frente a la devolución de los emolumentos percibidos por el traslado declarado ineficaz, estos deben estar debidamente indexados (SL1025-2023), tema tratado por la jurisprudencia especializada desde 2008 y reiterado en sentencia SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media los valores que hubiere recibido por la afiliación de la demandante.
(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL40632021). Es así como, bajo las consideraciones anteriores, queda superada la apelación de COLPENSIONES., referente a la devolución completa de los conceptos percibidos por la AFP. Ya conforme la Sala mayoritaria, en el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES, es de ver quedar agotado con todo este examen todos los puntos materia de consulta, confirmándose la providencia consultada.
RESUELVE
1. CONFIRMAR la Sentencia No. 24 del 07 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Cali 2. COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR y COLFONDOS S.A. a favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo (1SMLMV).
NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA NOHORA CRISTINA CEBALLOS MELODELGADO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO