REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN Ibagué, once de julio de dos mil veinticuatro. (73001-31-03-006-2021-00068-01) Magistrado Sustanciador: Julián Sosa Romero OBJETO DE LA DECISIÓN: Procede esta sala de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto por el extremo ejecutante en contra de la decisión emitida el pasado 7 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué que rechazó la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué se adelantó proceso ejecutivo para la efectividad de la garantía real instaurado por Scotiabank Colpatria S.A. contra María Patricia Hernández Aguilar y Henry Aldemar Ospina Guzmán; donde se ejecutan 4 pagares emitidos por la entidad actora, 1 emitido por Citibank y se trae como garantía una hipoteca firmada a favor del banco BBVA, con cesión de derechos a favor de Scotiabank Colpatria S.A. 1.2.
El pasado 22 de febrero de 2024 el Juzgado de instancia adelantó control de legalidad dentro del asunto, al indicar que no era dable tramitar la ejecución a través del procedimiento para la garantía real, ya que la hipoteca utilizada como contrato accesorio indicó garantizar las obligaciones contraídas a favor de BBVA, inadmitiendo la demanda y ordenando al extremo ejecutante proceder a adecuar la solicitud como un trámite ejecutivo singular. 1.3.
Dentro del término de ejecutoria de la decisión que adelantó el control de legalidad, la parte ejecutante guardó silencio, pero presentó escrito subsanando la demanda en la que alegó que la cesión del derecho de hipoteca otorgó todos los derechos y privilegios que ostentaba el acreedor titular al cedente; solicitando continuar la ejecución a través del trámite ejecutivo para le efectividad de la garantía real. 1.4.
Mediante auto del 7 de marzo de 2024 se rechazó la demanda e inconforme con tal decisión la parte actora presentó recurso de reposición en subsidio apelación alegando que: (i) la cláusula segunda de la escritura pública No. 838 del 04 de mayo de 2011 corrida ante la Notaria Segunda del Círculo de Ibagué Tolima, donde se encuentra contenida la hipoteca objeto de revisión, indica claramente que la misma es abierta, es decir que garantiza las obligaciones presentes y futuras que se constituyan a favor del acreedor BBVA, (ii) que dicha garantía fue cedida por parte de BBVA a favor Scotiabank Colpatria S.A. mediante nota de cesión del 25 de agosto de 2014 y en consecuencia esta última entidad financiera ejerce los derechos y privilegios que la cesionaria le otorgó. 1.5.
A través de proveído del 1 de abril de 2024 el Juzgado de primera instancia reafirmó su posición en relación a la imposibilidad de hacer efectiva la garantía pretendida, pues la misma se constituyó a favor del banco BBVA y en consecuencia al no subsanarse lo necesario para la adecuación del trámite ejecutivo para la efectividad para la garantía real al ejecutivo singular decidió no reponer la decisión atacada y concedió el recurso de alzada. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. En primer lugar, se encuentra que esta Sala es competente para conocer del asunto en alzada de conformidad a lo indicado por el artículo 321 No. 1 del C.G.P. 2.2. El presente asunto se ciñe a determinar si la decisión por medio de la cual se rechazó la demanda ejecutiva para la efectividad de la garantía real presentada por parte de Scotiabank Colpatria S.A. se ajusta a derecho, al estar imposibilitado el actor para ejecutar la hipoteca contenida en la escritura pública No. 838 del 04 de mayo de 2011 de la Notaria Segunda del Círculo de Ibagué Tolima o por el contrario, le asiste razón al extremo ejecutante frente a sus argumentos de continuar el proceso bajo dicho trámite. 2.3.
Para tales efectos, esta Sala de decisión procederá a realizar un estudio en relación con la naturaleza del contrato de hipoteca y su alcance frente a la cesión. La hipoteca “(…) es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar, de manera general, el cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del acreedor, determinables durante la vigencia de la relación contractual entre las partes.
Las prestaciones generalmente son futuras, pues, al momento de la constitución de la garantía, son indeterminadas en su existencia o cuantía…”1 Dicho carácter accesorio implica ineludiblemente, que la vigencia, existencia y extinción de la misma se sujete al contrato principal sobe el cual se genera la correspondiente garantía. Sobre este aspecto el máximo órgano de la jurisdicción civil en sentencia STC-2020 del 4 de mayo de 2020 indicando que “(…) si bien en el caso de la “hipoteca abierta” la obligación no surge de manera determinada ab initio, al tratarse de un contrato accesorio, guarda una relación directa con la obligación principal en su constitución, efectos y extinción.” 2.4.
Revisada la escritura pública No. No. 838 del 04 de mayo de 2011 corrida ante la Notaria Segunda del Círculo de Ibagué Tolima, contentiva de la hipoteca en cuestión se encuentra que la misma tiene la especial condición de ser “abierta” como se indica en sus cláusulas primera y segunda que rezan: “PRIMERA: CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA ABIERTA Y SIN LIMITE DE CUANTÍA. Para seguridad de todas las sumas adeudadas o que llegare a deber EL (LALOS) HIPOTECANTES al BBVA COLOMBIA en razón de préstamo que esta entidad les ha otorgado o les otorgue y de las demás obligaciones contraídas en los pagares otorgados o que se otorguen en su desarrollo y en los demás documentos de deber y en esta escritura.
EL (LA-LOS) HIPOTECANTE(S), además de comprometer su responsabilidad personal, constituye(n) hipoteca abierta de primer grado en cuantía indeterminada a favor de BBVA COLOMBIA, la cual estará vigente mientras exista alguna 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, sentencia STC-2020 del 4 de mayo de 2020. MP. Luis Armando Tolosa Villabona obligación a cargo suyo y a favor del BBVA COLOMBIA sobre el(los) inmueble(s) que se determina(n) en esta escritura (…) SEGUNDA: ALCANCE DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA (…) Las obligaciones de que trata este punto pueden haber sido contraídas o creadas en el pasado o pueden serlo en el futuro a favor de BBVA COLOMBIA, por razón de contratos de mutuo o por cualquiera otra causa en que EL (LA-LOS hipotecante(s), queda(n) obligado(s) para con el BBVA COLOMBIA por cualquier concepto, ya sea obrando exclusivamente en su propio nombre, con una u otras firmas, conjunta o separadamente, ya se trate de préstamos o de créditos de otro orden o de cualquier otro genero de obligaciones, ya consten o estén incorporadas en títulos valores o en cualesquiera otros documentos comerciales o civiles otorgados, girados, avalados, garantizados en cualquier otra forma, endosados, cedidos, aceptados o firmados por EL (LA-LOS HIPOTECANTE(S), en forma tal que este(estos) quede(n) obligado(s) ya sea individual o conjuntamente con otra u otras personas o entidades y bien se haya otorgado, girado avalado garantizado en cualquier otra forma, endosado, aceptado o cedido a favor del BBVA COLOMBIA directamente a favor de un tercer que los hubiere negociado, endosado o cedido al BBVA COLOMBIA o que los negociare, endosare o cediere en el futuro por cualquier concepto…”. 2.5.
De los hechos narrados por el actor, se indicó que los demandados constituyeron la anterior hipoteca, para respaldar el crédito hipotecario de vivienda a largo plazo No. 614110000112 suscrito el 9 de julio de 2014 por valor de $174.323.775.37, y al contener la condición “abierta” también garantiza cualquier otra obligación a favor de BBVA.
Obligación que fue cedida conforme a la nota de cesión realizada el pasado 25 de agosto de 2024 donde se indicó: “Nota de cesión. LUIS ALBERTO MAHECHA PÉREZ, mayor de edad, identificado como aparece al pie de mi firma, obrando en nombre y representación legal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado.
Entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. En mi calidad de APODERADO, tal como se acredita con el poder otorgado mediante escritura publica numero 9764 del 07 de noviembre de 2013, otorgada en la notaría 72 de Bogotá D.C. documento que se adjunta a la presente, manifiesto que CEDO sin responsabilidad de BBVA Colombia y a favor de BANCO COLPATRIA MULTIBANCA COLPATRIA S.A., la totalidad de los derechos y privilegios que se deriven del contrato de hipoteca constituido mediante escritura publica número 838 del 04 de mayo de 2011 otorgada en la notaría 2 de Ibagué, debidamente registrada en los folios de matricula inmobiliaria No. 175437 de la oficina de registro de instrumentos públicos”. 2.6.
Ahora, en un asunto de idéntica naturaleza la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC1613 del 11 de febrero de 2016 con ponencia del honorable magistrado Dr. Álvaro Fernando García Restrepo se indicó: “Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así 'general respecto de las obligaciones garantizadas' (Cas.
Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01) (…) Bajo esa perspectiva, no cabe duda de que en el caso bajo estudio las partes pactaron una hipoteca abierta sin límite de cuantía, la cual, como ya se dijo, tiene por objeto garantizar obligaciones pasadas o futuras, determinadas o determinables, de manera que, contrario a lo considerado por el Juzgado accionado, esa garantía también amparaba los créditos representados en los pagarés objeto de recaudo y, que el Despacho atacado vulneró la garantía invocada por el accionante, al restarle alcance demostrativo a la cesión del crédito realizada por el Banco Davivienda S.A. a favor del Banco BBVA S.A. y a la escritura pública No. 3194 27 de 27 julio de 2000,(…), lo que conllevó a que concluyera que la acción real que pretendió ejercitarse en contra del señor Robinson Fabio Holguín Vidales, propietario de los predios hipotecados, carecía de respaldo jurídico”.
(Subrayas y negrillas de la sala) En el referido caso, se estudió la posibilidad de adelantar el cobro de una serie de pagarés otorgados a favor del banco BBVA Colombia, haciendo efectivo el derecho real accesorio de hipoteca que uno de los accionados constituyó a favor del banco Davivienda SA., este último siendo cedido al ahora ejecutante Banco BBVA; concluyéndose que tal escenario resulta dable siempre que la cesión del contrato accesorio se hiciese en conjunto con una de las obligaciones garantizadas entre las partes primigenias.
Con la cita referida se evidencia la posición del máximo órgano de la Jurisdicción ordinaría en relación a la cesión de la hipoteca y su alcance, pues decanta claramente la posibilidad de adelantar dicho negocio jurídico sin mayores requisitos a los señalados en la ley y la posibilidad de garantizar obligaciones adquiridas previas y posteriores a la misma cesión. 2.7.
Para el caso en concreto se tiene que los señores María Patricia Hernández Aguilar y Henry Aldemar Ospina Guzmán firmaron un contrato con el Banco BBVA en el que claramente se comprometieron al pago de una suma de dinero con el fin de adquirir una vivienda, no solamente de forma personal, sino que aceptaron la imposición de una hipoteca sobre dicho bien inmueble.
Dicha garantía tal como lo indica el a-quo se constituyó con el fin de garantizar cualquier obligación pasada o futura que se tenga con la referida entidad bancaria (BBVA). Posteriormente, el pasado 24 de agosto de 2014 el banco BBVA realizó nota de cesión de la hipoteca celebrada con los señores María Patricia Hernández Aguilar y Henry Aldemar Ospina Guzmán a favor de Scotiabank Colpatria S.A2 y a su vez (aunque no fue alegado por la parte demandante) se realizó cesión de la obligación No. 00130362729602256610 3 por valor de $26.643.257 mediante la figura del endoso. 2.8.
Con lo anterior se cumple con el postulado expuesto por la Corte Suprema de Justicia para tener como valida la cesión de la hipoteca para el caso en concreto siendo viable aplicar la tesis allí desplegada. 2.9. De otro lado, verificada la validez de la cesión de la hipoteca, encuentra esta Sala que aceptar la posición esgrimida por el Juzgado de origen implicaría desconocer la libertad negocial con la cual cuentan las entidades financieras para ceder las obligaciones que se encuentran a su cargo y sobre las cuales no existe limitación legal alguna y en consecuencia desnaturalizar la figura de la cesión de derechos.
Pues si bien, como lo dijo 2 Folio 12, documento 004DemandayAnexosFl4al79.PDF, expediente de primera instancia 73001-31-03-0062021-00068-00. 3 Folio 51, documento 004DemandayAnexosFl4al79.PDF, expediente de primera instancia 73001-31-03-0062021-00068-00. el Juzgado de origen de la lectura liberal del contrato de hipoteca, se garantizaron las obligaciones contraídas a favor de BBVA, no puede entenderse que la cesión limita la su aplicación a tal lineamiento, ya que perdería sentido la figura de la cesión. Ocurriría lo mismo con la cesión de los títulos valores que indican una obligación incondicional de pago a favor de un sujeto determinado y que al ser cedida permiten a quien a un “tercero” cesionario hacer efectivos los derechos de tal documento. 2.10.
Además, es de anotar que la celebración de una hipoteca abierta y sin limite de cuantía deriva en la aceptación de un riesgo a cargo de los deudores aceptantes, pues la ley no requiere mayores requisitos para la validez de la cesión de este tipo de garantías. 2.11. Finalmente, en relación al argumento dado por el Juzgado de origen relacionado con la posibilidad de permitir la existencia de hipotecas interminables implica presumir la mala fe de las entidades financieras en relación con la causa que da origen a la cesión y en caso de que tal situación ocurriere el escenario para alegar y demostrar tal fraude es diferente al trámite ejecutivo. 2.12.
Corolario a lo indicado en esta providencia el Despacho procederá a revocar la decisión de primera instancia, y en consecuencia se ordenará continuar con el trámite de ejecución bajo el procedimiento para le efectividad de la garantía real. 3. DECISIÓN. En consecuencia, esta Sala Unitaria de Decisión Civil – Familia,
RESUELVE
3.1. Revocar la decisión emitida el pasado 7 de marzo de 2024 que rechazó la demanda y en consecuencia se ordena al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué continuar con el trámite de ejecución bajo el procedimiento para le efectividad de la garantía real. 3.2. Sin condena en costas. 3.3. Ejecutoriado este auto regresen las diligencias al despacho de origen para el trámite correspondiente.
Notifíquese y cúmplase. Firmado Por: Julian Sosa Romero Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 49ab223b1d28277fcbd92a3a16bd2e6a6f434dd7ba0a3c88a7fdc380db65cae8 Documento generado en 11/07/2024 03:06:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica