REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 004 2021 00301 01 Hoy, veintidós (22) de agosto de 2024, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, resuelve la APELACIÓN de COLPENSIONES, así como la CONSULTA respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA contra PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 004 2021 00301 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 15 de agosto de 2024, celebrada, como consta en el Acta No.
55. AUTO INTERLOCUTORIO No. 567 El 31 de julio de 2024, el demandante suscribe memorial desistiendo del proceso Ordinario Laboral de primera instancia y solicita la terminación del proceso sin condenar en costas “con el fin de no someter a un desgaste a la administración de justicia teniendo en cuenta el artículo 76 de la Ley 2381 del 16 de julio de 2024, la cual permitió trasladarse de régimen”.
Del desistimiento en mención, mediante auto del 01 de agosto de 2024, se ordenó correr traslado a las partes; no obstante, ninguna de ellas se pronunció al respecto. PARA RESOLVER SE CONSIDERA: ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 El artículo 314 del C.G.P. consagra que: “Artículo 314.
Desistimiento de las pretensiones. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.
El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. (…)” De ahí que, en principio, siendo una facultad de la parte, el disponer de sus derechos y como no hay sentencia ejecutoriada, correspondería aceptarlo, sin imponer costas a la parte, por no haber existido oposición (num. 1, Art. 316 C.G.P.). Sin embargo, encuentra pertinente señalar la Sala que la renuncia de las pretensiones versa sobre derechos ciertos e irrenunciables como es el derecho a la pensión, máxime que el demandante tan solo refiere la posibilidad normativa de obtener el traslado voluntario con apego al artículo 76 de la Ley 2381 de 2024; disposición que no regula en criterio de la Sala el traslado de quienes son pensionables, como se explica en la sentencia, que a continuación, corresponderá proferir.
Por tal razón, la Sala Segunda de Decisión Laboral, en mérito de lo expuesto RESUELVE:
PRIMERO: NO ACEPTAR el desistimiento de las pretensiones incoadas por el demandante HAROLD ENRIQUE DÍAZ RIVERA, dentro del presente proceso.
SEGUNDO: CONTINÚESE con el trámite anunciado.
NOTIFÍQUESE. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y la consulta en esta que corresponde a la… SENTENCIA NÚMERO 193 ANTECEDENTES La pretensión del demandante en esta causa se orienta a obtener la declaratoria de que el acto del traslado a PROTECCIÓN S.A. estuvo mediado de error y que por ello este se encuentra viciado de nulidad; se declare que aún se encuentra vigente su afiliación a COLPENSIONES; se ordene a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES los aportes junto con sus respectivos rendimientos.
Adicionalmente, el demandante pretende que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas atendiendo el principio de favorabilidad, desde el momento en que se acredite el disfrute de la prestación; se condene a COLPENSIONES al pago de las mesadas pensionales, junto con las adicionales desde la data en que se produzca el disfrute de la misma, con su respectivo incremento anual conforme al IPC, y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de Ley 100 de 1993, costas y agencias en derecho.
Como pretensiones SUBSIDIARIAS, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES, según lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por medio del cual se modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así mismo solicitó la indexación sobre las condenas impuestas (cdo.juzgado/arch.02 fls.2-3).
“(…) DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES A. DECLÁRESE que el acto de voluntad de HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA de trasladarse de régimen y afiliarse a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., estuvo mediado de error; y que por ello este se encuentra viciado de nulidad, al no informarle de manera completa, comprensible y a la medida: i) sobre las modalidades de pensión en el RAIS, y las diferencias con la que obtendría en el de prima media, ii) la posibilidad que tenia de M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 retractarse de su afiliación y de retornar al régimen de prima media y iii) por no habérsele hecho entrega física del plan de pensiones y reglamento de funcionamiento, tal como se ordena en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994. En consecuencia, B. DECLÁRESE que la afiliación de HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, aún se encuentra vigente.
C. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que, una vez ejecutoriada su sentencia, se sirva trasladar los aportes efectuadas por mi mandante junto con sus respectivos rendimientos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. D. DECLÁRESE que le asiste el derecho a HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA al reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas atendiendo el principio de favorabilidad, desde el momento en que se acredite el disfrute de la prestación. E. CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al pago de las mesadas pensiónales, junto con las adicionales desde la data en que se produzca el disfrute de la misma, con su respectivo incremento anual conforme al IPC.
F. CONDÉNESE al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de Ley 100 de 1993. G. CONDÉNESE al pago de las costas y agencias en derecho que resulten del presente proceso. H. CUALQUIER otro derecho que resultare debatido y probado durante el trámite judicial conforme a las facultades Ultra y Extra-Petita otorgadas al Juez Laboral.
DECLARACIONES Y CONDENAS SUBSIDIARIAS A. DECLÁRESE que le asiste el derecho a HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según lo previsto en el Artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por medio del cual se modifica el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
B. CONDÉNESE a la indexación sobre las condenas impuestas (…)”. TRÁMITE PROCESAL En escrito presentado a través de correo electrónico del 2 de mayo de 2023, la parte demandante presentó “desistimiento de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas y el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de ley 100 de 1993” Por auto número 1035 del 30 de junio de 2023, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, aceptó el desistimiento presentado por la parte demandante, quedando vigente únicamente la pretensión subsidiaria.
M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES El demandante, a través de su apoderada judicial manifestó, en síntesis, que: nació el 5 de noviembre de 1960; alcanzó 55 años de edad el mismo día y mes de 2015; inició sus cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales el 9 de enero de 1978; laboró para INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A. ICOLLANTAS S.A., desde el día 16-07-1985 hasta el 02-06-2002 en actividades que implicaban exposición a altas temperaturas; se desempeñó en dicha empresa en los cargos de MOLINERO CAL 68” y MOLINERO T 8”; en febrero de 1997 mediante “solicitud de vinculación” fue trasladado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual (RAIS), administrado por PROTECCIÓN S.A.; suscribió la solicitud de vinculación al RAIS, sin la presencia física, ni asesoría pertinente del asesor comercial de la AFP sin que se le brindara información completa, comprensible y a la medida, sobre los beneficios e inconvenientes que implicaba su traslado de régimen, ni tampoco sobre las modalidades de pensión en el RAIS, y las diferencias con la que obtendría en el de prima media; desconoce actualmente los beneficios del régimen de ahorro individual, pues nunca se le entregó el plan de pensiones y reglamento de funcionamiento, tal como se ordena en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994;
PROTECCIÓN S.A. nunca le informó por escrito el derecho a retractarse de su afiliación y que podía retornar al régimen de prima media antes de que le faltare menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez en el RPM; el día 26-01-2021 radicó ante COLPENSIONES la solicitud de traslado de régimen y recibió la negativa de la entidad; conforme el resumen de semanas expedido el 21 de enero de 2021 por PROTECCIÓN S.A., acredita un total de 1.329,57 semanas cotizadas.
La demandada COLPENSIONES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones tras considerar que no es procedente declarar la ineficacia o nulidad del traslado, pues no hubo engaño, error o una deficiente información por parte de PROTECCIÓN S.A., pues el traslado fue de manera libre y voluntaria, y al realizarlo se presume que el demandante conocía los lineamientos del RAIS y durante el tiempo que ha estado en dicho régimen no utilizó la potestad que le brindaba la ley de retornar al régimen de prima media M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 oportunamente; se opuso a la pretensión subsidiaria de la demanda y adujo que los afiliados se pensionan por vejez, al cumplimiento de los requisitos de edad y el número de semanas requeridas, prestación la cual se liquida de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, no obstante, el demandante actualmente se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) y adquirir el derecho pensional se rige por otros requisitos, lo anterior de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Como excepciones de fondo, el apoderado formuló: prescripción; prescripción de la acción de nulidad; inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; inexistencia del derecho; y buena fe de la entidad demandada. Por su parte la demandada PROTECCIÓN S.A. se opuso a las pretensiones, tras señalar que: el demandante no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan la nulidad de la afiliación, encontrándose válidamente afiliado al RAIS, sin que se logre demostrar la causal de nulidad que invalide lo actuado; no existió omisión por parte de la entidad al momento de la afiliación; la decisión del demandante fue consciente y libre de toda coacción, y la entidad informó respecto de las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales y éste ha permanecido afiliado al RAIS por más de 20 años.
Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.02 fls.2-18, 19-133), la contestación de COLPENSIONES (arch.04 fls.1-27, 28-64), la contestación de PROTECCIÓN S.A. (arch.06 fls.1-34, 35-72), así como el desistimiento de la pretensión de pensión especial (arch.22 fls.1-2) son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró probadas las excepciones por pasiva; M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 ordenó a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES la totalidad de lo ahorrado en la cuenta individual, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si los hay; los gastos de administración, comisiones, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima todo ello debidamente indexado y a cargo de su propio patrimonio; ordenó a COLPENSIONES recibir el traslado y que afilie al demandante sin solución de continuidad y sin imponerle cargas adicionales; condenó a COLPENSIONES a pagar la pensión de vejez en la cuantía de $1.920.386 a partir del 5 de noviembre de 2022, en razón de 13 mesadas anuales y el retroactivo pensional generado entre el 5 de noviembre del año 2022 hasta el 30 de junio del año 2023 arroja la suma de $18.539.150 pesos, debidamente indexado; determinó que a partir del 1 de julio del año 2023 el monto de la mesada pensional corresponde a $2.172.341 pesos; costas y agencias en derecho (cdo.juzgado/arch.29) (23Audiencia min23:00 y ss).
Los montos subrayados difieren de lo registrado en el acta; no obstante, éstos fueron cotejados con lo resuelto en la audiencia. “(…)
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A por los argumentos expuestos en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación realizada por el señor HAROLD ENRIQUE DÍAZ en el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, Declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a la administradora FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A, que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - la totalidad de lo ahorrado por el demandante señor HAROLD ENRIQUE DÍAZ en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si los hay. Así como gastos de administración, comisiones, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima todo ello debidamente indexado y a cargo de su propio patrimonio.
CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- que proceda a recibir por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A, la totalidad de lo ahorrado por la demandante señora HAROLD ENRIQUE DÍAZ en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si los hay.
Así como gastos de administración, comisiones, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima esto a cargo de su propio patrimonio ordenando a COLPENSIONES que afilie a el demandante sin solución de continuidad y sin imponerle cargas adicionales M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 QUINTO: RECONOCER a favor del señor HAROLD ENRIQUE DÍAZ la pensión de vejez desde el 5 de noviembre de año 2022 en los siguientes montos: 2022: $1.920.386 pesos 2023: $ 2.162.341 pesos SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar al señor HAROLD ENRIQUE DÍAZ la pensión de vejez en la cuantía de $1.900.386 mil pesos a partir del 5 de noviembre del año 2022 tanto para las mesadas ordinarias tanto para unas mesadas adicional, para un total de 13 mesadas anuales a el monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos anuales establecidos en la ley, el retroactivo pensional generado entre el 5 de noviembre del año 2022 hasta el 30 de junio del año 2023 arroja la suma de $18.139.150 pesos a partir del 1 de julio del año 2023 el monto de la mesada pensional le corresponde el valor $2.172.341 pesos.
SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar al señor HAROLD ENRIQUE DÍAZ la indexación del retroactivo pensional de conformidad con el índice de precio al consumidor certificado por el DANE mes a mes teniendo como índice inicial el vigente en el mes de su causación y como índice final el vigente en el mes inéditamente anterior a su liquidación.
OCTAVO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que en el retroactivo pensional se realicen los descuentos paras salud.
NOVENO: CONCEDER el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral y de la seguridad social modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2.007.
DECIMO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a la suma de $1´000.000 por concepto de costas procesales y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la suma de $300.00 por concepto de costas procesales (…)” El A quo resolvió lo anterior tras considerar que en el presente asunto no se probó que al demandante se le hubiese brindado información acerca del funcionamiento de los dos regímenes pensionales, es decir que no se presentó un consentimiento informado y, también determinó que el demandante al haber nacido el 05 de noviembre de 1960, cumplió los 62 años el 05 de noviembre de 2022, momento en que ya reunía más de 1.300 semanas cotizadas.
APELACIÓN Inconforme con la decisión la apoderada de COLPENSIONES, apeló y adujo, en síntesis, que: el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece en su literal b) que cualquiera de la elección de los regímenes es libre y voluntaria por parte de los afiliados, como lo hizo el demandante al diligenciar los formularios de M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 afiliación y Colpensiones no tuvo injerencia en dicha decisión; la entidad obró de buena fe y acorde a la normatividad aplicable al caso. La apoderada precisó que, en evento de confirmarse la sentencia, PROTECCIÓN debe discriminar los conceptos con sus respectivos valores; se opuso a la condena por costas tras señalar que la negativa a la solicitud de traslado se fundamenta en una prohibición legal (23Audiencia min27:20 y ss).
CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 29 de abril de 2024, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de 2022.
Los apoderados judiciales del demandante, PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, respectivamente, se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión. C O N S I D E R A C I O N E S: El problema jurídico del presente asunto, en virtud del principio de la consonancia, establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S.1, como resultado del objeto de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, implica distinguir entre la ineficacia de la afiliación al régimen pensional (que regula el artículo 271 de la Ley 100 de 1993) y el traslado voluntario que incorporó el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, desde cuando se produjo la promulgación de la norma, el 16 de julio de 2024.
“(…) la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. 1 M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Esto a pesar de que bien podría decirse que ninguna intersección existe entre las dos figuras pues la ineficacia mira hacia el pasado del afiliado y el traslado hacia el futuro del mismo.
No obstante, por hollar el artículo 76 con sus efectos, a los afiliados pensionales, habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia como un hecho sobreviniente, en términos del artículo 282 del C.G.P. Por la primera vía, esto es, la ineficacia, se cuestiona la pertenencia o cambio inconsulto o desinformado de régimen pensional de reparto o RPM al de ahorro individual o RAIS, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por las consecuencias de pérdida del régimen de transición que trajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o la prohibición de movilidad entre regímenes, cuando faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional.
Por la segunda vía, el traslado voluntario, desaparecen las restricciones que inviabilizan el paso entre los regímenes de RPM y RAIS, por faltar menos de 10 años para cumplir la edad pensional, para aquel grupo de personas con una expectativa de derecho, aunque dispone un manejo diferente de los valores que financian la pensión, pues los mantiene en manos de las AFP hasta “(…) el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior” (Art. 76 Ley 2381/24).
Esta diferenciación que impone el artículo 76 de la reforma pensional estructural que trae consigo la Ley 2381, no puede pasar inadvertida para la solución que en segunda instancia deba brindarse al asunto expuesto por el demandante, pues unas podrían ser las consecuencias que se deriven de la ineficacia y otras, del traslado voluntario respecto de quienes ya tengan la condición de jubilables o tengan un derecho consolidado, frente a quienes, sólo tienen una expectativa de derecho (por contar con la requisitoria de un régimen de transición) o una mera expectativa y no pertenezcan a ninguna transición. No se trata de confundir la ineficacia del artículo 271 de Ley 100 de 1993 con el traslado voluntario del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sino de atemperar la normatividad en vigor, respecto de las categorías de demandantes que masivamente replicaron la prohibición de traslado estando a 10 años de M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 cumplir la edad para pensionarse y no tornar inanes las demandas que se vieron precisados a formular bajo dicho esquema. Un ejercicio comparativo importante entre los artículos 76 de la Ley 2381 de 2024 y el artículo 271 de la Ley 100 de 19932, permite visualizar las dos figuras, así: ART. 76 LEY 2381/24 TRASLADOS INEFICACIAS (ART. 271 LEY 100 DE 1993)
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Se aplica a las personas que tengan 750 semanas cotizadas, para el caso de las mujeres y 900 semanas cotizadas para el caso de los hombres y que les falten menos de 10 años para tener la edad de pensión.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Todas las personas que se encuentren afiliados al sistema; comprende a los que tienen única afiliación en cualquiera de los regímenes y todo dentro del marco de aplicación objetiva que se señalará. No se requiere de un determinado número de semanas para que se les pueda aplicar a los afiliados la ineficacia, ni la falta de un número de años para pensionarse aparece en su ámbito de aplicación subjetiva, aunque se ha utilizado mayormente con quienes le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Afiliados que no han recibido información completa, adecuada, correspondiente e integral. Actos que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral; la respectiva afiliación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Se requiere de un proceso declarativo que imponga la ineficacia de traslado. Tiene implicaciones de carga de la prueba, las cuales recaen en mayor medida a las AFP quienes fueron las que dieron la información. 3. CONSECUENCIAS Según la jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Laboral las AFP deben devolver cotizaciones en las cuentas, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios.
Según Corte Constitucional se restringen las devoluciones a saldos en cuenta, rendimientos
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Dichas personas tienen 2 años a partir de la promulgación de la ley (16 de julio de 2024 hasta 16 de julio de 2026 para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa doble asesoría de Ley 1748/14. Implica un acto individual y voluntario de trasladarse después de que se le haga la doble asesoría, como única carga de diligencia y de prueba. 3.
CONSECUENCIAS Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administrados por la AFP hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior. Las negrillas implican una categorización restrictiva porque la limitante se impone a quienes hagan uso exclusivo de ese mecanismo, no se puede 2 Contenido en “NUEVAS INQUIETUDES DE APLICACIÓN DEL ART. 76 DE LA LEY 2381/24 A LAS INEFICACIAS DE TRASLADOS CURSANTES (ART. 271 LEY 100 DE 1993)”, elaborado por CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 11 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 extender otras hipótesis no previstas en el texto. No se devuelven ni % FGPM, ni gastos de administración, ni cobro de primas previsionales, ni valores en cuentas de rezago. La administración se mantiene en la AFP hasta que se presenten dos situaciones o se consolide la pensión integral de vejez o se consolide (causación) la pensión de vejez del régimen anterior.
Aparentemente deja por fuera a los que se podrían pasar del RPMPD a Ahorro individual pasar a gozar de la GPM con 1150 semanas. y bonos pensionales, descartando gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios. En ambos casos los componentes antes mencionados se devuelven de forma inmediata a la ejecutoria de la sentencia, sin que se espere pensión u otro hecho.
Por lo anterior, se considera importante resolver las siguientes inquietudes, en materia de ineficacia de la primera afiliación y/o de traslado entre regímenes, a saber: i) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez antes del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿puede reclamar la devolución de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y demás conceptos, jurisprudencialmente reconocidos, tanto por la Corte Constitucional como por la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. para alcanzar el derecho pensional? ii) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez después del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿habrá de estarse a las consecuencias que impone el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 o el amparo normativo y jurisprudencial que rija para el momento, con miras a alcanzar el derecho pensional? Para ello, metodológicamente, se estudiarán en un primer acápite las pretensiones de ineficacia y luego, las consecuencias o diversos tratamientos que entrecruzan entre los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 76 de la Ley 2381 de 2024.
I. INEFICACIA DEL TRASLADO AL RAIS DEL DEMANDANTE M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibidem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.
(Las subrayas fuera de texto) De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 13 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”. Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso del demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado. Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.
Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL28842023, SL-3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-762842019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 14 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).
Sin que ninguna de las referencias de sentencias citadas por el apelante, sean identificables y tampoco la ratio decidendi que esgrime ha planteado la Sala de Casación Laboral. Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.
De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 15 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 16 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019). En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. La Corte Constitucional, en su sentencia SU-107 de 2024, aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 17 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
Así, corresponde estudiar la ineficacia de la afiliación conforme lo pedido por la parte demandante. Para su estudio y procedencia habrán de seguirse los lineamientos jurisprudencialmente decantados hasta el momento, pues no M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 18 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 puede predicarse carencia actual de objeto, ya que no se ha producido el traslado.
Esto porque, la ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional del demandante. Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP -de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-.
Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Dentro del plenario quedó acreditado que HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA nació el 05 de noviembre de 1960, inició sus cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES desde el 09 de enero de 1978, realizó el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP PROTECCIÓN S.A., tal como se registra en la solicitud de vinculación y la consulta en el sistema de dicho fondo privado (cdo.juzgado/arch.06 35-36).
M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 19 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Así mismo, de la documental allegada se extrae que el demandante prestó servicios como trabajador del sector público y privado previo a su traslado al ahorro individual. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 20 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen a AFP PROTECCIÓN S.A. en la que se afirma por la parte demandante que dicha entidad no le suministró información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informó a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP PROTECCIÓN S.A., al momento de realizar la vinculación con el hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario Documento/Evidencia Fecha M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Detalles Ubicación cdo.juzgado 21 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Cédula de ciudadanía Historia laboral RPM Fecha de nacimiento del 5/11/1960 demandante Edad de pensión: 05/11/2022 Inicio de cotizaciones en ISS hoy 9/01/1978 COLPENSIONES Semanas cotizadas: 781 arch.01 fl.19 arch.04 fls.4661 Solicitud de vinculación RAIS 14/02/1997 PROTECCIÓN S.A. arch.06 fl.35 Negativa de traslado al RPM PROTECCIÓN S.A. 1/02/2016 Faltaban menos de 10 años para requisito de edad arch.06. fls.6162 26/10/2020 PROTECCIÓN S.A. arch.01 fls.5052 27/01/2021 COLPENSIONES arch.01 fls,4749 Negativa de traslado al RPM Negativa de traslado al RPM Historia laboral RAIS Bono pensional Certificado de factores salariales PROTECCIÓN S.A. Total semanas cotizadas: 1311,57 Saldo cuenta individual: 3/11/2021 $109.797.423 Fecha de redención de bono: 05/11/2022 Tiempos cotizados en la Fuerza aérea y el sector y el sector privado Ministerio de Defensa Nacional Tiempos cotizados entre agosto de 1979 y julio de 1980, arch.06 fls.3752 arch.06 fls.6072 arch.01 fls.3643 Con ello, la AFP PROTECCIÓN S.A. no demostró haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que la AFP PROTECCIÓN S.A., no realizó una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 22 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 En ese orden de ideas, de los hechos de la demanda no aflora confesión alguna que permita inferir la satisfacción del deber de asesorar debidamente.
Por el contrario, de la contestación de PROTECCIÓN S.A., al dar respuesta al hecho noveno, señaló: “(…) Además, es menester indicar que, si bien no existen documentos físicos, informes, cálculos, proyecciones ni boletines que soporten la asesoría brindada al demandante, a causa que la misma fue realizada de manera verbal, teniendo en cuenta que, a la fecha de traslado del señor DIAZ RIVERA, los fondos privados no tenían la obligación de brindar la información en los términos solicitados.
Precisando que, la existencia del deber de asesoría, inicio formalmente con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 (…)”. Lo anterior determina que PROTECCIÓN S.A. consideran que la parte actora debía permanecer al momento de la afiliación, en total incertidumbre, sin acreditar otro de los supuestos fácticos que enuncian en su contestación, como lo es, que el asesor comercial que afilió al demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho- del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito).
Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 23 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer. Tampoco se avala la teoría del relacionamiento que plantea el impugnante, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022).
De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos tercero y cuarto de la sentencia, habrá de indicarse que resulta ineficaz el traslado– en sentido estricto o de pleno derecho- que el 14 de febrero de 1997, realizó HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PROTECCIÓN S.A. II.
PROMULGACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 2381 DE 2024. DISTINCIÓN O INTERSECCIÓN CON LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DEL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 100 DE 1993. PROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES. Desde el 16 de julio de 2024 fue promulgada la Ley 2381 de 2024, que en su artículo 76 expresamente señala: “(…)
ARTÍCULO 76: OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.
Parágrafo: Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior (…)”. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 24 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 Tal disposición legal permite colegir, en armonía con el artículo 95 ibidem 3, que la restricción de traslado entre regímenes que trajo consigo el artículo 2 de la ley 797 de 2003, para “quienes le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” fue derogada, por devenir incompatible con la nueva ley.
Por ello, los interesados (aspirantes al régimen de transición del artículo 75 de la Ley 2381 de 2024, por estar ubicada la norma en el capítulo XIV “Régimen de Transición”, esto es personas con 750 semanas o 900 semanas, según se reconozcan hombres o mujeres, aplicando perspectiva de género) tienen dos (2) años (hasta el 16 de julio de 2026) para trasladarse entre el RAIS y el RPM (regímenes de las normas anteriores a la Ley 2381 de 2024).
En consecuencia, por el efecto general e inmediato de la nueva ley pensional en esta materia de “oportunidad de traslado” (a partir de la promulgación), para quienes hayan elevado demanda de ineficacia de la afiliación, fundada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se convierte en un argumento más para respaldar no sólo la ineficacia, sino también, las consecuencias que de ello se derivan.
Ahora, como respecto del ámbito de aplicación subjetiva de los artículos 76 y 271 existe diferencias, cabe señalar que: 1. El artículo 76 no extendió el traslado voluntario para quienes ya consolidaron el estatus para adquirir su pensión de vejez, o tienen la condición de pensionables. 3 “ARTÍCULO 95. DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarios.
Sin perjuicio de lo anterior, las normas continuarán vigentes para atender el Régimen de Transición y el régimen de aquellos ya pensionados al momento de expedirse esta ley. Respecto de administradoras del Régimen de Prima Media, de las cuales versa el artículo 52 de la ley 100 de 1993 existentes del sector público y/o privado que subsisten y por tanto vienen administrando el régimen de prima media con prestación definida, se les ordenará dar continuidad para que reconozcan la prestación pensional de cada uno de los afiliados beneficiarios del régimen de transición propuesto en el artículo 76 del presente proyecto de ley”.
M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 25 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 De manera que sólo por vía de la ineficacia, los precedentes de Corte Constitucional SU-107-2024 y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encuentra este grupo de afiliados la posibilidad de resarcir, con la ineficacia de su afiliación o traslado, las desventajas de permanecer en un régimen sin contar con la debida información. Este tipo de hipótesis calzan perfectamente con las consecuencias de la ineficacia de la afiliación que se venían debatiendo antes de la promulgación de la Ley 2381 de 2024 (reforma pensional) y la entrada en vigor del artículo 76 ejusdem.
Esto porque la procedencia de las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312 sentencia SU-107/2024), sugería desde la óptica constitucional algunas complejidades, a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
En tanto, para la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. y la suscrita Sala mayoritaria es menester dar la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros4, historia laboral actualizada 4 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP.
Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 26 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados5, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio.
Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 76, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues se considera que no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS. Todo con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado, revocando la indexación ordenada en primera instancia y que se viabilizaba por el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES.
Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debía propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitaron por la vía democrática, más no crear la patente de corso para que, quienes, como expertos en el tema, por ser sus Administradores, pasaran inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, después de omitir la información pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución cobra énfasis en esta materia respecto de quien tenía a su cargo, la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Entonces la devolución o “restituciones” impuestas por la Ley 100 de 1993, no busca devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, no implica la buena o mala fe.
Se trata de devolver ni más, ni ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” 5 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados”. 6 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 27 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 menos lo que recibió7. Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece. Por eso, la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero.
Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. Más aún cuando la educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. Todo ello con el respaldo de las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, que instruyeron sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos.
Respecto de los gastos de administración, la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales del demandante, que le impedían hasta la entrada en vigor del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pudiera mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante, y asumiera la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las AFP privadas debían subsanar ello, con las devoluciones integrales, no bastando con el aporte o cotización, 7 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 28 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no ha percibido dividendo, ni utilidad alguna. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista.
De ahí que se pretenda superar el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), para morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos, ello dado el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante, de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe generarse con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
En conclusión, no cambia la procedencia de las devoluciones tanto de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual (CAI) como de los demás rubros, pues por mandato legal, cuando el afiliado ya consolidó su estatus pensional, el traslado voluntario no le cobija, siendo una norma restrictiva, quedando con mayor razón, gobernado por la posibilidad de la ineficacia conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 con todas sus consecuencias. 2.
La irrupción al mundo jurídico del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, gobierna únicamente las consecuencias en su parágrafo, de las personas que teniendo una expectativa de derecho o una mera M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 29 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 expectativa (según sus circunstancias) hagan uso del mecanismo del traslado voluntario.
De conformidad con el parágrafo del artículo 76, para quienes se trasladen voluntariamente por tener una expectativa de derecho o mera expectativa: “Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por la Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Ello invita a pensar, que hasta que no entre en vigor la reforma pensional, tanto el traslado voluntario como la ineficacia de afiliación, transitan sendas y consecuencias diferentes. Así, por vía del traslado voluntario, las AFP continúan administrando los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y no hay lugar a devoluciones hasta que se “consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Y por vía de la ineficacia, dicha administración opera conforme a la orden judicial, con miras a construir el anhelado espacio de libertad informada para los afiliados del actual o futuro sistema pensional. Se tratan de espacios que no se intersecan entre sí. Probatoriamente, está determinado que el actor nació el 5 de noviembre de 1960, y acumula aproximadamente 1311,57 semanas.
Por tanto, alcanzó el requisito de la edad de 62 años el 5 de noviembre de 2022. Es decir, se sitúa entre los que ostentan la categoría de pensionables. Por tanto, se condenará a las AFP que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales redimidos, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante, si fuere el caso.
M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 30 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 En el mismo sentido, dentro del término antes señalado, devolverán los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administraron las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación8, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-01-2007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-112012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro 8 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 31 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL16632018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 361-2019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL8544-2016). DEL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ En lo que tiene que ver con la condena de reconocimiento pensional, se tiene que por haber nacido el señor HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA el 05 de noviembre de 1960, y al no contar con 40 años de edad o 15 años de servicios al 01 de abril de 1994, no fue beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta inane cualquier análisis pensional al respecto.
De acuerdo con lo que informa la prueba documental allegada al proceso, HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA registra en su historia laboral, cotizaciones desde enero de 1978 hasta el 31 de enero de 2021, un total de 1.316 semanas. M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 32 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 PERIODOS (DD/MM/AA) DÍAS DEL DESDE HASTA PERIODO 9/01/1978 2/10/1978 267 1/11/1978 30/11/1978 16 1/12/1978 31/12/1978 31 1/01/1979 31/12/1979 365 1/01/1980 31/07/1980 213 17/06/1981 31/12/1981 198 1/01/1982 2/03/1982 61 1/04/1982 30/04/1982 13 1/10/1982 31/10/1982 4 1/11/1982 31/12/1982 61 1/01/1983 31/12/1983 365 1/01/1984 24/05/1984 145 1/11/1984 30/11/1984 17 1/12/1984 31/12/1984 31 1/01/1985 31/03/1985 90 1/05/1985 24/07/1985 85 1/08/1985 31/12/1985 153 1/01/1986 31/12/1986 365 1/01/1987 31/12/1987 365 1/01/1988 31/12/1988 364 1/01/1989 31/12/1989 361 1/01/1990 27/12/1990 361 1/01/1991 31/12/1991 362 1/01/1992 31/12/1992 366 1/01/1993 31/12/1993 363 1/01/1994 30/06/1994 181 1/08/1994 29/12/1994 151 1/01/1995 31/01/1995 26 1/02/1995 31/12/1995 330 1/01/1996 31/12/1996 366 1/01/1997 31/01/1997 27 1/02/1997 31/12/1997 330 1/01/1998 31/12/1998 360 1/01/1999 31/12/1999 360 1/01/2000 31/12/2000 359 1/01/2001 31/12/2001 360 1/01/2002 2/06/2002 152 1/02/2010 28/02/2010 30 1/03/2010 31/03/2010 5 1/03/2014 31/03/2014 14 1/05/2014 31/05/2014 10 1/06/2014 28/11/2014 178 M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 33 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 1/12/2014 29/12/2014 29 1/01/2015 31/01/2015 30 1/02/2015 28/02/2015 2 1/04/2015 30/04/2015 29 1/05/2015 31/12/2015 240 1/01/2016 30/04/2016 120 1/09/2018 1/11/2018 61 2/09/2019 31/12/2019 119 1/01/2020 31/01/2020 28 1/02/2020 29/02/2020 30 1/03/2020 31/03/2020 30 1/06/2020 31/12/2020 210 1/01/2021 31/01/2021 23 DIAS TOTALES 9.212 SEMANAS COTIZADAS 1.316 Evidencia la Sala de la documental allegada a los autos, que la norma habilitante para la determinación del derecho a pensión del demandante es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que exige a partir del año 2015, 1300 semanas y una edad de 62 años para los hombres.
Así, el demandante cumple con los requisitos que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues acreditó al 05 de noviembre de 2022 - cuando alcanzó los 62 años de edad – 1.316 semanas, razón por la que le asiste derecho a la pensión de vejez, bajo el amparo de la norma antes referida, tal como lo estimó la A quo, procediendo la confirmación de tal aspecto de la sentencia apelada y consultada.
En lo atinente al disfrute de la pensión, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, se exige el retiro del sistema como presupuesto para el disfrute de la pensión de vejez. Sobre la norma anterior, ha dicho la jurisprudencia que es una exigencia válida y necesaria para la efectividad del derecho.
En el presente asunto conforme se desprende de la documental allegada, HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA registra su última cotización en la Historia Laboral Consolidada de PROTECCIÓN S.A. fechada el 31 de enero de 2021, M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 34 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 sin que haya evidencia que hubiese presentado novedad de retiro al sistema o se haya retirado de la prestación del servicio, contrario a lo sostenido por la A quo, quien consideró que el disfrute de la pensión procedía a partir del 05 de noviembre de 2022, motivo por el que habrá de modificarse tal aspecto de la decisión. Así las cosas, se dispondrá que el cálculo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, deberá ajustarse a las reglas legales vigentes al momento en que se acredite la desafiliación al sistema general de pensiones, con inclusión de las semanas que le resulten útiles, derecho que le corresponde en aplicación de lo dispuesto en artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, con 13 mesadas de conformidad con el inciso 8º y el parágrafo 6º del artículo 1º del acto legislativo No. 01 de 2005, pues se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011.
Adicionalmente, conforme el artículo 157 e inciso 2º del artículo 204 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3º del artículo 42 del decreto 692 de 1994, y el artículo 69 del decreto 2353 de 2015, se autorizará a Colpensiones, para que efectúe los descuentos por concepto de aportes al régimen de salud que correspondan, sentido en el que se confirmará la sentencia apelada y consultada.
Respecto de la indexación de las condenas es pertinente puntualizar que ella es procedente en aquellos casos para compensar el evidente impacto que la pérdida del valor adquisitivo produce en las obligaciones laborales de cumplimiento tardío, tal y como ha sido aceptado por la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, siempre que por otra parte no exista un mecanismo de actualización diferente.
Así las cosas, en el presente asunto hay lugar a imponer condena en tal sentido desde la causación de cada mesada hasta la fecha de pago efectivo de la obligación, debiéndose efectuar la actualización con la siguiente formula: VA = VH (total mesada pensional adeudado) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL (IPC mes en que queda ejecutoriada la sentencia) Frente el argumento expuesto por la apoderada de COLPENSIONES al sustentar la alzada respecto de la condena en costas, conviene indicar que M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 35 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 establece el numeral 1º del artículo 365 del CGP, Ley 1564 de 2012, aplicable por analogía en el procedimiento laboral a la voz del artículo 145 del CPTSS, que se condenará por ellas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. En este caso, siendo COLPENSIONES una de las partes vencidas en juicio, habrá de confirmarse la sentencia apelada y consultada, en el sentido de imponer costas a dicha entidad.
Ello porque debe tenerse en cuenta que el deber de información no sólo le atañe a la administradora pensional receptora del usuario, sino también de la cual se produce su retiro. En mérito de lo expuesto la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales TERCERO y CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, de HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA, retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
II. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVA a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, los M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 36 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán al demandante si así lo informa la afiliada, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados. III. CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones del demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA, como su afiliado, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales QUINTO Y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de DECLARAR que a HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA, le asiste derecho a la pensión de vejez, desde el 05 de noviembre de 2022, cuyo disfrute operará desde el momento en que efectúe la desafiliación al sistema general de pensiones, con inclusión de las semanas que le resulten útiles, derecho que le corresponde en aplicación de lo dispuesto en artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, por 13 mesadas al año.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES apelante infructuoso y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 37 ORDINARIO HAROLD ENRIQUE DIAZ RIVERA VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2021 00301 01 la suma de $1`500.000, a cargo de cada una. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. -Firma Electrónica- MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada ponente ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Salvamento parcial de voto CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 38 Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 45cf90c0b019ff58900730463936f5e9fb1861813cdae1220620a97420e1be51 Documento generado en 22/08/2024 02:01:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica