TRIBUNAL SUPERIOR DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés, Isla, de veintitrés (23) de julio dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Sustanciador: Javier de Jesús Ayos Batista. Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Gloria Cecilia Torres Cardozo Demandados: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Porvenir y Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.
Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00114-01 Numero de Providencia N°SL019-24 Aprobada en Anta Num. 024 I. VISTOS Procede la sala de decisión a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Colpensiones y Porvenir contra la sentencia de fecha tres (03) de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, Isla, dentro del Proceso Ordinario Laboral de la referencia. II.
ANTECEDENTES Hechos Por conducto de apoderado judicial, la señora Gloria Cecilia Torres Cardozo promovió demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, se afirma que la demandante nació el 5 de abril de 1955, y ha estado vinculada a varias empresas privadas, tales como Inversiones Atlas ED, Turismo Hansabel, Banco de Occidente, Gema Tours, Gloria Cecilia Torres Cardozo e Inversiones Basmagi Torres afiliándose inicialmente, al Instituto del Seguro Social en el régimen de prima media, aduce que en febrero de 1995 se trasladó al Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. donde cotizó 1208 semanas a junio de 2020, resalta que al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual ya había entrado en vigencia la Ley 100/93, y ni el ISS ni PORVENIR le explicaron las desventajas y la afectación de su derecho a la seguridad social, no se le informó cómo era la forma de obtener su pensión en el régimen de ahorro individual, ni las condiciones para el disfrute pensional ni se le hizo una proyección de la pensión, que nunca la asesoraron sobre el bono pensional.
Asegura que no le aparecen 6 años cotizados a CAJANAL; y que no se le asesoró sobre la posibilidad de trasladarse a Colpensiones antes de cumplir los 52 años; Indicó Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 que el perjuicio causado se puede evidenciar en la proyección que le realizó ABOCONTA S.A.S firma de abogados y contadores, inicialmente, señaló que Porvenir S.A. le proyectó una pensión de $4.975.400, mientras que ABOCONTA S.A.S proyectó una pensión de Colpensiones de $12.713.639, con un ingreso base de liquidación en los últimos 10 años de $19.778.530 y una tasa de remplazo de 64.28% Pretensiones: Pretende la demandante que se ordene su traslado del régimen de ahorro individual de pensiones de Porvenir S.A. al régimen de prima media en Colpensiones, debido a la falta de suministro de información adecuada por parte de Porvenir S.A. Solicita que se le ordene a AFP Porvenir S.A. trasferir todos los aportes y rendimientos de la demandante al sistema de pensiones de Colpensiones, y que este último acepte el traslado de la totalidad de los aportes cotizados incluyendo los rendimientos y actualice la historia laboral de la demandante con dicha información; y que se condene a las demandadas al pago de costas, gastos, expensas y honorarios legales en derecho.
Trámite Procesal y Contestación de la Demanda: Por medio de auto adiado 15 de marzo de 2023, el Juzgado Laboral del Circuito admitió la demanda al tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 74 del C.P. del T. ordenándose correr traslado a las partes demandadas. Contestaciones ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES La AFP Colpensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos expresó no constarle, salvo el N°1, N°13 y N°16.
Propuso como excepciones de fondo inexistencia de las obligaciones por ser provenir S.A la entidad que tiene la representación de sus afiliados; obligación de devolución de aportes con todos los rendimientos elementos y factores que hubiere administrado el fondo de pensiones privado y prescripción. PORVENIR FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en relación con los hechos, indicó no tener constancia de los mismos y que no eran ciertos, a excepción del N°1,10 y 11, como excepciones de fondo planteó las llamadas: prescripción, prescripción por nulidad, buena fe, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 El Juzgado Laboral del Circuito de esta ínsula, en sentencia dictada en audiencia concentrada del 19 de septiembre de 2023, resolvió declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Porvenir S.A. respecto de la señora Gloria Cecilia Torres Cardozo, en consecuencia, ordenó a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual que llegaron a ese fondo en los periodos en el que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía mínima.
Ordenó a Colpensiones aceptar el traslado, recibir los fondos y actualizar la historia laboral de la demandante. Ordenó a COLPENSIONES actualizar la historia laboral de la señora GLORIA CECILIA TORREZ CARDOZO. Declaró como aseguradora de la reclamante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a Colpensiones desde su afiliación al ISS hasta la actualidad.
Declaró no probadas las excepciones de PRESCRIPCION”, “PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD”, “COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “BUENA FE” propuestas por PORVENIR; DECLARO NO PROBADAS, las excepciones llamadas “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR SER PORVENIR S.A LA ENTIDAD QUE TIENE LA REPRESENTACION DE SUS AFILIADOS” y “PRESCRIPCION propuestas por COLPENSIONES, Probadas “OBLIGACION DE DEVOLUCION DE APORTES CON TODOS LOS RENDIMIENTOS, ELEMENTOS Y FACTORES QUE HUBIERE ADMINISTRADO Porvenir y Condenó en costas a las demandadas.
El fundamento de su decisión radica en que, Porvenir S.A no aportó documentación que demuestre la debida información proporcionada a la demandante acerca de las implicaciones del traslado antes de la afiliación, lo que conlleva a su ineficacia, sostuvo el fallo primigenio que durante el interrogatorio, la actora demostró inseguridad ante la mayoría de las preguntas formuladas por el apoderado de Porvenir S.A en contraste con la percepción de los apoderados de ambas administradoras de fondos de pensiones convocadas.
La actora afirmó no recordar haber firmado un formulario de afiliación y que el asesor de Porvenir solo le proporcionó información sobre sus rendimientos y la posibilidad de que sus beneficiarios heredaran sus aportes en caso de su fallecimiento; adujo que se le informó el momento en que debía pensionarse, sin embargo, la actora no recuerda haber recibido una proyección de cómo sería su pensión en dicha entidad, por lo anterior se evidenció la insuficiencia de la información para asegurar un consentimiento informado.
Adujo además que, aunque en el momento del traslado no era obligatoria la doble asesoría, se requería explicarle las desventajas del cambio al Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 régimen de ahorro individual, y concluyó la juez indicando que la afiliación no se realizó de manera libre y voluntaria, al desconocer las ventajas y desventajas del régimen pensional.
IV. RECURSO DE APELACIÓN ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES La vocera judicial de Colpensiones apeló la decisión, argumentando que el despacho no consideró adecuadamente que la demandante si recibió cierta información relevante sobre el traslado de régimen pensional, destaca que el traslado fue una decisión voluntaria de la demandante y que en este asunto no es dable cargar a Colpensiones el pago de las costas procesales, añadió que esa entidad para poder dar cumplimiento a los asuntos de ineficacia del traslado pensional está supedita a las decisiones que adopte el funcionario judicial en cuanto que, sí se debe o no declararse y recibirse los aportes del fondo privado, que para el caso es Porvenir S.A. SOCIEDAD ADMINISTRATIVA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. El representante legal de la AFP Porvenir S.A., discrepa de la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, así como la condena a devolver aportes, rendimientos financieros y bonos pensionales, sin deducir cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia debidamente indexados y con cargo a los recursos propios de la AFP, además de la condena en costas, afirma que el traslado de régimen pensional fue voluntario y ajustado a la normativa vigente, y los fondos fueron utilizados conforme a la ley y la devolución solicitada carece de fundamento, especialmente en lo referente a la indexación, debido a incompatibilidades legales.
Adujo que en el momento del traslado no era obligatoria la realización de una proyección pensional y que la normativa sobre la doble asesoría fue promulgada con posterioridad al evento en cuestión. DE LA SEGUNDA INSTANCIA En auto de fecha 20 de octubre del 2023, se admitió el recurso, disponiéndose el traslado respectivo a las partes para alegar de conclusión, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 13 de la ley 2213 de 2022.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Expuso que la decisión adoptada en primera instancia es errada, dado que, el acto de traslado suscrito por la demandante fue voluntario y recibió la información necesaria para efectuar dicho traslado, por lo que la declaración de ineficacia carece de fundamento, señaló que la decisión de trasladarse al RAIS fue voluntaria y que la demandante ratificó su voluntad al realizar sus aportes al fondo privado, considera que la condena en costas impuesta resulta improcedente.
SOCIEDAD ADMINISTRATIVA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En síntesis, afirma el traslado de la demandante se realizó de forma espontánea, sin presiones o apremios de alguna naturaleza y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley para ese momento, y que se cumplió con los requisitos legales vigentes en el momento del traslado, niega la procedencia de la condena de devolver los valores recibidos por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y otros, señala que los descuentos efectuados tuvieron una destinación específica establecida por la ley y fueron invertidos para beneficio de la afiliada.
Sostiene que los gastos de administración y comisiones no constituyen un detrimento al patrimonio del afiliado, sino que son necesarios para el funcionamiento del sistema. Precisó que, las obligaciones de asesoría y desincentivo a la afiliación surgieron posteriormente y no pueden aplicarse retroactivamente, señala que los aportes al fondo de garantías de pensión mínima están destinados a un fin específico y su restitución no procede conforme a las reglas de restituciones mutuas, y que la indexación de los aportes no es procedente de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales.
Rechaza la condena en costas impuesta. Mientras que la parte demandante, pese a habérsele otorgado el término legal, guardó silencio (pdf 15 del expediente digital del Tribunal). IV.- CONSIDERACIONES Competencia Presupuestos procesales. Esta Sala de Decisión es competente funcionalmente para revisar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad, por mandato del numeral 1 del literal B del artículo 15 del CPT.
Adicionalmente, revisada la actuación no se observa irregularidad procesal que pueda invalidar el proceso o que conlleve a emitir una sentencia inhibitoria, por lo que pasará a emitirse el fallo que en derecho corresponda. Problema Jurídico. Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Corresponde a esta sala resolver los siguientes problemas jurídicos: I. determinar si hubo vicio del consentimiento durante el proceso de afiliación y traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro pensional, lo cual podría llevar a la declaración de nulidad o ineficacia del acto jurídico.
En caso de determinarse la ineficacia del traslado, se deberá analizar si es procedente ordenar la devolución indexada de todos los aportes que estén en la cuenta de ahorro individual de ahorro pensional de la demandante, y si es factible eximir de la condena en las costas. Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 1°. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.
“El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. ”. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.
ARTÍCULO 4°. DEL SERVICIO PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. ARTÍCULO 5°. CREACIÓN. En desarrollo del artículo 48. de la Constitución Política, organizase el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estará́ a cargo del Estado, en los términos de la presente ley.
ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.( )” ARTÍCULO 13.
CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá́ las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1°. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá́ trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez ” ARTÍCULO 36.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá́ en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. “ El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá́ ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá́ realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador ” Decreto 2241 de 2010.
(23 de junio). Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por el cual se reglamenta el Régimen de Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. Artículo 1°. Objeto y ámbito de aplicación. Artículo 2o. Principios. Los principios previstos en el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: 1.
Debida Diligencia. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. ( ) Artículo 3o. Derechos. Los consumidores financieros del Sistema General de Pensiones tendrán los siguientes derechos, en lo que les sea pertinente: 1. Ser informados de manera cierta, suficiente, clara y oportuna de las condiciones del Sistema General de Pensiones, del nuevo sistema de administración de multifondos, de las diferentes modalidades de pensión y de los efectos y consecuencias de la no toma de decisiones. 2.
Seleccionar el régimen y elegir la administradora de fondos de pensiones y trasladarse voluntariamente tanto de régimen como de administradora, de acuerdo con las normas aplicables en la materia. ( )”. (Subrayas, resaltado y cursivas fuera del texto original) CIRCULAR EXTERNA 058 DE 1998 (agosto 06). SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA.
Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 La Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, particularmente en desarrollo de lo dispuesto en el literal a), numeral 3o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, se permite impartir las siguientes instrucciones orientadas a solucionar los inconvenientes generados por la múltiple vinculación en que se encuentran algunos trabajadores ante las distintas entidades administradoras del Sistema General de Pensiones.
“( )” Adicionalmente, cumplirá dos objetivos fundamentales para la adecuada prestación del servicio de las entidades administradoras de pensiones. En primer lugar, permitirá́ determinar con exactitud la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones y prestaciones en favor de los afiliados o de sus beneficiarios y, en segundo término, facilitará el proceso de emisión de bonos pensionales, en beneficio de los afiliados al Sistema General de Pensiones ” PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL: Corte Constitucional., Sentencia C-1024 de 20 de octubre de 2004.
M. P. Rodrigo Escobar Gil. Referencia: expediente D-5138. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 2o, 3o y 9o de la Ley 797 de 2003. “ Por último, es pertinente reiterar que el derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal [13] y no de origen constitucional, el cual depende, en cada caso, del ejercicio de la libre configuración normativa del legislador.
En este orden de ideas, bien puede el Congreso diseñar un sistema de seguridad social a través de un modelo distinto al actualmente vigente, por ejemplo, exigiendo a todos los nuevos trabajadores públicos vinculados a carrera administrativa afiliarse al régimen solidario de prima media con prestación definida, sin que por ello pueda predicarse per se su inconstitucionalidad.
“( )” En este orden de ideas, y retomando lo inicialmente expuesto, el periodo de carencia o de permanencia obligatoria previsto en la disposición acusada, conduce a la obtención de un beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.
En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en esta oportunidad. Sin embargo, esta Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo: “( )” El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la perdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legitimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. [14] Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1o), y como derecho- deber (C.N. art. 25).
Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1o de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto, por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se le calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes.
Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legitima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera.
También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado. Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida. ( )”. De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Sentencia T-211/16 TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Reglas jurisprudenciales “ En materia de traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del régimen de transición, se han establecido las siguientes reglas de obligatorio cumplimiento para los jueces de tutela: i) Solo los beneficiarios del régimen de transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de transición, caso en el cual, “deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá́ ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y, 40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez.
“En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición”. Por fuera de lo anterior, iii) en relación con los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de régimen pensional por una sola vez cada 5 años, pero no podrán hacerlo si le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 ” EFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL19447-2017, Magistrado Ponente Gerardo Botero Zuluaga. Rad.: 47125. “ Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos”.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 los distintos estadios de la existencia (art. 1o, L. 100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
( ) Así mismo tal disposición prevé́ las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá́ realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» lo que en este caso también resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A. “( )”.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento integro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió́ emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó: “ Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está́, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“( )” Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 De hecho, es bajo ese norte que esta Sala de la Corte en decisión CSJ SL121362014 decantó la tesis sobre el deber de información de las AFP en los siguientes términos: “La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política.
En particular, en materia pensional, uno de los más vitales propósitos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, y fue así́ que creó solo dos de carácter excluyente, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad;( ) Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibídem estableció que «una vez efectuada la selección inicial solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5 años, según la Ley 797 de 2003”.
Además, el propio artículo 272 de dicho Estatuto de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto constitucional.
Tales contenidos normativos, sin duda, tienen incidencia en el presente debate, relativo a la ineficacia del traslado del afiliado en punto al régimen de transición y debieron ser el norte del ad quem antes de emitir la conclusión que aquí se cuestiona. ( ) Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (art. 1o, L. 100/93) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí́ que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 transparencia máxima.
Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
(…) De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá́ ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las administradoras de fondo de pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
( )”. DE LAS COSTAS PROCESALES Las costas procesales constituyen en el conjunto de gastos en que incurren las partes extremas de una relación procesal para obtener la declaración judicial de un derecho, esto es, los costos que aquellas deben sufragar en el curso de un proceso judicial, y que se conforman por las expensas y las agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 361 del C.G.P, aplicable a este asunto por remisión expresa del Articulo 145 del CPTSS.
Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 A propósito del tema, el artículo 365 ibídem dispone que: “en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia (…) se condenará en costas procesales a la parte vencida en el proceso”. De lo anterior resulta lógico predicar, como regla general, que el juez de la causa debe formular condena en costas a la parte vencida porque su imposición nace del ejercicio propio del derecho.
Cabe recordar que nuestra legislación procesal adopta un criterio objetivo en lo relativo a la condena en costas, tal como viene advertido en múltiples sentencias de la Corte Constitucional; así pues, en la sentencia C-480 de 1995 manifestó la corte: “se condena en costas al vencido en el proceso, incidente o recurso independientemente de las causas del vencimiento.
No entra el juez, por consiguiente, a examinar si hubo o no culpa en quien promovió el proceso, recurso o incidente, o se opuso a él, y resultó vencido”. Así mismo, en su tratado de derecho procesal, el profesor Hernán Fabio López Blanco frente a las costas procesales ha adoctrinado: “No deben olvidar los jueces que las costas procesales no constituyen una graciosa concesión de ellos para con uno de los litigantes, sino que se trata de establecer las bases de la justa retribución para quien se vio obligado a demandar o a concurrir al proceso, no obstante que la razón estaba de su parte, de ahí que el equitativo pero severo criterio en esta materia será un factor importante para evitar infinidad de trámites inútiles que se surten sobre el supuesto de que se afrontará una mínima condena a pagar costas (…) Y de manera especial reiteró el llamado de atención a los funcionarios de segunda instancia y casación, quienes por el trámite correspondiente a tales etapas del proceso fijan sumas ciertamente irrisorias que sólo constituyen un acicate para abusar del empleo de esos recursos.” De igual forma, la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha dejado claro que en regla de principios las costas se imponen a favor de la parte vencedora del pleito, y a cargo de la parte derrotada.
Además, “no constituyen el tema del litigio, sino una consecuencia del mismo. No tiene origen sustancial sino procesal ” (CSJ. Auto de 10 de septiembre de 1990, M.P. Dr. Alberto Ospina Botero.), en tanto “… esas decisiones son más que una consecuencia de las Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 resoluciones que se tomen en cuanto hace a esos derechos, de donde ellas deben seguir la suerte de lo principal” (CSJ.
SC de 10/09/ 2001, Rad. 5542, citada en el auto 48382014 de esa misma Corporación). Al respecto debe decirse que no existe controversia alguna frente al hecho de que es imperativa la condena en costas de quien resulte vencido en el juicio por cuanto quienes concurren al proceso deben desplegar diferentes actuaciones y soportar diversas cargas propias del curso o desarrollo del pleito jurídico, de allí que con el valor de las costas fijadas sea posible compensar en menor o mayor medida, entre otras cosas, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por los extremos procesales y sus apoderados judiciales.
Siguiendo esa línea, conviene precisar que por expensas se reconocen las erogaciones a que una parte se ve avocada en aras de adelantar determinada gestión judicial, mientras que las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que se reconocen a favor de la parte victoriosa y a cargo de la parte vencida, atendiendo los criterios sentados en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.
CASO CONCRETO Corresponderá a este cuerpo colegiado referirse en torno al recurso de apelación impetrado por las demandadas Administradoras de Fondos de Pensiones COLPENSIONES S.A., y PORVENIR S.A., sus inconformidades sustentadas en primera instancia radican básicamente en que no se consideró adecuadamente que la demandante si recibió cierta información relevante sobre el traslado de régimen pensional, y en que se declaró probada la existencia del vicio del consentimiento y consecuencia de ello la ineficacia del traslado de la señora Gloria Cecilia Torres Cardozo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., así como la condena a devolver aportes, rendimientos financieros y bonos pensionales, sin que existiera prueba de maniobra fraudulenta o engaño de la entidad PORVENIR hacia la actora para vincularla a dicho fondo y cambiar de régimen pensional, toda vez que para el año 1995, año del cambio de régimen, aun no era obligatorio brindar una información clara y precisa a los afiliados por parte del fondo de pensiones.- De la eficacia del traslado pensional y la limitación del art. 13 de la Ley 100 de 1993: Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 De las pruebas aportadas al plenario se tiene probado los siguientes aspectos: La demandante Gloria Cecilia Torres Cardozo nació el 5 de abril 1955, al momento de presentación de la demanda tenía 68 años de edad, comenzó a cotizar el 9 de septiembre de 1977, al ISS bajo el RPM, se vinculó como afiliada en el Instituto de Seguros Sociales en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y desde su traslado en febrero de 1995 a PORVENIR, de acuerdo como se evidencia en la historia laboral reportada ha cotizado un total de 1208 semanas.
Sin embargo, sostiene la demandante que tal vinculación se dio sin su libre consentimiento y no se le brindo la información necesaria sobre las ventajas y desventajas que ofrecía el cambio de régimen pensional. En los hechos de la demanda, el promotor del litigio sucintamente narró: (i). que, Colpensiones contestó la petición de información, pero no aportó la copia de la carpeta administrativa que contenga los documentos racionados con la afiliación al régimen de prima media con prestación definida –RPM-.
(ii). omitió brindarle información completa, comprensible y a la medida, sobre las modalidades de pensión bajo los requisitos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). (iii). las diferencias con las que la obtendría en el de prima media. Entonces prodúcese la inversión de la carga de la prueba mencionada, encaminada a demostrar el consentimiento informado de la afiliada en aras de mantener incólume la validez del traslado, en cumplimiento del deber de diligencia y cuidado que le corresponde a quien ha debido emplearlo (Art 1604 del Código Civil).
Así lo sostuvo en posición armónica la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N°. 31989 del 9 de septiembre de 2008, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, en la que señaló: “la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, lo que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
En esa medida, agregó, "La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional”. Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 "Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
( ) "En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”.
De acuerdo con lo anteriormente discurrido, y siguiendo la línea jurisprudencial vigente dentro del órgano de cierre, es dable concluir razonadamente que la AFP Porvenir, omitió cumplir con el deber de información suficiente al momento en el que se efectuó el traslado de la actora, procurando que esta comprendiera los beneficios y desventajas que del cambio de régimen se desprendían, con las consecuencias adversas como la diferencia abismal del valor de una mesada pensional en uno y otro régimen.
Razones estas suficientes para que sea confirmada la decisión tomada en primera instancia en el sentido que el contrato a través del cual la demandante se trasladó a Porvenir S.A. es ineficaz por la existencia del vicio en el consentimiento del que se duele la actora. “En sentencia del 22 de noviembre de 2011, Radicado N°. 33083, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, nuestro máximo Tribunal en lo laboral declaró la nulidad del traslado del régimen de una persona que en ese momento ya tenía las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pero solo contaba con 58 años de edad.
Es decir, que estaba solo a la espera de que transcurrieran 2 años para cumplir la edad requerida. Por lo tanto, a juicio de la Corte, se trataba de un afiliado que tenía una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales por estar próximo a cumplir los requisitos. Concluyó que también el fondo de pensiones incurrió en una grave omisión al no advertir dicha situación particular al actor.
A partir de la sentencia SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicación N° 46.292, la Corte abandonó el concepto de “nulidad” del traslado por vicios del consentimiento (o por omisión de información) para advertir que, en este tipo de casos, lo que debe analizarse es si el acto jurídico que generó el traslado de régimen resulta o no ineficaz”.
Por consiguiente, al no brindar suficiente información a la demandante sobre las agudas consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, se está frente a una omisión de información por parte de Porvenir S.A. A todas luces se observa un vicio en el Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 consentimiento de la demandante, al no saber o ser advertida de las ventajas o desventajas entre un régimen y el otro al momento de la afiliación. Tal información solo se dejó sentada en la rúbrica de la firma de la actora al momento de la afiliación, lo cual no demuestra el deber de información que se debió dar antes de efectuarse el traslado.
No se observa que, en ese acto de traslado, (pdf 11 contestación porvenir, fol.96 cuaderno primera instancia), la entidad Porvenir haya cumplido con su deber legal de suministrar suficiente información clara y concisa acerca de las consecuencias del mismo, en aras de obtener un consentimiento informado de la afiliada limitándose únicamente a consignar los datos de aquél. Nótese que en todo momento ésta afirma que el consentimiento de la demandante se entiende prestado con la suscripción de forma libre y espontánea del formulario de afiliación, entendiendo equivocadamente que solo a partir de la ley 1328 de 2009 y su decreto reglamentario 2555 de 2010, es que nace el deber de asesoría o buen consejo, desconociendo que dicho deber subsiste desde la ley 100 de 1993, como se explicó in extensum en acápite anterior.
De conformidad con el precedente jurisprudencial enunciado, el traslado de la demandante a PORVENIR S.A., es ineficaz y la consecuencia de esa ineficacia es que la persona vuelva a quedar en libertad de escoger de manera voluntaria y debidamente informada el régimen pensional que mejor le convenga. Debe agregarse a lo anterior que, al estar ante la ineficacia del traslado de la demandante a Porvenir S.A., es posible conceder u ordenar su traslado a COLPENSIONES, tal y como se realizó en la sentencia primigenia, razón por la cual esta corporación confirmará su decisión. En relación a este tópico en sentencia STC 8762 de 2017, M.P., Luis Alonso Rico Puerta, se indicó que: “ Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. ” (..) “En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, estas pueden trasladarse de régimen por Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse…” 10.12.
Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004.
(Subrayas fuera del texto original). Con relación al fenómeno de la prescripción alegada por la AFP PORVENIR, para invocar la ineficacia del traslado pensional, deberá esta sala remitirse al pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia sentencia SL-1055 de 2 de marzo 2022, con ponencia del Magistrado Iván Mauricio Lenis Gómez, así: “.. en cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019)….
“.. CSJ. Sala Laboral SL 1055 de 2022 – 02 de marzo de 2022. Con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (Subrayas originales).
De la misma manera, el Instituto de Seguros Sociales ISS, Administradora del régimen de Prima Media, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107 de 2011, fue suprimido y liquidado mediante Decreto 2013 de 2012.
En dicho estatuto, se Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 establece que, a partir de la vigencia del presente Decreto, los activos y pasivos de los fondos de prestaciones de invalidez, vejez y muerte serán transferidos a COLPENSIONES, quien deberá conservar la separación patrimonial exigida en las normas. Los activos incluyen los bienes objeto de dación en pago, recibidos por obligaciones pensionales.
De la misma manera deberá asumir el pago de las mesadas de los pensionados y administrar los aportes de los trabajadores afiliados al régimen de prima media. De tal manera que es Colpensiones la entidad a la que deberá regresar la demandante Gloria Torrez Cardozo ante la desaparición de la entidad a la que venía afiliada. De la devolución de la totalidad de los aportes y gastos de administración, con ocasión de la ineficacia del traslado por parte de los fondos de ahorro individual debidamente indexados.
Con relación a la inconformidad planteada por Porvenir S.A. frente al tema de la indexación, debe precisarse que, en los casos de ineficacia, dos (2) son las consecuencias que se derivan de ella. La primera la reactivación por parte de COLPENSIONES de la afiliación del demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes de la demandante y sus empleadores a cargo de la o las AFP del RAIS.
Se explica en varias sentencias que esa devolución de aportes incluye, tanto los abonados en la cuenta pensional junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, como los que destinaron para gastos de administración y comisiones, los que enviaron al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que eventualmente reconocerá la citada entidad administradora, conforme a los parámetros plasmados en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL938-2021.
Igualmente, en sentencia CSJ SL2095-2021, la Corte explicó la viabilidad de la indexación de las sumas a devolver por el fondo del régimen de ahorro individual, con el fin de no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Explicó en sentencias CSJ SL782-2021, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 que esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado, en tanto, la administradora debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez.
Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 Bajo esa égida, la decisión de ineficacia de traslado no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues todos los dineros que debe devolver el fondo privado como antes se explicó, son utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que debe reconocer la citada entidad administradora, conteste a los parámetros plasmados en las sentencias anteriormente referenciadas y ello, precisamente es lo que otorga la estabilidad financiera del sistema.
En sentencia SL2877-2020, reiterada en la SL1017-2022, la Corte Suprema de Justicia, al desatar una controversia de similares contornos al de esta Litis, sentó: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Postura reiterada por la misma Corporación en Sentencia SL 2693 de 2022, en la cual condenó a “las dos AFP demandadas Porvenir S.A. y Protección S. A. reintegrarán a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” por lo que impone confirmar la Sentencia apelada frente a este tópico. CONCLUSION Siendo que ninguno de los reproches efectuados por los apelantes salió avante, la decisión tomada en primer grado debe confirmarse, así como las demás resoluciones que quedaron por fuera del ataque vertical propuesto.
COSTAS Con arreglo al artículo 365 numeral 1° y 3 del CGP, se condenará en costas a las demandadas Colpensiones y Porvenir S.A, fijando las agencias en derecho de esta Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00012-01 instancia en el equivalente a dos (02) SMLMV según dispone el Acuerdo PSAA1610554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés Islas, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS, ISLA, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora GLORIA CECILIA TORRES CARDOZO contra LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES S.A, Conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES S.A y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S.A en el equivalente a dos (2) SMLMV (Acuerdo 10554 de 2016), a favor de la demandante.
TERCERO: REMITIR oportunamente el expediente al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA MAGISTRADO PONENTE FABIO MÁXIMO MENA GIL MAGISTRADO SHIRLEY WALTERS ÁLVAREZ MAGISTRADA (en uso de compensatorio)