TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025). REF: PRENDARIO de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra INDUSTRIAS ROCA S.A.S. y OTRA. Exp. 033-2025-00017-01. Procede el Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 24 de febrero de 20251, proferido en el Juzgado 33 Civil del Circuito de la ciudad, mediante el cual se negó el decreto de unas medidas cautelares.
I.
ANTECEDENTES 1.- El Banco de Occidente, a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva contra Industrias Rocas S.A.S. y María Ximena Rueda Castillo con el propósito que se librara mandamiento de pago por las sumas de dinero contenidas en dos pagarés. Adicionalmente, solicitó el embargo del vehículo de placas UTN-322, sobre el cual, según se narró en el líbelo, se constituyó prenda sin tenencia a favor del acreedor y, en escrito aparte peticionó que se libraran otras cautelares como el embargo sobre la cuota parte de bienes inmuebles, retención del salario de Ximena Rueda en la proporción legal y, del dinero que tengan o llegaren a poseer por cualquier título o concepto en cuentas bancarias. 2.- En el auto confutado se negó el decreto de las medidas previas al considerarlas prematuras, comoquiera que en este asunto se está persiguiendo la adjudicación del bien prendario según lo dispuesto en el ordinal 2° del precepto 467 del Estatuto Procesal. 1 Archivo digital 002 cuaderno de medidas cautelares expediente de primera instancia 2 Exp. 033-2025-00017-01 3.- Inconforme con lo resuelto el ejecutante presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, con fundamento en que lo incoado es una acción personal y no prendaria, sin que ello signifique que se está renunciando a la garantía que respalda las obligaciones ejecutadas, razón por la cual debe imprimirse el trámite de un proceso ejecutivo mixto pese a la falta de denominación de este en el Rituario Procesal, como lo ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. 4.- En proveído del 3 de junio de 20252 el juez de instancia mantuvo su decisión al considerar que: “[a]l ejecutante con base exclusivamente en la garantía real, no le está vedado perseguir otros bienes del deudor, pero, como así lo contempla la norma, a ello podrá acudir, siempre y cuando el remate de éste no cubra en su totalidad las obligaciones tanto por crédito, intereses y costas procesales.” (negrilla hace parte del texto original) y, concedió la alzada en el efecto devolutivo. 5.- El promotor de la acción procedió a sustentar su censura insistiendo en que la Codificación Procesal actual no prohibió el ejercicio de la acción personal y real de forma simultánea y peticiona que se dé prioridad a la norma sustancial sobre la procesal.
II. CONSIDERACIONES 1.- Sea lo primero decir que las medidas cautelares se destacan por: “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante…” 3 y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en el curso del mismo, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos. 2.- Descendiendo al sub judice, prontamente advierte esta Magistratura que la providencia censurada se revocará, pues si bien es cierto la Ley Adjetiva Procesal no contempló de manera específica el proceso ejecutivo mixto que sí existía en el derogado Código de Procedimiento Civil, ello no es óbice para desconocer la facultad conferida en el canon 2422 del Código Civil el cual reza a la letra: 2 Derivado 008 cuaderno de medidas cautelares expediente primera instancia (López Blanco, Hernán Fabio.
Procedimiento civil, tomo II, pág. 875. 9ª edición. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2009) 3 3 Exp. 033-2025-00017-01 “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta la concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.” (resaltado del despacho). 3.- El atributo de la preferencia alude a una característica innata del derecho real de prenda, no a una facultad de la que pueda disponer a su arbitrio el titular del crédito garantizado o que el administrador de justicia pueda encausar según su criterio.
Así las cosas, resulta ciertamente equivocado sostener que el acreedor sólo tiene derecho a exigir la preferencia connatural a la prenda bajo la adjudicación o realización especial de la garantía real contenido en el artículo 467 del C.G.P. o las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real del precepto 468 ejusdem, pasando por alto el derecho del que goza de perseguir la obligación por otros medios como el proceso ejecutivo -artículo 422 y s.s. C.G..-. 4.- Desde esta perspectiva, puede decirse que el problema jurídico a resolver tiene que ver con la labor de interpretación del escrito genitor por parte del operador judicial y no sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma para el decreto de las cautelas peticionadas. 4.1.- Así las cosas y como alega el fustigante con el escrito inicial se indicó, con suficiente detalle, que la vía que se pretendía incoar era la ejecutiva “mixta” con garantía prendaria y por ello además del desarrollo en el escrito de demanda, el cual, sin lugar a duda invoca un proceso ejecutivo de acción personal, acompañó misiva con el petitum de medidas cautelares, propio de este tipo de procesos -ejecutivos-.
Mírese que cuando se acude a la adjudicación o realización especial de la garantía real, debe cumplirse con requisitos como el aporte de un avalúo y la liquidación del crédito, según da cuenta el numeral 1° del artículo 467 del C.G.P., los cuales se echan de menos y para las disposiciones especiales de que trata el precepto 468 ibídem debe indicarse que se está acudiendo a esta vía y se va a perseguir únicamente el bien dado en garantía, situación que tampoco se expuso por el gestor de la acción ejecutiva. 4.2.- Ahora, si para el juez cognoscente al momento de calificar la demanda no era del todo claro lo pretendido por el actor, debió inadmitirla para que con fundamento en el ordinal 4° del canon 82 del Estatuto 4 Exp. 033-2025-00017-01 Procesal se esbozara sin lugar a duda si se iba a ejercer únicamente la acción real o la acción personal, sin que ello implique, se insiste, la renuncia a su derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda, aunque es diáfano para este despacho que la intención del demandante fue clara desde el escrito genitor.
Es de recordar que: “toda demanda introductoria del proceso, como pieza fundamental de éste, es susceptible de interpretación para deducir del conjunto de los hechos y de las pretensiones su verdadero alcance, lo que sucederá cuando sus términos generan en el sentenciador dudas o incertidumbres al respecto, en cuyo caso su labor hermenéutica debe desarrollarse sin deformar su sentido”4.
(Subrayas del despacho) 5.- De ahí que resulta desafortunado que el juez a-quo en su proveído condujera a motu proprio que la presente es una acción netamente prendaria y le imprimiría el trámite fijado en el canon 468 del Rituario Procesal con el agravante de denegar las cautelas con fundamento en lo establecido para el trámite de adjudicación de que trata el artículo 467 ibídem, olvidando que el nuevo estatuto de los ritos civiles unificó el proceso ejecutivo, y desaparecieron las diferencias existentes entre el proceso ejecutivo singular e hipotecario o prendario y el mixto, además, al margen de la denominación del tipo de proceso que se pudo haber dado por el ejecutante, como ya se dijo, la lectura del libelo permite inferir que se buscaba hacer efectiva la garantía prendaria sin dejar de lado la persecución del patrimonio general, mecanismos que no se excluyen entre sí, como pareciera entenderlo la primera instancia.. 6.- En un asunto en el cual el promotor sí indicó desde el líbelo introductor que haría uso de la efectividad de la garantía real acorde con lo determinado en el canon 468 de la Ley Adjetiva Procesal, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Agraria y Rural en sentencia STC1438-2025 Magistrado Ponente: Fernando Augusto Jiménez Valderrama, se citó que: “si el presente proceso se inició exclusivamente para hacer efectiva la garantía hipotecaria conforme a las disposiciones del artículo 468 del Cód. General del Proceso, la solicitud de nuevas medidas cautelares en esta etapa procesal se torna a todas luces improcedente; aceptar lo contrario, desnaturalizaría el trámite especial establecido en la ley para esta clase de acciones judiciales.
Se debe observar que el crédito aquí ejecutado tiene su origen únicamente en la garantía hipotecaria. 4 CSJ, sent. de 27 de febrero de 2001, exp. 5835. 5 Exp. 033-2025-00017-01 Frente al caso, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sede de tutela estableció que ello sería posible, cabe indicar que la solicitud debe realizarse de entrada con la demanda, puesto que es allí donde se puede determinar el trámite que ha de impartirse a la misma, sea la que contempla el art. 422 o las disposiciones especiales de los artículos 467 y 468 del Cód. General del Proceso, respectivamente.
(…); en el caso que nos ocupa el acreedor eligió la acción a través de la cual persigue el bien hipotecado, por lo tanto, lo pretendido por el recurrente solo es posible cuando estén dados los supuestos legales del artículo 468 del C.G.P.” 6.1.- Además, en la jurisprudencia citada tanto por el recurrente, como aquella en la que basó su postura el estrado judicial, la STC522-2019 el Máximo Tribunal en lo Civil, fue enfático en determinar que: “los derechos de los acreedores con garantía real en modo alguno resultan restringidos o anulados por el hecho de que estos, haciendo efectiva la prenda general de los acreedores, opten por perseguir ejecutivamente bienes distintos a los grabados, pues justamente el objeto de los procedimientos es hacer efectivos los derechos reconocidos en las normas sustanciales, de manera que para procurarse el cumplimiento de sus acreencias podrán hacer uso de los distintos procedimientos extrajudiciales o judiciales autorizados en la ley para ese propósito.
Entre estos instrumentos, están el proceso ejecutivo en el que puede perseguir tanto el bien gravado como cualquier otro de propiedad del deudor (art. 422 y s.s.), como también acudir al nuevo procedimiento de “adjudicación o realización especial de la garantía real” (art. 467), que permite al acreedor solicitar desde el principio la adjudicación del bien para el pago de su acreencia, y en caso de presentarse oposición mediante excepciones de mérito se deba acudir a las reglas especiales que se han dispuesto cuando se opta por adelantar la ejecución para procurar la satisfacción de obligación dineraria con el producto exclusivo de los bienes dados en garantía real (art. 468).
(…) ciertamente el Código General del Proceso eliminó la dualidad de procedimientos existentes para cuando se promovía ejecutivo con acción personal o real -más allá de que hubiera dispuesto unas reglas especiales para los eventos en que los acreedores hipotecarios pretendan el pago, en principio, con el solo producto de la venta en pública subasta del bien gravado-, de manera que sea cual fuera la opción escogida no se merman los derechos sobre la hipoteca, por lo que el embargo que se decrete para la efectividad de dicha garantía real estará revestido de la prelación legal que le confieren las normas sustanciales y procesales” (negrilla y subrayas del despacho). 6.2.- El doctrinante Ramiro Bejarano Guzmán sobre este tópico ha dicho: 6 Exp. 033-2025-00017-01 “29.
PROCESO EJECUTIVO DE ACCIÓN MIXTA Sabido es que de los derechos personales y reales se desprenden las acciones personales y reales, según rezan los artículos 665 y 666 del Código Civil. Al decir del profesor JOSÉ J. GÓMEZ, las acciones personales "se dirigen contra una persona determinada, o sea la que se obligó en virtud de un título comprendido en cualquiera de las fuentes de las obligaciones", mientras que "las acciones reales, en cambio, no se dirigen individualmente contra una persona, sino contra la persona que tiene la cosa sobre la cual recae el derecho, que puede ser hoy una y mañana otra".
La ley procesal permite el ejercicio de la acción personal, mediante el proceso ejecutivo singular sin garantía real, personal o quirografario, en el cual el acreedor puede perseguir la totalidad de los bienes del deudor, en ejercicio de la mal llamada prenda general de los acreedores, prevista en el artículo 2488 del Código Civil. Así mismo, el estatuto procesal permite ejercer la acción real por medio del proceso ejecutivo con garantía real (hipoteca o prenda), en el que solamente puede perseguirse el bien afectado con hipoteca o prenda.
El acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hipotecaria o prendaria para asegurar el pago de la prestación no por ello renuncia a la prenda general de los acreedores y puede perseguir también todos los demás bienes de su deudor, además del que fue dado en garantía. Cuando el acreedor hipotecario o prendario decide perseguir en un mismo proceso tanto el bien dado en garantía como los demás de propiedad del deudor, ejerce la denominada acción mixta, pues en un mismo trámite ejerce la acción personal y la real.
En el Código General del Proceso ya no existe norma que indique cómo ha de tramitarse el proceso ejecutivo cuando a través suyo se ejerce la acción mixta, por la sencilla razón de que el proceso ejecutivo es uno para todos los acreedores, no importa su naturaleza. En consecuencia, el proceso ejecutivo de acción mixta se somete a las reglas generales del ejecutivo que ya examinamos.
Ello no significa que el acreedor con garantía real que opte por ejecutar con fundamento en las normas generales de la ejecución esté renunciando al privilegio que tiene respecto del bien dado en garantía hipotecaria o prendaria.”5 (resaltado propio). 7-. De conformidad con lo anterior, el Tribunal no encuentra elementos suficientes que respalden la tesis del a-quo, pues una lectura integral y objetiva de la demanda y los documentos que a ella acompañó el acreedor permite colegir que su objetivo es ejercitar la acción personal contra el deudor obteniendo el pago de la obligación no solo mediante la garantía real, es decir, busca perseguir los demás bienes de los deudores, como lo faculta la ley sustancial y no lo prohíbe la procesal y sin que ello signifique renuncia alguna a su derecho de preferencia sobre su prenda. 5 Ramiro Bejarano Guzmán – Procesos Delcarativos, Arbitrales y Ejecutivos – Décima Edición – Capítulo XIII De los procesos ejecutivos – páginas 598 y 599. 7 Exp. 033-2025-00017-01 8.- Por lo expuesto en precedencia, se revocará el auto censurado, sin condena en costas ante la prosperidad de la alzada.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., IV.
RESUELVE
1.- REVOCAR el auto objeto de censura adiado 24 de febrero de 2025, proferido en el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en su lugar, ORDENAR a la autoridad judicial de primer grado impartir el trámite que corresponda, según el canon 599 del C.G.P. 2.- Sin condena en costas, según se indicó. 3.- En firme este proveído, retorne el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE. JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO