Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Olga Lucía Robledo Fernández Colpensiones, Protección y Porvenir SA 05 001 31 05 023 2019 01160 Ineficacia de traslado Confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 15 de noviembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desata el recurso de apelación propuesto por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar, como apoderada de Colpensiones, a la abogada Nathalia Carolina Rosero Moncayo con TP 331159, para que siga actuando en representación de esa entidad.
ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Colmena, hoy Protección SA (27 de febrero de 1997), y posterior Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 traslado a Colpatria, hoy Protección SA (15 de febrero de 2000), de modo que, para efectos pensionales, se entendiera que siempre ha estado afiliado al Régimen de Pirma Media (RPMPD), sin solución de continuidad.
Como consecuencia, exigió a Protección SA y a Porvenir SA que trasladen todos y cada uno de los aportes efectuados, incluidos los rendimientos, sin ningún descuento por cuotas de administración, con destino a Colpensiones, quien deberá reactivar la afiliación. Por último, reclamó la condena en costas a las entidades demandadas. Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 20 de mayo de 1965; que 4 de abril de 1991 se afilió al RPMPD; que el 27 de febrero de 1997 se trasladó a Colmena, hoy Protección SA, y que el 15 de febrero de 2000 se vinculó con Colpatria, hoy Porvenir SA; que los fondos privados no le brindaron información relacionada con las diferencias existentes entre ambos regímenes ni tampoco sobre las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro; que solicitó a Colpensiones, Porvenir SA y Protección SA la ineficacia de traslado, petición que fue despachada desfavorablemente; y que la pensión que recibiría en Colpensiones sería mucho mayor que la del RAIS.
Contestaciones Colpensiones señaló que es cierta la edad de la actora, la solicitud de traslado presentada por ella y la respuesta negativa de la entidad. De los demás hechos, indicó que no le constaban. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las siguientes: aspectos legales y financieros que impiden el retorno de la demandante al régimen solidario de prima media con prestación definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción o caducidad de la acción e imposibilidad de condena en costas.
Protección indicó que es cierta la edad; que no le constaba la afiliación al RPMPD ni la solicitud elevada a Colpensiones; y que no es cierto que Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 no le haya brindado a la demandante una asesoría integral y completa respecto de todas las implicaciones de su decisión, sin omitir información e indicando claramente todas las características, regulaciones del RAIS y su funcionamiento.
Se opuso a las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones y traslado de aportes a Porvenir SA. Porvenir SA, en cuanto a los hechos de la demanda, señaló que no le constaba la edad, la afiliación al RPMPD, la solicitud elevada a Colpensiones y la afiliación a otra administradora del RAIS.
Expuso que es falso que no le haya dado una completa asesoría a la demandante, toda vez que esta fue veraz y oportuna, explicándole las implicaciones de la afiliación y el funcionamiento del RAIS. Se opuso a las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de causa para pedir e innominada o genérica.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado de OLGA LUCÍA ROBLEDO FERNÁNDEZ identificada con cédula de ciudadanía número 21.117.783 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD – de la señora OLGA LUCÍA ROBLEDO FERNÁNDEZ, no ha tenido solución de continuidad en el tiempo.
TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. y a PORVENIR S. A. a que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia trasladen con destino a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual de OLGA LUCÍA ROBLEDO FERNÁNDEZ incluidos Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 los rendimientos financieros, pero además de ello trasladar también estas dos administradoras a COLPENSIONES los descuentos que hubieran efectuado a título de cuotas de administración, primas previsionales y porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados estos tres rubros.
Así mismo, advertir a PROTECCIÓN S. A. y PORVENIR S. A. que, al momento de cumplir la orden impartida, remitan a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los aportes que PROTECCIÓN S. A. y PORVENIR S. A. les remita, convertirlos a semanas efectivamente cotizadas por la actora, actualizar su historia laboral y tenerla por afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
SEXTO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S. A. y PORVENIR S. A. en favor de OLGA LUCÍA ROBLEDO FERNÁNDEZ, en la suma de 1 SMLMV para el año 2023 como agencias en derecho a cargo de cada una de estas administradoras […]. El despacho se abstiene de imponer condena en costas procesales a COLPENSIONES. Como argumentos de su sentencia, el juez precisó que la administradora del RAIS debía brindarle la información necesaria, clara, veraz y oportuna a la afiliada, con el fin de que adquiriera conocimiento para tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, deber que las demandadas no cumplieron.
Recursos de apelación y consulta Porvenir SA solicitó que se revoque la sentencia en lo que respecta a reintegrar los rendimientos financieros, las cuotas de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, pues estos no se hubieren dado si estuvieran en las arcas de Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 Colpensiones, como tampoco la indexación de los conceptos ordenados, lo cual no resulta coherente con devolver las cosas a su estado anterior, pues están ingresando más dineros de los debieron ingresar.
Indicó, además, que los rendimientos financieros compensan cualquier devaluación ocurrida y que, de ordenarse la devolución de estos, sería una doble sanción. También se conocerá la decisión de primera instancia en el grado jurisdiccional de consulta por las condenas impuestas a Colpensiones. Alegatos de la segunda instancia Colpensiones, en sus alegatos, expuso que no se comparte lo dispuesto en la demanda como negaciones indefinidas, pues no comportan el carácter de tal; que tampoco comparte la carga de la prueba que le fue impuesta a los fondos privados; que se debe tener en cuenta la sostenibilidad financiera del sistema pensional; y reclama que, en caso de acceder a la ineficacia, se ordene devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Porvenir SA sostiene que no se alegaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Indica que a la parte demandante se le otorgó el derecho de retracto. Manifiesta que el fondo privado sí acreditó el deber de información y que no es viable jurídicamente imponer cargas probatorias distintas a las previstas en la ley, por lo que se debe analizar en conjunto las pruebas allegadas.
Señala que no está de acuerdo con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el tema. Manifiesta que se debe observar el concepto de restituciones mutuas. Indica que no se debe ordenar la devolución de las primas de seguros. Y que, al devolver los rendimientos financieros no se puede conceder la indexación. Finalmente, solicita que se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva a Porvenir de todas las pretensiones.
Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 Protección SA señala que se debe revocar la decisión, toda vez que se deben acoger los parámetros de la sentencia SU-107 de 2024, en donde se excluyen de la condena el traslado de cualquier concepto adicional como gastos de administración, primas del seguro previsional o indexación de estas sumas.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, por medio de Colmena, hoy Protección SA, se realizó el 27 de febrero de 1997 y que se trasladó a Colpatria, hoy Porvenir SA, el 15 de febrero de 2000, según consta en los formularios de afiliación (folios 37 y 39, PDF 000Expediente). También está fuera de debate que la actora nació el 20 de mayo de 1965 (folio 25, ibidem).
El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado inicial al RAIS y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cubre a Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el RPMPD. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, como la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los discutidos en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones (SGP), identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo.
Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia citada, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, aunque la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, existe desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL4426-2019, expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió sus deberes en esa materia.
Como regla general, se entiende que esa entidad puede ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Además, el artículo 1604 del Código Civil dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con elementos que muestren que la información fue idónea para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no basta con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 actualmente y en los que se inicien después de esa providencia. Así, el fallo unificador prescribió una regla con efectos inter pares, válida para los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria y para aquellos que se susciten ante los jueces de tutela.
Los acápites 327, 328 y 329 del pronunciamiento invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Aplicados esos parámetros a este caso, se concluye que Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, en tanto está claro que la actora se vinculó a esta administrador al suscribir el formulario de traslado.
Asimismo, se parte de que las AFP indicaron en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En el caso bajo estudio no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (archivo 25Audiencia, min 24:21) manifestó que su afiliación a Colmena se dio en 1997, cuando, en su lugar de trabajo, fueron a promocionar los fondos privados y le dijeron que se iban a pensionar más jóvenes y con mejores condiciones que el ISS, ya que este quebraría y se perderían los aportes.
Le indicaron que era una cuenta de ahorro individual en la que no había riesgo de que se perdiera Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 el dinero; que podría pensionarse antes de cumplir la edad; que no se le explicó que la pensión podría cambiar por tener beneficiarios; que le hablaron de la heredabilidad de la pensión; que no conocía los requisitos para pensionarse en el ISS, pero sabía que en el RAIS debía reunir un capital, sin saber cuánto era.
Analizada la prueba en conjunto se deduce que la actora, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, no obtuvo información suficiente y veraz, según su negación indefinida que, conforme al artículo 167 del CGP, no requiere prueba. La parte demandada no refutó esa negación con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la demandante; por lo tanto, queda establecido que Protección SA no cumplió su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 Por otra parte, como se dijo antes, la Corte Suprema de Justicia fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha de la transferencia (sentencias CSJ SL16882019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En este evento, la demandante se trasladó al RAIS en 1999, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo decidido en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que, mes a mes, se pague la prima para cubrir los eventos de invalidez y de muerte. Al respecto, se retoma el análisis de la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los gastos de administración, indica este fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 se abordó dicho aspecto en cuanto al Sistema General de Salud1.
En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM. Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad.
Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2. Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, como se expone a continuación. En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, se considera que deben trasladarse todos los recursos recibidos tanto por Protección como por Porvenir, con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, y al momento de cumplirse la orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrió las AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que es imposible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al traslado de los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció esas contribuciones adicionales sobre el ingreso base de cotización, con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Ese artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Es por lo anterior, que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada en lo que respecta a los conceptos a trasladar, tanto por Protección como por Porvenir.
Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión, por vía del grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, se confirmará la sentencia conforme a los lineamientos establecidos en precedencia. Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo dijo el juez. Las costas de la segunda instancia se imponen a Porvenir SA, ya que su recurso no prosperó. Las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.300.000. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia. Segundo: Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo dijo el juez. Porvenir SA debe pagar las costas de la segunda instancia. Las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.300.000. Se notifica lo resuelto por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Rdo. 05 001 31 05 023 2019 01160 01 367-23 Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ