Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Colfondos S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última respecto de la sentencia del 18 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-004-2024-00107-01, adelantado por ALEXANDER RUEDA MORENO contra COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Alexander Rueda Moreno interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia de la afiliación que hizo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. en el mes de septiembre del año 2001, por existir falla en el deber efectivo de información por parte de la AFP y así, se entienda que siempre estuvo afiliado al RPM administrado actualmente por Colpensiones.
En consecuencia, pidió que se condene a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en su cuenta individual, junto con sus rendimientos financieros, así como devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión 1. 04DemandaPoderyAnexos.
Págs. 1-21. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que estuvo afiliado en el RAIS, remitiendo además, con destino a Colpensiones, el archivo plano en donde discrimine la totalidad de los tiempos cotizados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
También pidió que se le ordene a Colpensiones llevar a cabo los trámites pertinentes para su retorno, haciendo convalidación con los dineros que reciba por parte de Colfondos S.A. y, que proceda con la actualización de su historia laboral sin dilación alguna. Pidió costas procesales y fallo ultra y extra petita. Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 18 de julio de 1966, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/1993 contaba con 27 años de edad; que inició efectuando cotizaciones al ISS, alcanzando un total de 657,86 semanas cotizadas; que en el mes de septiembre de 2001 se vinculó a Colfondos S.A., sin haber recibido por parte de la AFP información respecto de las características del RAIS con sus pros, contras, requisitos para causar una pensión, prestaciones a las que tendría derecho en caso de afiliarse, modalidades de pensión, ni el funcionamiento de Colfondos S.A., como tampoco fue informado respecto al funcionamiento de Colpensiones.
Informó que cuenta con 58 años de edad y no goza de una expectativa pensional clara con respecto a los aportes realizados, consecuencia de la falta de asesoramiento por parte de Colfondos S.A., quien previo a su afiliación, no le brindó una información de fondo, cierta, ni oportuna en temas pensionales. Refirió que solicitó a las entidades demandadas la ineficacia de la afiliación que realizó en su momento a Colfondos S.A., petición que le fue negada.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la facultad de migrar de un régimen pensional a otro surge por disposición del artículo 13 ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la ley 797 de 2003 y que una vez se ha accedido al sistema pensional en aplicación del derecho a la libre escogencia, para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, 2.
Expediente digital. 13ContestacionDemandaColpensiones. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, son medidas adecuadas y tienen un objetivo acorde con la Constitución, pues pretenden mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente. Formuló las excepciones de mérito denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones -Art. 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1º Acto Legislativo 01/2005, la carga de la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones y prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación. CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A.3 Se opuso igualmente a la prosperidad de las pretensiones al sostener que el demandante estaba debidamente afiliado al RAIS, asegurando que toda la información proporcionada por los fondos de pensiones fue precisa y puntual, lo que lo llevó a tomar una decisión válida de mantenerse en dicho régimen.
Como excepciones de mérito formuló las de debido proceso – aplicación al precedente jurisprudencial de la Sentencia SU107/2024, prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la parte actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., compensación y pago, enriquecimiento sin justa causa ante una eventual condena frente a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 18 de septiembre de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del 3. Expediente digital. 15ContestaciónDemandaColfondosSA. Págs. 3-17. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 RPM al RAIS a través de la AFP COLFONDOS S.A. Ordenó a Colfondos S.A. trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de ALEXANDER RUEDA MORENO, a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos; así como los valores correspondientes a gastos de administración, valor de las primas del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de COLPENSIONES, quien quedó obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos señalados y a actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Además, concluyó que COLFONDOS S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las condenó en costas. Luego de traer a colación el literal e) del artículo 13 y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y la Sentencia SL4205 de 2022, entre otras, refirió que según la SCL CSJ el traslado puede carecer de eficacia si la administradora de pensiones receptora omite proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemplen los beneficios, pero también los perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos, el regreso al RPM y el traslado a la administradora del régimen de los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos demandantes.
Así mismo, recordó que la alta corporación destacó que entre las obligaciones especiales de las administradoras de pensiones se encuentra la transparencia, vigilancia y el deber de información, la cual debe brindarse de manera completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y también a los inconvenientes que podría suscitarse con el traslado.
Refirió que en la sentencia SL 12136 de 2014, la Corte señala que para que ese traslado sea válido debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado y que esto solamente puede acontecer cuando aquel conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por parte de la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 Adujo que, aunque el deber de información ha variado a lo largo de los años, la CSJ ha señalado que no es suficiente la expresión genérica contenida en los formularios de afiliación para determinar que se hizo de manera libre y voluntaria, ello de acuerdo con la Sentencia SL17595 de 2017, y que esta misma Corporación señaló que desde que los fondos fueron creados la exigencia del deber de información se ha intensificado pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y actualmente al de doble asesoría, señalando que en todo caso y desde el principio, se debía constatar por parte de los operadores judiciales el cumplimiento al reiterado deber de información. Citó la Sentencia SL687/2021 en la que se condensaron las etapas de la deber de información, resaltando que en este caso se estaba frente a la primera etapa, en la que correspondía a las administradoras demostrar que ilustraron sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgo de cada uno de los regímenes pensionales lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Refirió que en la Sentencia SL4205/2022, entre otras, la alta Corporación reiteró su posición respecto de cuáles eran los valores que debían devolverse con destino al a la administradora del RPM, señalando que además de los valores presentes en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, debían también trasladarse los gastos de administración, seguros previsionales, los aportes destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima, todos estos a cargo de los recursos propios de la administradora, sin embargo, que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU 107 del 2024, en cuanto a estos últimos rubros, gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, señala que no se podrá ordenar su devolución y que únicamente es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y el valor del bono pensional si ya hubiese sido pagado, tesis a la cual se acogió el juzgado en algunos pronunciamientos hasta que se recogió el criterio vertido atendiendo los pronunciamientos del Tribunal Superior de Ibagué -Sala Laboral-, por ejemplo, dentro del proceso con número de radicado 730013105003202300198, en donde el Tribunal se aparta de la sentencia SU 107 del año 2024 al considerar que se está atentando de manera grave e injustificada contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional Público, haciéndolo inviable en un futuro cercano y señalando que, en cumplimiento del deber de los funcionarios judiciales de procurar la defensa del erario, tal Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 como lo ordena la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, considera que aceptar la tesis de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y atenta contra su viabilidad operacional y financiera.
En cuanto a la carga de la prueba, señaló que igualmente la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó en cabeza de las AFP demandadas la carga de la prueba, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la referida sentencia de Unificación SU107/2024 en la que concluyó que en este tipo de casos deberá tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el CPTSS y el CGP, indicando que en este caso los jueces como directores de los procesos con autonomía e independencia, deben, dentro de sus actuaciones, proceder a formar su convencimiento y que en ese caso deben hacer uso de herramientas a su alcance, debiendo decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que se soliciten por las partes, así como las que se consideren de oficio, señalando que se deben valorar las pruebas decretadas de manera individual y en su conjunto, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, realizar interrogatorios a las partes y practicar testimonios.
Al descender al caso concreto, precisó que estaba acreditado que el demandante, antes de afiliarse al RAIS, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, encontrándose aportes desde el 10 de diciembre de 1986 y que el 5 de septiembre de 2001 se trasladó a Colfondos S.A. con fecha de efectividad a partir del 1º de noviembre de ese año. Que, para dar aplicación a lo establecido por la Corte Constitucional respecto de la carga de la prueba, sin que fuera posible recepcionar el testimonio del asesor comercial que afilió al demandante ni de ninguno otro que diera cuenta del hecho del traslado o la información brindada al actor en ese momento, sin que se hubiera obtenido confesión por parte del demandante al absolver interrogatorio de parte, por lo que, analizada la prueba documental allegada, concluyó que del formulario de afiliación no se podía establecer la información que le fue suministrada al demandante.
En consecuencia, concluyó que realizando el análisis conjunto de todos los medios probatorios al demandante no se le informó sobre las características y condiciones de los regímenes pensionales y no se le Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 habló sobre el régimen de transición, encontrándose acreditado que no hubo una información completa y suficiente previa al traslado, sin que bastara con la alocución llana que realiza la parte demandada de que se escogió el régimen pensional de manera libre y voluntaria, pues los medios probatorios por él aportados no resultan suficientes para acreditar su afirmación, razón por la cual consideró viable declarar la ineficacia del traslado, con las consecuencias ya señaladas por la Corte Suprema de Justicia en su SCL.
En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar conforme los motivos expuestos, precisando frente a la excepción de prescripción su improcedencia, en acatamiento a los pronunciamientos SL-1421 de 2019 y SL-5303 de 2021, entre otras. RECURSOS DE APELACIÓN COLFONDOS S.A. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia al sostener que el demandante al momento de su traslado era una persona capaz por ende tenía conocimientos que lo llevaron a tomar la decisión libre, voluntaria e informada de trasladarse a Colfondos; que para el año 2004 se realizó la publicación a través del cual se informaba a los afiliados que podían trasladarse de régimen si así lo quisieran y que al actor le aplica la restricción contenida en el literal e) del artículo 3 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 7972 1003, de ahí que no resulta procedente la declaratoria de ineficacia. Aseguró que en el presente caso no se probaron los elementos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico de traslado, gozando entonces el traslado de plena validez.
Resaltó que al demandante también le asistía el deber de estar informado y cerciorarse sobre los servicios que se va a contratar o utilizar, luego tiene la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones del régimen al que iba a trasladarse, teniendo la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas, necesarias, precisas y suficientes que le posibilitará la toma de decisiones informadas.
Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 Aseguró que Colfondos siempre le ha garantizado a los futuros afiliados la protección del derecho información siendo la misma clara precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100, en lo que expresa el funcionamiento, características y requisitos del RAIS, poniendo de presente las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo este régimen, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la misma ley, motivo por el cual la decisión de suscribir el formulario de afiliación con esa Afp es producto de una decisión libre, espontánea, informada de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la ley 100, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 y los artículos 243 y 244 del CGP.
Sostuvo que cumplió con la carga de la prueba que le incumbía en la medida que aportó los documentos que tienen en su poder para demostrar que la parte actora estuvo vinculada producto de una decisión libre e informada, lo que se acredita no solo con el formulario de afiliación, documento que se reputa auténtico, sino con la conducta del afiliado en el RAIS y que permitió el descuento con destino al fondo privado, pruebas que conducen con certeza a concluir que la intención de la parte actora era permanecer en el régimen de ahorro individual.
Resaltó que jurídicamente no es viable imponer cargas distintas de las previstas en las leyes existentes al momento en que sucedió la afiliación con la parte demandante, pues constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima del fondo, ya que dicho momento no solo el afiliado era jurídicamente capaz, sino que el citado acto contiene objeto y causa lícita.
Insistió que el demandante recibió información suficiente y nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes ni hacer uso de los diferentes canales de atención con que cuenta la entidad, denotando negligencia de su parte que pretende sanear con este proceso. Ahora, resaltó que, en todo caso, no puede olvidarse que el artículo 13, literal b) menciona cuáles son los dineros que deben trasladarse cuando se da el cambio de régimen, esto es, el saldo de la cuenta individual incluidos los rendimientos, lo que impide que legalmente se ordene la devolución de sumas diferentes a las referidas en dicha norma, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado, por lo que condenar a pagar valores Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 adicionales configura un enriquecimiento sin causa a su favor o dentro del negocio jurídico celebrado entre la parte demandante y Colpensiones.
Solicitó dar aplicación a la sentencia SU107/2024, en la que la CC se pronunció sobre la inversión de la carga dinámica de la prueba en los procesos de ineficacia, criticando la práctica de los operadores judiciales de usarla como única herramienta y declarando que durante los períodos de 1993 a 2009 las administradoras de pensiones no estaban obligados a proporcionar información detallada sobre el valor de la mesada pensional ni de mantener constancias escritas de las asesorías validando si los traslados realizados en este periodo en cuanto a la devolución de primas de seguro, gastos de administración y el porcentaje de Fondo de Garantía de pensión mínima, la Corte determinó que estos no son susceptibles de devolución de traslado debido a que son situaciones consolidadas en el tiempo y por la buena administración de los fondos que generó rendimiento financiero no justifica la devolución de las cuotas descontadas por gastos de administración. Añadió que la alta Corporación también señaló que no es viable devolver los dineros de la prima de seguro provisional, ni la Comisión de administración de los seguros destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima deben ser manejados por parte de la AFP con recursos propios.
Respecto a la naturaleza y función de la póliza provisional, resaltó que esta se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP simplemente una intermediaria en este proceso, por lo que resulta improcedente solicitar la devolución de recursos que nunca estuvieron bajo su posesión y que fueron pagados a terceros, como ocurre en el caso de Colfondos.
Aludió a la improcedencia de la indexación de acuerdo con lo mencionado en la sentencia C00161 del 13 mayo 2010, en donde se señala que esta figura consiste en “la actualización monetaria cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial…” y la SL9316/2016. En escrito separado, Colfondos S.A. llamó en garantía a la aseguradora Seguros de Vida Colpatria S.A. hoy AXA Colpatria Seguros de Vida S.SA., la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., solicitud que fue negada por la A Quo en auto del 2 de agosto de 2024.
Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 COLPENSIONES Refirió que se desconoció el precedente Constitucional al tener como argumento la presunta ignorancia por parte del demandante considerándolo una parte débil y, en consecuencia, lego e inexperto, desconociéndose que el error de Derecho no es justificable a los negocios jurídicos y menos aún en estos casos donde se pretende alcanzar un aprovechamiento pensional.
Precisó que en la Ley 100 de 1993 se creó una nulidad de sistemas pensionales, la cual permite el traslado a los afiliados, sin que Colpensiones tuviera dentro de sus posibilidades retener a los que deseaban cambiarse al nuevo régimen creado. Indicó que existe normativa que distribuye las obligaciones y los deberes entre los afiliados a los fondos de pensiones, que permiten garantizar su protección, la cual se encontraba vigente en la época en que se efectuó la respectiva afiliación al RAIS, situación que no fue tenida en cuenta, en cuanto dichos deberes fueron ignorados, encontrándose frente a un descuido o negligencia por parte del accionante, pues se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura.
Resaltó que no es coherente declarar un traslado de régimen cuando se observa que las partes tenían conocimiento de las herramientas de información con que contaban los fondos privados, sin embargo, no las utilizaron de manera oportuna. Pidió que se tenga en cuenta la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en Sentencia con radicado 68852 que indica que el afiliado también debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia del régimen.
Por último, aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones del art. 48 CP, pues se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, generando una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 condenas se cumplan previa la orden y gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Colfondos S.A. reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación, insistiendo que el afiliado ejerció su derecho de elección de régimen conforme al artículo 13, literal B, de la Ley 100 de 1993, selección que se llevó a cabo de manera completamente libre y sin ningún vicio que afectara la validez de su elección en el régimen pensional, habiéndose materializado el traslado de forma voluntaria y en plena conformidad con las disposiciones legales vigentes en aquel momento.
Reiteró que el personal del fondo suministró al demandante toda la información requerida y que aquel tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en pensiones, las cuales son de acceso público y fácil comprensión, además, de tener la posibilidad de buscar asesoramiento si así lo consideraba necesario.
Recalcó que antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía una obligación por parte de los fondos de pensiones de hacer proyecciones en el momento en que un afiliado optaba por realizar el traslado de régimen y que los cambios legislativos y judiciales posteriores no podían ser anticipados con certeza en ese momento, lo cual respalda la imprevisibilidad que enfrentaba el fondo para advertir estos cambios normativos.
Reiteró su solicitud de darse aplicación inmediata a la ratio decidendi de la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional en la que se argumentó que el precedente de la Corte Suprema de Justicia suponía cargas probatorias imposibles de cumplir a las AFP, lo cual contraviene la Constitución y la ley procesal, eliminando la inversión desproporcionada de la carga de la prueba en cabeza de los fondos, lo que significa que a la parte demandante le corresponde probar los hechos y normas jurídicas que invoca, de ahí que el formulario de afiliación debe ser considerado como prueba dentro del acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor ALEXANDER RUEDA MORENO estuvo afiliado al RPM a través del ISS entre el 10 de diciembre de 1986 y el 31 de octubre de 20014 y que el 05 de septiembre de 2001 se trasladó de régimen a través de la AFP Colfondos S.A.5, con efectividad a partir del 1º de noviembre del mismo año6, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, y que es procedente la devolución de los rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 4 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j04lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fj04lctoi ba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20ORDINARIOS%2FPROCESOS%20REMITID OS%20AL%20TRIBUNAL%2F2024%2FYA%20REMITIDOS%20EFECTO%20SUSPENSIVO%2F73001310500420240010700% 20SS%2F14EXPEDIENTE%20ADMINISTRATIVO%2FGRP%2DSCH%2DHL%2D66554443332211%5F2815%2D20240531041 330%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj04lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS %20ORDINARIOS%2FPROCESOS%20REMITIDOS%20AL%20TRIBUNAL%2F2024%2FYA%20REMITIDOS%20EFECTO%20S USPENSIVO%2F73001310500420240010700%20SS%2F14EXPEDIENTE%20ADMINISTRATIVO 5. 04DemandaPoderyAnexos.
Pág. 51. 6. 04DemandaPoderyAnexos. Pág. 80. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor ALEXANDER RUEDA MORENO estuvo afiliado al RPM a través del ISS entre el 10 de diciembre de 1986 y el 31 de octubre de 20017 y que el 05 de septiembre de 2001 se trasladó de régimen a través de la AFP Colfondos S.A.8, con efectividad a partir del 1º de noviembre del mismo año9, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. 7 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j04lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fj04lctoi ba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20ORDINARIOS%2FPROCESOS%20REMITID OS%20AL%20TRIBUNAL%2F2024%2FYA%20REMITIDOS%20EFECTO%20SUSPENSIVO%2F73001310500420240010700% 20SS%2F14EXPEDIENTE%20ADMINISTRATIVO%2FGRP%2DSCH%2DHL%2D66554443332211%5F2815%2D20240531041 330%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj04lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS %20ORDINARIOS%2FPROCESOS%20REMITIDOS%20AL%20TRIBUNAL%2F2024%2FYA%20REMITIDOS%20EFECTO%20S USPENSIVO%2F73001310500420240010700%20SS%2F14EXPEDIENTE%20ADMINISTRATIVO 8. 04DemandaPoderyAnexos.
Pág. 51. 9. 04DemandaPoderyAnexos. Pág. 80. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar reporte de días acreditados, consulta individual por cliente y el historial de vinculaciones SIAFP, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos y, en todo caso, ni siquiera fue aportado por ninguna de las demandadas. En el interrogatorio de parte el demandante expresó que se afilió a Colfondos S.A. porque a su oficina llegó un asesor que los puso en una situación de incertidumbre al asegurarles que el ISS se iba a acabar y que iban a quedar en el aire sin que nadie respondiera por sus pensiones, asegurándoles que la mejor opción era trasladarse de fondo, por lo que así lo hizo, procediendo a suscribir el formulario; que la asesoría duró aproximadamente 10 minutos, que no realizó preguntas al asesor sino que se dejó llevar solo por la información que él le brindó frente a la desaparición del ISS, que no fue presionado para firmar el formulario pero, insistió en la manifestación del asesor sobre la desaparición del ISS; que en su momento no supo que pasó con el ISS, que a hoy sabe que el extinto ISS es hoy Colpensiones porque así se lo explicó su abogado; que desconocía los requisitos para pensionarse en Colpensiones; que por medio de correo electrónico ha recibido los extractos pero que no los entiende pues nunca le explicaron qué información venía ahí; que en el momento de su afiliación no le indicaron cuales eran los requisitos para acceder a la pensión de vejez ni le hicieron una comparación entre los regímenes, menos le mencionaron las ventajas y desventajas de cada uno10.
Tal cual lo indicó la A Quo, no fue posible recepcionar el testimonio del señor Alberto Delgado, asesor comercial de Colfondos S.A. para el año 2001, ante quién el demandante suscribió el formulario de afiliación. Entonces, como se puede advertir, la juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento de la afiliación brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la 10 30AudienciaArticulo77y80.
Min. 1:18:05 a 1:30:48. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis. Como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Colfondos S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022). En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones -Art. 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1º Acto Legislativo 01/2005, la carga de la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones y prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 por cada una. DECISIÓN Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 por cada una. 2024.
Decisión aprobada mediante Acta N. 094 del 14 de noviembre de Radicado: 73001-31-05-004-2024-00107-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e511841c08a772661c693178e615a58c2f7db17ad5aded13fa1a97baffd82a74 Documento generado en 14/11/2024 12:02:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica