TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Martha Ruth Ospina Gaitán Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 Arsenio Zarate Fierro Vs. Joaquín López Carreño y Otra. Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025). De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Almaviva S.A., contra la sentencia condenatoria proferida el 21 de marzo de 2025 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la vinculada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, dentro del proceso ordinario de la referencia. Previa deliberación de los magistrados y conforme a los términos acordados en la Sala de Decisión, se profiere la siguiente, Sentencia Antecedentes 1.
Demanda. Arsenio Zarate Fierro presenta demanda en contra de Joaquín López Carreño y solidariamente contra Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., con el fin de que se declare que existió un vínculo laboral entre el demandante y la persona natural demandada, tal como consta en la sentencia del proceso «214-216-01/02», que el demandado realizó pagos parciales al sistema de seguridad social sobre factor salarial diferente al declarado en la providencia enunciada, que es solidariamente responsable la demandada Almaviva S.A. en los pagos a seguridad social, en consecuencia, solicita que se condene al demandado y a la responsable solidaria al pago de los aportes omitidos al fondo de pensiones, calculados sobre el salario declarado en el fallo «214-216-01/02», costas, indexación y lo que resulte probado bajo los principios ultra y extra petita.
Como fundamento fáctico de lo pretendido manifiesta, en síntesis, que entre el demandante y el señor Joaquín López Carreño existió una relación laboral, declarada en sentencia judicial emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá bajo el radicado 2014-21601 de fecha 3 de agosto de 2016, la cual fue confirmada y adicionada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 9 de marzo 1 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 de 2017 bajo el radicado 2014-21602, informa que frente a la providencia judicial se interpuso recurso de casación por parte de Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., siendo resuelto negativamente el 23 de mayo de 2023 bajo el radicado 78052 SL1236-2023, manteniendo la condena solidaria de Almaviva S.A. al pago de las obligaciones impuestas al demandado principal.
Relata el demandante que inició labores el 15 de agosto de 2009 y las finalizó el 16 de enero de 2014, devengando un último salario de $1.800.000, en promedio de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes durante la relación laboral, que el demandado lo afilió al fondo de pensiones Colpensiones, pero realizó aportes con base en un salario mínimo legal mensual vigente, es decir, en un monto inferior al salario real devengad, expresa que, sobre estos aportes a seguridad social, no existe pronunciamiento judicial previo, ni ha sido objeto de litigio o controversia (fls. 1 a 9 del PDF 01) 2.
La demanda correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, sede judicial que la admitió por auto de 27 de julio de 2023, ordenó su notificación y el traslado de rigor (PDF 05). Mediante auto proferido en audiencia del 23 de abril de 2024 el Juzgado de conocimiento dispuso vincular a la litis a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, ordenando, a su vez, la respectiva notificación y traslado (archivos 17 y 18). 3.
Contestaciones de demanda. 3.1. Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., Contestó con oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que lo peticionado ya fue resuelto en un proceso anterior (Rad. No. 25899310500120140021600), el cual cuenta con sentencias de primera, segunda instancia, y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia. Respecto a los hechos niega la mayoría de ellos y que el demandante confesó haber estado afiliado a un fondo de pensiones, lo cual fue considerado en las sentencias previas para negar el pago de aportes adicionales.
Los argumentos de defensa se centran en la inexistencia de obligaciones laborales en favor del demandante y la falta de fundamento jurídico para reabrir un asunto ya decidido, que no hay base legal para imponer solidaridad en el pago de aportes a pensiones y que el demandante actúa de mala fe al desconocer las decisiones judiciales previas.
Como excepciones previas formuló las de «COSA JUZGADA (…) INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES (…) FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS 2 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 CONSORCIO NECESARIO». Y de mérito propuso las denominadas «COSA JUZGADA (…) INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES Y COBRO DE LO NO DEBIDO (…) PAGO (…) COMPENSACIÓN (…) ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA (…) INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A. (…) BUENA FE DE ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A. (…) MALA FE DEL DEMANDANTE (…) PRESCRIPCIÓN (…) GENÉRICA (…)» (fls. 2 a 27 del PDF 07). 3.2.
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Contestó la demanda solicitando que se le absuelva de todas las pretensiones y se condene en costas al demandante, argumentando falta de legitimación por pasiva, al no tener relación con los hechos y pretensiones del libelo, correspondiéndoles exclusivamente a la personas demandadas (natural y jurídica), que el pago de cálculo actuarial y obligaciones de cotización recaen en los empleadores y no sobre la entidad, que no procede el pago de intereses moratorios, ni indexación, ante la inexistencia de alguna deuda por parte de Colpensiones.
Como excepciones perentorias formuló aquellas que denominó así: « FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…) BUENA FE DE COLPENSIONES (…) PRESCRIPCIÓN (…) COMPENSACIÓN (…) NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS, NI INDEMNIZACIÓN MORATORIA (…) NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO (…) INNOMINADA O GENÉRICA (…)» (fls. 2 a 18 del PDF 29) 3.3.
Como el demandado Joaquín López Carreño, guardó silencio en el término de traslado, se le tuvo por no contestada la demanda 4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá – Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2025 resolvió: «Condenar de manera solidaria a Joaquín López Carreño y Almacenes Generales de Depósito de Almaviva a reconocer y pagar en favor del actor con destino a Colpensiones, la diferencia del pago de los aportes dejados de cancelar entre el interregno del 15 de agosto del año 2009 hasta el 16 de enero del año 2014 sobre una base salarial de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Disponer y ordenar a Colpensiones para que haga el cálculo actuarial correspondiente dentro de ese interregno de tiempo del 15 de agosto del año 2009 hasta el 16 de agosto del año 2014, haciendo claridad que se trata básicamente de una base salarial que debe estar reflejada de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Condenar en consecuencia a Almacenes Generales de Depósito Almaviva y a Joaquín López Carreño a pagar de manera solidaria en favor de Colpensiones dicho cálculo actuarial que demuestre Colpensiones.
Se condena en costas y agencias en derecho a Almacenes Generales de Depósito Almaviva y a Joaquín López Carreño de manera solidaria a pagar en favor del actor. Agencias que se fijan en un salario mínimo legal vigente … las costas que deberán liquidarse por secretaría…» (minuto 00:00 a 17:10 del archivo 53) 3 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 5.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la demandada Almaviva S.A. interpuso recurso de apelación que sustentó en los siguientes términos: «(…) Encontrándome dentro del término que me concede la ley me permito presentar mi recurso de apelación y sustentarlo ante honorable sala laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca en los siguientes términos. Lo primero. Si bien respeto la decisión adoptada por la señora juez primero laboral de circuito de Zipaquirá, si considero que por parte del Honorable Tribunal debe verificarse varias situaciones.
La primera es en cuanto a la parte considerativa y resolutiva de la decisión, como quiera que de acuerdo con las pretensiones de la demanda y la fijación del litigio y de acuerdo con la responsabilidad contemplada en el artículo 34, es decir, el ordenamiento legal y la jurisprudencia, se habla de la responsabilidad solidaria pero no de la responsabilidad principal.
De acuerdo con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva, pareciera que se condena a mi representada como si fuera responsable principal de la diferencia de los aportes al sistema de seguridad social, a pesar de que se diga que solidariamente, porque no es lo mismo que se indique que el responsable es el empleador y no atribuirle a mi representada la responsabilidad directa de los aportes.
Repito, el 34 dice que en caso de que el empleador no responda de los salarios y prestaciones, aquel, que se benefició del servicio responderá solidariamente, es decir, que hay un condicionamiento que establece la ley y es en el caso de que el empleador no pague y de acuerdo con la decisión que toma el juzgado, es como si diéramos por sentado que el empleador no va a pagar.
O sea, se está adelantando el Juzgado y entendiendo que mi representada tiene que pagar la condena. Esa es una circunstancia que se deriva en el evento en que él no responda. Yo responderé hablando de Almaviva responderá de acuerdo con la condena solidaria en los términos del artículo 34 del CST, pero de conformidad como se dispuso en la sentencia está mal e inclusive podría traer consecuencias de tipo fiscales y de otros tipos tributaros, etcétera, como quiera que se está condenando de manera principal a mi representada.
Eso en el evento que no responda al empleador al margen de si tiene o no derecho. Es importante aclarar ese punto por parte de la honorable sala laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca. Ahora bien. El despacho pasa por alto una circunstancia y es la siguiente: la sentencia por medio de la cual se condena mi representada, o que se tiene en cuenta en la presente condena es una sentencia que se presenta con posterioridad a la existencia de la relación laboral, es decir, que en el periodo comprendido entre el 15 de agosto del 2009 y 16 de enero del 2014 no existió ninguna discusión frente al salario con el cual se hicieron los aportes y esto es importante porque el demandante acepta que si fue afiliado por parte de su empleador y acepta que se le hicieron los aportes al sistema de seguridad social, eso durante la vigencia de la relación laboral.
Con posterioridad se presenta una demanda que incluso como lo señaló la juez de primera instancia, fue a casación, claramente, y se determinó que el salario era de tres salarios mínimos. Entonces mi representada se determina por medio de una decisión judicial. Mi representada con ocasión a ese contrato que tuvo con el señor Joaquín López Carreño realizó lo que le correspondía, verificar la afiliación y verificar el pago al sistema de seguridad social.
Entonces, en ese orden de ideas, pareciera que esa diferencia se estuviera condenando a título de sanción, con independencia si no está en discusión si tiene o no derecho a que se le pague la diferencia al colaborador. Está en discusión es la responsabilidad que tiene mi representada en los términos del artículo 34, mi representada verificó que hubiera hecho la afiliación y el pago al sistema de seguridad social y eso no lo tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia. Primero, solicito al honorable tribunal se revise en ese punto específicamente en cuanto a que sí se afilió, diferente es que no se 4 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 haya hecho ninguna afiliación claramente y las sentencias incluso que se traen a colación son sentencias en el caso … de la indemnización de que trata el artículo 65, pero no tema de los aportes al sistema de seguridad social o las diferencias.
Y aquí viene un punto importante, el 34 me habla de salarios y prestaciones, pero no me habla aportes al sistema de seguridad social, menos de diferencias al sistema de seguridad social., entonces, en esos casos, aún en gracia de discusión, si el juzgador considerara que esa prestación sí hace parte cuando se habla de prestación, si hace parte del sistema de seguridad social en pensiones, tendría que verse las condiciones por las cuales o cómo actuó el beneficiario de la obra, en este caso, mi representada.
Entonces no se le puede hacer extensiva una responsabilidad de algo de que partía de un salario que era el salario mínimo durante la vigencia de la relación laboral, porque la discusión de los tres salarios mínimos se dio con posterioridad a la terminación del mismo contrato, del mismo vínculo que tuvo con el empleador y con independencia de las condenas y la responsabilidad solidaria en ese proceso, porque en ese proceso, entonces, siguiendo la misma tesis del juzgado, se discutieron el tema de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, pero en ningún momento el tema de aportes al sistema de seguridad social, siguiendo la misma tesis del juzgado, entonces había que haber analizado desde el punto de vista del artículo 34 la responsabilidad de mi representada con ocasión a los aportes o a la diferencia de los aportes.
Eso es lo primero que había que ver y en este caso, pues repito, se verificó que se hicieron los aportes con base en el salario que el empleador reportó, y entonces sí que había una responsabilidad de la llamada en garantía, porque una cosa es que no se hayan hecho aportes y otra muy distinta que los mismos se hubieran hecho con una base deficitaria.
Entonces, si fuera así, tenía que haberlo verificado Colpensiones frente a ese punto también para que lo tenga en cuenta el honorable Tribunal y verifique si había lugar o no un pronunciamiento frente a ese punto, a pesar de que ninguna de las pretensiones estaba invocada o giraba en torno a Colpensiones, pero si en los términos de la ley 100 y los decretos reglamentarios, la responsabilidad que pudiera tener respecto del cobro en cuanto a un aporte deficitario por parte del empleador, porque repito, entonces aquí tanto Colpensiones como mi representada, pues actuamos con la más absoluta buena fe, porque el contratista reportó en el sistema el aporte con el salario mínimo, con el salario mínimo que según él lo que le pagaba el colaborador, que después un juez determinó que eran tres salarios mínimos es un tema totalmente diferente y que desborda la responsabilidad que se puede tener y son elementos a tener en cuenta por parte del honorable del honorable Tribunal Superior.
Ahora bien, viene otro punto importante y es el siguiente se condena a título de cálculo actuarial, esa figura y quiero que lo verifique el honorable Tribunal, porque no estamos hablando de la negativa o la omisión absoluta en el pago del aporte, que es diferente, entiéndase cuando estaba en cabeza del empleador la responsabilidad de afiliarlo claramente en los términos del artículo 17 de la Ley 100 del 93 y que no lo haya hecho, en este caso lo hizo lo afilió, en este caso la discusión es que se hizo con una base salarial, un ingreso base de cotización diferente al que le correspondía. Entonces no estamos hablando de omisión y la figura del cálculo actuarial no procede, sino simplemente la verificación por parte del ente asegurador Colpensiones y la diferencia de la misma, pero en manera alguna el cálculo actuarial que es una figura que se utiliza cuando no hay aporte y cuando tiene que actualizarse a valor real la actualización del aporte al día de hoy junto con los intereses, etcétera, de acuerdo con la norma, la fórmula que se utiliza en esos casos específicos, un ejemplo cuando nunca se hizo el aporte, si hubiera sido así, si en el periodo comprendido entre, entre 2009, perdón, 2015 agosto del 2009 y el 16 de enero de 2014, el empleador no hizo ningún aporte al sistema de seguridad social, no lo afilió, no hizo ningún aporte, claramente estaríamos hablando bajo la figura, de acuerdo con los decretos reglamentarios de la figura y la ley de la figura del cálculo actual, pero en este caso no es procedente el cálculo actual, repito porque hubo afiliación y pago de aportes al sistema y también pasa por alto el despacho algo muy importante y es que de acuerdo con la ley 100 y demás decretos reglamentarios, el aporte está integrado por aporte del 5 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 trabajador y aporte del empleador.
En ese orden de ideas, esa diferencia tenía que haberse incluido también o haberse dado la orden, primero haberse determinado que esa diferencia también cobijaba el aporte del trabajador en ese periodo con los salarios mínimos, con los tres salarios mínimos, es decir, con los dos salarios mínimos que no se hizo, sería la diferencia, primero, y segundo determinar dentro de la responsabilidad que se le traslada a Colpensiones, determinar dentro del cálculo que se haga, si es que en gracia de discusión se permaneciera el cálculo actuarial o la diferencia, si el honorable Tribunal así lo considera, si es importante que se incluya por parte del tribunal la diferencia del trabajador en cuanto al aporte, porque es que el legislador y acuerdo con la aplicación de la norma que son de orden público, como lo dice la señora juez, la responsabilidad también está en cabeza del trabajador en un porcentaje y del empleador.
Entonces, si se condena al pago de la diferencia al empleador, al señor Joaquín López Carreño, que es algo que solicito que se adecue por parte del Honorable Tribunal, pues esa responsabilidad también está en cabeza del aquí demandante, porque un porcentaje de sus ingresos de salario en los términos de artículo 127, también va el 4%, también va al aporte al sistema y en este caso específico si bien se ha determinado en algunos casos por parte de la honorable Corte, que no hay lugar a eso, se hace porque se maneja una figura honorables magistrados, y es la figura de la sanción, casi que una sanción que se le aplica al empleador por no haber hecho los aportes en el sentido de que omitió la afiliación, que eso es totalmente diferente a lo que se discute en este caso y que se condena porque es la diferencia, de manera que el empleador sí lo afilió, pero entonces como está la diferencia, el trabajador sabiendo que le estaban haciendo aportes con el salario mínimo cuando tenía que hacérselo con tres salarios mínimos, eso es que está discutiendo él, entonces él también tiene la responsabilidad de pagar el aporte correspondiente a los dos salarios mínimos que no se incluyeron en el ingreso base de cotización y que pasó por alto la señora juez en el momento de tomar la decisión, repito, porque la norma y la ley establecen que el aporte no solo es del empleador, sino también del trabajador que ayuda con su aporte, con parte de su salario, en el aporte al sistema de seguridad social, tanto en pensión como en salud.
En ese orden de ideas, solicito al Honorable Tribunal Superior de Cundinamarca, se revisen cada uno de los puntos que he puesto en consideración de la sala para que primero se revoque la condena impuesta a mi representada como quiera que el artículo 34 conforme a lo que se discute en el presente proceso no se hace extensiva esa responsabilidad, pero bueno, pero antes de eso, es que la condena es como si fuéramos principales cuando la condena en el artículo 34 si se entendiera así, parte es de que el empleador no responda, responderé yo solidariamente en caso de no pago del empleador, entonces la condena es del empleador, no de nosotros, así tiene que adecuarse primero. Segundo, no se puede hacer extensivo, repito, porque la decisión del incremento fue con un proceso con posterioridad y mi representada actuando de buena fe verificó únicamente el pago al sistema de seguridad social, la afiliación y el pago al sistema de seguridad social por parte del empleador, el empleador es el único responsable en este caso de los aportes o de la diferencia del aporte junto con el empleado, junto con el trabajador aquí demandante porque así lo establece la ley.
Finalmente, el otro punto, recopilando también el tema del cálculo actuarial, no es a través de un cálculo actuarial, sino a través de las fórmulas de la diferenciación, claramente con los respectivos ajustes al día de hoy, que es diferente a las consecuencias de un cálculo actuarial y tercero … lo que se ponía de presente el tema del pago por parte del trabajador en caso de que se mantenga la condena por parte del trabajador también el porcentaje que le correspondía. En síntesis, que se absuelva a mi representada o en caso y que no se acceda que se modifiquen las condenas o la parte resolutiva de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá » (minuto 17:15 a 32:25 del archivo 53) 6 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 6.
Alegatos de conclusión. En el término de traslado, se recibieron las siguientes alegaciones de instancia. 6.1. La demandada Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. En su escrito básicamente reitera lo expresado en la sustentación del recurso de apelación, considerando que se presenta en la sentencia falta de claridad al no diferenciarse entre el responsable principal y el solidario, que conforme con el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, Almaviva S.A., solo podría ser responsable solidaria en caso de incumplimiento del empleador principal, pero en la providencia parece imputarle responsabilidad principal.
Aduce que la solidaridad prevista en el artículo 34 del CST solo aplica para salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, no para aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por tanto, no son jurídicamente imputables ninguna de las pretensiones en su contra; agrega que verificó que el empleador realizara los pagos a seguridad social y que cualquier deficiencia en los aportes ocurrió con posterioridad a la relación laboral, sin que tenga obligación alguna al respecto.
En cuanto al cálculo actuarial ordenado a Colpensiones, insiste en su no procedencia, ya que el demandante sí estuvo afiliado y se realizaron pagos durante la vigencia de su contrato laboral; la discusión giraba en torno a diferencias en la base de cotización, no en una ausencia de afiliación, además critica que la sentencia no haya distribuido adecuadamente las responsabilidades entre el empleador y el trabajador, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
Por último, sostiene que debe absolverse a Almaviva S.A. de las costas porque no existe fundamento para mantenerlas, dado que no adeuda suma alguna al demandante (PDF 04 Subcarpeta 02SegundaInstancia). 6.2. El demandante. Pide la confirmación de la sentencia de primera instancia, argumentando que la responsabilidad solidaria de Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. ya fue reconocida judicialmente en un proceso anterior (2014-216), decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia y goza autoridad de cosa juzgada, que en el presente proceso solo se debate el aspecto residual referido a la diferencia en los aportes pensionales, que fueron calculados sobre un salario mínimo, cuando el demandante devengaba era tres salarios mínimos mensuales, como quedó demostrado en el proceso previo.
Aduce que Almaviva, como beneficiaria directa del servicio, actuó con mala fe al omitir verificar que los aportes al sistema de seguridad social correspondieran al 7 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 salario real del trabajador, negligencia que afectó directamente la expectativa pensional del demandante, siendo procedente y necesario la elaboración de un cálculo actuarial para reparar su déficit.
En cuanto a la condena en costas impuesta a Almaviva, debe mantenerse teniendo en cuenta su resistencia a reconocer los hechos y cumplir con las obligaciones laborales, conforme a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Concluye señalando que debe mantenerse las condenas por diferencias en los aportes pensionales y el cálculo actuarial, así como las costas.
(PDF 05 Subcarpeta 02SegundaInstancia). 7. Problema (s) jurídico (s) por resolver. De conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A CPTSS, los problemas jurídicos por resolver se concretan a lo siguiente: i) Establecer si la jueza a quo se equivocó en los alcances de la responsabilidad del deudor solidario a los del obligado principal; ii) verificar si la solidaridad deprecada de la demandada Almaviva S.A. no abarca la condena por concepto de los aportes deficitarios al sistema general de seguridad social en pensiones; iii) Analizar si desacertó o no la Juzgadora de instancia al emitir condena por concepto de cálculo actuarial, pese a acreditarse la afiliación del demandante al subsistema de seguridad social en pensiones por parte de su empleador; iv) estudiar si la condena impuesta en primer grado se debe emitir solamente respecto del monto de la cotización a cargo del empleador. 8.
Grado jurisdiccional de consulta. Se examinará igualmente la sentencia en consulta en lo desfavorable a Colpensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS y lo expuesto por la jurisprudencia laboral en providencias CSJ STL4255-2013, CSJ SL2807-2018, CSJ SL2770-2021. 9. Cuestión preliminar. En cuanto a lo señalado por el apelante en sus alegaciones de segunda instancia, que no debe condenarse en costas a Almaviva S.A., la Sala no efectuará pronunciamiento, por tratarse de un punto nuevo, ya que no fue objeto de impugnación, de tal manera que, de acuerdo con el principio de consonancia, la sentencia de segundo grado se limita es al estudio de los aspectos apelados. 10.
Resolución al (los) problema (s) jurídico (s). De antemano la Sala anuncia que se modificará parcialmente la sentencia apelada, en lo relacionado a la orden de imposición de las condenas, se adicionará parcialmente en cuanto a los plazos para el cumplimiento de las condenas y será confirmada en lo demás. 8 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 11.
Fundamentos normativos y jurisprudenciales. Artículo 34 del CST, 15, 16, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, CSJ sentencias SL., 11 sep. 2013 rad. 38741, y SL 3009 de 15 feb. 2017 rad. 47044, CSJ SL 3014-2019, CSJ SL 3111-2021, CSJ SL2279-2024, CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021, SL3867-2021, SL3606-2021 y SL883-2025. Consideraciones En el presente asunto constituyen puntos pacíficos la existencia del contrato trabajo entre el demandante y el señor Joaquín López Carreño, los extremos temporales, el salario devengado por el demandante determinado en la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes; la solidaridad de Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., comoquiera que dichos tópicos, constituyen cosa juzgada, dado que ya fueron objeto de debate en sede judicial en el proceso con radicación 25899 31 05 001 2014 00216 00, adelantado por el actor en contra de la persona natural y la sociedad demandada solidariamente, como se verifica con las siguientes documentales: i) La sentencia de primera instancia del 3 de agosto de 2016, proferida por el juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, ii) La providencia de segunda instancia del 9 de marzo de 2017 con ponencia del magistrado Javier Antonio Fernández Sierra, y iii) la sentencia de casación CSJ SL1236-2023 Radicado 78052 de 23 de mayo de 2023 ponencia del Magistrado Santander Rafael Brito Cuadrado, mediante la cual no se casó la sentencia de segundo grado.
(fls. 56 a 67, 68 a 70, 71 a 75, 76 a 94 del PDF 01, fls. 82 a 92, 93 a 95, 96 a 114 del PDF 07 y la carpeta 37 en su integridad) Lo que se controvierte en es lo siguiente: i) determinar si se equivocó la jueza de instancia al equiparar la responsabilidad del deudor principal con la del deudor solidario; ii) Si era viable o no emitir condena en contra de la demandada solidaria, por concepto de las diferencias de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor del demandante; iii) analizar si desacertó la jueza de primer grado al imponer condena por concepto de cálculo actuarial, pese a estar acreditada la afiliación del actor al Subsistema General de Pensiones; iv) Verificar si es dable revocar la ordena a Colpensiones de efectuar el mentado cálculo actuarial y v) Determinar si al momento de cuantificar el reajuste de la cotización, debe considerarse el monto de la misma a cargo del trabajador.
Se procede a dar solución a los problemas jurídicos planteados, así: 1.- Efectos de la solidaridad 9 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 En el presente caso no se debate la solidaridad declarada en virtud del proceso judicial con radicado 2014 00216, que como se dijo, la sentencia fue confirmada por el Tribunal y no casada por la Sala Laboral de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia, al punto que la sociedad accionada solidariamente, Almaviva S.A., no la desconoció, sin embargo, el recurrente considera que desacertó la juzgadora de instancia porque dicha solidaridad cobija «salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, pero en ningún momento el tema de aportes al sistema de seguridad social».
El artículo 34 CST señala que «1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva».
La norma citada consagra la responsabilidad solidaria del contratante y el contratista, así: «Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2.
El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas». Pese a lo afirmado por el recurrente, debe señalarse que el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, es una obligación patronal esencial, pues constituye la base para acceder a la pensión, y su omisión hace responsable al empleador de dicha prestación, por lo tanto, aunque los aportes al sistema general de pensiones, no son en sí mismos una prestación social, si se constituyen en elemento fundamental para conformar un derecho pensional; en esa medida, deben entenderse incluidos dentro de las prestaciones del artículo 34 del CST, porque la interpretación adecuada de esta normativa, es que su fin es extender la solidaridad a todas las obligaciones laborales del empleador, incluyendo las referidas a la seguridad social en pensiones, ya que de aceptar la interpretación restrictiva del apelante en cuanto a que solo cobija salarios, prestaciones e indemnizaciones, conllevaría a truncar las expectativas pensionales del trabajador, por tanto, el dueño de la obra o beneficiario del trabajo, debe asumir esta responsabilidad solidaria, como bien lo tiene definido nuestro máximo organismo de cierre. 10 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 En efecto, la Sala Laboral de la Corte de Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 3014-2019, reiterada en providencias CSJ SL 3111-2021 y CSJ SL2279-2024, en un caso similar indicó: «Por último, en cuanto a la inconformidad del censor frente a la condena impuesta relativa a la consignación de aportes de los demandantes, argumentado para ello que la solidaridad del artículo 34 del CST, en virtud de la cual se le extendió esa obligación, solo es aplicable respecto de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, con lo que considera que se incurrió en una interpretación errónea de dicho precepto y del 22 de la Ley 100/93, debe indicarse, que el pago de aportes a la seguridad social sin lugar a dudas hace parte de las obligaciones del empleador, siendo estos la base para constituir o formar el derecho a la pensión, al punto que la omisión de afiliación al régimen pensional, conduce a que sea este quien responda por la prestación. En esa medida, si bien no puede considerarse que los aportes constituyan en sí una prestación social, es el elemento esencial para la construcción o formación de una de carácter especial, razón por la cual, debe entenderse comprendida dentro de las prestaciones a las que alude el artículo 34 en cita, pues la intelección que debe darse a este precepto, es que su objetivo es que la solidaridad se haga extensiva respecto de todas las obligaciones laborales que el empleador tiene con sus trabajadores, y en esa medida debe concurrir el dueño de la obra o beneficiario del trabajo o actividad que para ella desarrolló» (Resaltado añadido) De acuerdo con lo anterior, sin dubitación se tiene que la solidaridad se extiende no solo a la cancelación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino también al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se itera, por constituir un elemento esencial para la materialización del derecho a la pensión del trabajador, en esa medida no se equivocó la jueza de instancia al imponer tal condena, por lo que se confirmará la sentencia en este punto. 2.- Consecuencia por el pago deficitario de aportes al sistema pensional.
Refiere el recurrente que la Juzgadora de primer grado incurrió en un error al condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por concepto de diferencias en la cotización realizada al demandante entre el valor realmente percibido y sobre el cual se realizaron las cotizaciones, pese a haberse acreditado la afiliación del gestor al sistema general de pensiones.
Frente a este tema, baste con indicar que es obligatoria la afiliación al sistema general de pensiones y está a cargo del empleador la obligación de efectuar las 11 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 cotizaciones a ese subsistema, al tenor de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, reformados por los artículos 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, respectivamente.
Es necesario diferenciar las consecuencias jurídicas que trae consigo la afiliación al sistema general de pensiones y la omisión en el pago de las cotizaciones de cara con la no afiliación al mismo. En el evento en que el empleador realice la afiliación del trabajador, pero omita el pago de las cotizaciones, la responsabilidad de la pensión puede ser del empleador o del fondo de pensión, dependiendo de si el fondo de pensión hizo las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes, como de antaño lo enseña la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 con radicado 43023; es decir, si el empleador afilió a su trabajador al sistema general de pensiones, pero omitió el pago de las cotizaciones, es deber del fondo pensional iniciar las acciones de cobro respectivas para la procura de dichos aportes con el correspondiente pago de intereses, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios, como lo consagra el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.
Situación diferente se presenta cuando el empleador ha omitido la afiliación al sistema general de pensiones de su trabajador, caso en el que la forma de resarcir el daño al trabajador es mediante el traslado de la suma de dinero dejada de cotizar y obtenida a través de un cálculo actuarial, con lo cual no se verían afectados los trabajadores por dicha omisión. Lo anterior, en razón a que esa falta de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, básicamente se traduce en que el empleador, quien está a cargo de descontar lo pertinente para transferirlo a ese subsistema, responda por el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión de vejez, al tenor del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de trasladar el valor del cálculo actuarial liquidado en la forma establecida por el Decreto 1887 de 1994, a satisfacción de la entidad de seguridad social que lo recibe, a efectos de habilitar tiempos de cotización que, por omisión suya, dejaron de contabilizarse, para un eventual derecho pensional que, como se sabe, es irrenunciable (CSJ sentencias SL., 11 sep. 2013 rad. 38741, y SL 3009 de 15 feb. 2017 rad. 47044).
Ahora bien, independientemente que el trabajador no haya estado afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, o de encontrarse afiliado, pero haberse pagado sus cotizaciones con un salario menor al realmente devengado, ante cualquiera de estas circunstancias, el camino a seguir no es otro que el patrono pague mediante cálculo actuarial a favor de la administradora de pensiones el valor total de la 12 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 cotización por el interregno respectivo o que realice esos pagos deficitarios, con el salario real percibido por el empleado, en esa medida, se recoge cualquier otro criterio señalado por la Sala, para dejar establecido en un nuevo estudio lo dicho en precedencia. Por tanto, como en este asunto no se efectuaron los aportes con los salarios realmente devengados por el trabajador, el empleador asume las consecuencias de su omisión, a través del pago del cálculo actuarial a favor de la administradora Colombiana de pensiones, Colpensiones, donde se encuentra afiliado, de acuerdo con lo que enseña nuestra máxima corporación de cierre: «(…) en casos también de cotizaciones deficitarias, que «…la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador (…) » (CSJ SL de 15 junio de 2006, radicado No. 27291;
CSJ SL de 19 agosto de 2009, radicado No. 33091; CSJ SL, 8 mayo de 2013, radicado No. 43098 reiteradas en CSJ SL1782 de 2019) En el sub lite, con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones el 30 de noviembre de 2021, que obra a folios 48 a 55 del PDF 01, queda acreditada la afiliación del accionante al sistema de seguridad social por parte de su empleador Joaquín López Carreño, sin embargo, se verifica que las cotizaciones al subsistema pensional se realizaron de forma deficitaria, dado que se hicieron sobre un salario mínimo legal, esto es, con una base salarial mucho menor a la realmente devengada por el trabajador, la cual es de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, como quedó resuelto en el primer proceso adelantado entre las partes, cifra que está amparada por los efectos de la cosa juzgada, de tal manera que el camino a seguir era ordenar ese pago deficitario mediante un cálculo actuarial, como acertadamente lo decidió la Juzgadora de instancia. Sin embargo, como la jueza de instancia omitió señalar los plazos para su cumplimiento, la Sala adicionará la sentencia, en el sentido de disponer que se le otorga a la vinculada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el término de 5 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que proceda con la elaboración del cálculo actuarial, tras lo cual la accionada tendrá 30 días para pagar el monto que allí arroje, contados a partir de la notificación de la respectiva liquidación por parte de la administradora.
Con fundamento en lo anterior, y de cara a las inconformidades del apelante, en relación a que la Juzgadora de primera instancia incurrió en error al identificar a la 13 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 demandada Almaviva S.A. como la obligada principal, cumple precisar que la condena impuesta en primera instancia, igualmente se modificará para condenar al demandado Joaquín López Carreño, en su calidad de empleador, y, solidariamente a la codemandada Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., al pago del monto establecido por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a título de cálculo actuarial y a entera satisfacción de la administradora pensional. 3.- Delimitación de la condena con la inclusión del aporte pensional a cargo del trabajador Sostiene el recurrente que la sentencia de primer grado omitió referirse al aporte al sistema pensional a cargo del trabajador, solicitando que se tenga en cuenta el porcentaje a cargo del demandante al momento de proferir la condena.
Al respecto debe decirse que no le asiste razón al apelante, dado que, al acreditarse la existencia de una relación laboral, el demandado tenía la obligación, desde el inicio del vínculo, de cumplir con los deberes propios de un empleador, entre estos, se encontraba afiliar a su trabajador al Sistema General de Pensiones y realizar las cotizaciones correspondientes, conforme con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, por tanto, es el empleador el único responsable del reajuste del pago de estos aportes, incluida la parte correspondiente al trabajador, ya que si incumple estas obligaciones impuestas por el Sistema de Seguridad Social, deberá asumir las sanciones previstas legalmente, según lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 del siguiente tenor: «Obligaciones del Empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» Entonces, no queda a duda que la obligación a cargo del empleador radica en el hecho de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones en favor de sus trabajadores, incluso en el evento en que no haya realizado el respectivo descuento, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL673- 14 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021, SL3867-2021, SL3606-2021 y SL8832025, en la que expuso: «En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» (…) En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador » En ese orden de ideas, no hay lugar a limitar el pago de los aportes pensionales únicamente a la fracción correspondiente al empleador, ya que tanto la normativa como la jurisprudencia citadas, consagran que, una vez acreditada la relación laboral, el empleador asume la obligación indelegable de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones y realizar las cotizaciones correspondientes, incluyendo tanto su aporte como el del trabajador, ya que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece de manera expresa que el empleador es responsable de la totalidad del aporte, incluso si no efectuó el descuento al trabajador.
Esta interpretación ha sido reiterada por la jurisprudencia de nuestra máxima corporación de cierre al precisar que ante el incumplimiento de estas obligaciones, el empleador debe asumir el pago íntegro de los aportes en mora, sin que pueda trasladar al trabajador la carga correspondiente a su parte. Bajo ese horizonte, al haberse demostrado que el empleador demandado omitió tanto su obligación de cotizar en debida forma con el salario real percibido por el empleador, así como de descontar la cuota que le correspondía cubrir al trabajador, la consecuencia legal que deviene es el pago completo de los aportes adeudados, con el 100% a su cargo, conforme con las disposiciones del sistema de seguridad 15 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 social y como sanción por su incumplimiento, ya que, no existe fundamento jurídico para eximir al empleador de esta responsabilidad, ni para trasladar al trabajador una obligación que legalmente recae exclusivamente sobre él, en esa medida se confirmará la sentencia apelada en ese tópico.
De esta forma quedan analizados todos los puntos objeto de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la vinculada Colpensiones. Costas. Sin condena en costas en esta instancia, ante la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Resuelve Primero: Modificar parcialmente la sentencia apelada y consultada para en su lugar, condenar al demandado Joaquín López Carreño, en su calidad de empleador, y, de manera solidaria, a la codemandada Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., al pago del monto establecido por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a título de cálculo actuarial y a entera satisfacción de la administradora pensional, conforme la parte motiva de esta providencia. Segundo: Adicionar la sentencia apelada y consultada, en lo relativo a los plazos para el cumplimiento de las ordenes impuestas, en el sentido de que se le otorga a la vinculada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el término de 5 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que proceda con la elaboración del cálculo actuarial, tras lo cual la accionada tendrá 30 días para pagar el monto que allí arroje, contados a partir de la notificación de la respectiva liquidación por parte de la administradora, conforme a lo considerado.
Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, ante su no causación. Quinto: Devolver el expediente digitalizado al juzgado de origen, a través del uso de los medios tecnológicos respectivos. Secretaría proceda de conformidad. 16 Expediente No. 25899 31 05 001 2023 00204 01 Notifíquese y cúmplase, MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado 17