SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, nueve (09) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ BUILES Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A. Litisconsorte: OFICINA DE BONOS PENSIONALES - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Radicado: 05001 31 05 018 2022 00181 01 Sentencia: S-187 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES1 y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de abril de 2024, e igualmente conocer de la misma en grado jurisdiccional de Consulta a favor COLPENSIONES.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. 1 Sin firma por ausencia justificada. 2 05001 31 05 018 2022 00181 01 PRETENSIONES CARLOS ALBERTO RAMÍREZ BUILES demandó a COLPENSIONES, a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A., pretendiendo se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) por incurrir en violación al deber objetivo de información, y por ende, que siempre ha estado afiliado al régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) sin interrupciones.
En consecuencia, solicita se CONDENE a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. a anular la afiliación y trasladar a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual, incluyendo intereses por rendimientos y comisiones de administración; debiendo COLPENSIONES recibir estos dineros y activar la afiliación al Régimen de Prima Media. Y que se condene en costas a las demandadas.
LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 23 de octubre de 1955; que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de julio de 1995 hasta el 31 de agosto de 1996, cuando se trasladó a PROTECCIÓN S.A.; sostiene que, al momento de la afiliación, el asesor le indicó unos beneficios que obtendría si se afiliaba a dicho fondo y que tras dichos argumentos el traslado se hizo efectivo a partir del 1° de septiembre de 1996 hasta el 30 de julio de 1997, pero indica que la asesoría brindada fue muy breve y careció de información, ocasionando que al momento de radicar el formulario de afiliación no tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de vincularse a dicho fondo.
Que empezó a laborar en la empresa AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. y el empleador afilió a todos los empleados a la AFP COLPATRIA, pues dicho fondo hacia parte de la misma organización; que la AFP COLPATRIA se fusionó en el 2002 con BBVA HORIZONTE, siendo necesario firmar nuevo formulario de afiliación y tiempo después fue comprado por PORVENIR S.A., fondo este donde realizó 3 05001 31 05 018 2022 00181 01 cotizaciones hasta el 30 de diciembre de 2021.
Manifiesta que en la historia laboral consolidada por PORVENIR del 24 de enero del 2022 se refleja que cotizó al RPM 61.1 semanas, 548.1 semanas en bono pensional acreditado por la Empresa Social del Estado Hospital MetroSalud, en PROTECCIÓN S.A. 1249.5 semanas, para un total de 1840 semanas. Que solicitó a una empresa experta la proyección pensional obteniendo como resultado que en el fondo privado su mesada seria de $2.308.136 mientras que en Colpensiones de $4.971.239; que los fondos privados nunca se dieron a la tarea de brindarle una asesoría personalizada donde hicieran proyecciones pensionales a futuro en uno y otro régimen, y mucho menos le explicaron sobre las consecuencias económicas que tendría trasladarse de régimen pensional.
Que el 04 de marzo 2022 solicitó a Protección S.A y a Porvenir S.A el reporte documental de la asesoría que determinó la afiliación al RAIS, así mismo solicitó dejar sin validez la afiliación y el traslado de los aporte con los respectivos rendimientos; que el 30 de marzo a través de correo electrónico, Protección S.A expuso con precisión las características de los regímenes pensionales, puntualizando las propias del RAIS acompañada de cálculos realizado de manera verbal; que Porvenir S.A emitió comunicado el 17 de marzo de 2022 donde manifestó que es necesario aclarar que al momento de la asesoría para un traslado de régimen pensional, la información que brinda el asesor comercial es verbal y por ello no se anexan soportes; y que el 4 de marzo de 2022 solicitó a Colpensiones la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, la cual fue negada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, PORVENIR S.A. indicó que la fecha de afiliación del demandante, de acuerdo al formulario de afiliación, fue suscrita el 7 de mayo de 1997, y resalta que el traslado del actor se efectuó en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha, al efectuarse una debida asesoría, destacando además que no existía la obligación de emitir proyección pensional para la fecha del traslado; también 4 05001 31 05 018 2022 00181 01 aclara que el fondo de pensiones Colpatria fue absorbido por Horizonte S.A en el 2000, y que de igual manera, la fecha de fusión se tiene como la del registro, el 31 de diciembre del 2013; niega que al momento del traslado no se le hiciera una liquidación final de pensión, al igual que lo dicho por el demandante respecto de que no se le brindó información completa y suficiente, y que se le haya causado un perjuicio al trasladarse de régimen; señaló que, frente a la proyección pensional y las diferencias existentes, son apreciaciones subjetivas en donde se desconoce la fórmula utilizada para la liquidación en el RPMPD lo cual impide dar respuesta y dificulta el ejercicio del derecho de defensa.
Frente a los demás hechos, señala que no le constan por ser ajenos a la AFP. Se opuso a las pretensiones. Como excepciones propuso prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. PROTECCIÓN S.A. en su contestación acepta la fecha de nacimiento del actor y el traslado de régimen en la fecha indicada; resalta que la afiliación se realizó con posterioridad a una asesoría adecuada, correcta y suficiente; niega que el traslado de AFP se haya realizado sin la debida información, puesto que el demandante recibió una asesoría integral, clara y objetiva por parte del promotor de Protección S.A.; que la decisión de la parte demandante se tomó de manera libre y voluntaria, basada en la información proporcionada; que se le realizaron las proyecciones pertinentes en ambos regímenes, aclarando que eran estimaciones basadas en la información disponible al momento de la afiliación; indicó que la obligación de doble asesoría solo se estableció con la Circular 016 de 2016, y que con la expedición de la ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003 se señaló un año de gracia para que las personas se trasladaran nuevamente entre regímenes pensionales incluso si les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión, posibilidad que fue informada por Protección en el diario El Tiempo; frente a los demás hechos indica que no le constan al tratarse de situaciones ajenas a la entidad y que deberán ser probadas en el proceso.
Se opuso a las pretensiones. Como excepciones de mérito 5 05001 31 05 018 2022 00181 01 propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y seguros previsionales cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones.
COLPENSIONES al contestar, acepta como ciertas la fecha de nacimiento del demandante, los aportes al ISS, la petición de ineficacia de traslado y la respuesta dada por la entidad. Frente a los demás hechos indica que no le constan al tratarse de situaciones ajenas a la entidad. Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad: social, sugerir un juicio de proporcionalidad y ponderación, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de vejez, retroactivo pensional y/o intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público acepta como cierta la fecha de nacimiento del demandante, según las pruebas documentales; aclara que la afiliación al RAIS, primeramente, a la AFP ING, hoy Protección, se dio el 2 de septiembre de 1996 según la información que reposa en el sistema interactivo de bonos pensionales. Indica que no son ciertos los periodos en los que estuvo afiliado al RPM, según la historia laboral anexa proveniente del sistema interactivo de la OBP del Ministerio.
Frente a los demás hechos indica que no le constan al ser 6 05001 31 05 018 2022 00181 01 situaciones ajenas a la entidad o apreciaciones y conjeturas realizadas por la parte actora. Se opuso a todas las pretensiones. Y como excepciones propuso falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva del ministerio de hacienda y crédito público, inexistencia de la obligación y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 24 de abril de 2024, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, i) DECLARÓ la ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual administrado por PROTECCIÓN S.A.; ii) ORDENÓ a PORVENIR S.A. a efectuar el traslado inmediato a Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, con los rendimientos que se hubieren causado, las cuotas de administración debidamente indexadas, primas de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima con cargos a sus propios recursos y por el tiempo que realizó aportes en el Régimen de Ahorro.
En igual sentido, ORDENÓ a PROTECCIÓN S.A., trasladar a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Señaló que al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen; iii) ORDENÓ a COLPENSIONES reactivar la afiliación, recibir las sumas indicadas y continuar como su administradora de pensiones; iv) DECLARÓ probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva propuesta por MINHACIENDA e infundada la excepción de prescripción; v) y CONDENÓ en costas a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. 7 05001 31 05 018 2022 00181 01 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado de PORVENIR S.A interpuso recurso de apelación en contra del numeral segundo de la sentencia, señalando que i) no comparte los efectos de la ineficacia, pues si lo que se pretende con esta figura es retrotraer todas las situaciones, es decir, como si el negocio jurídico jamás hubiese existido, entonces en consecuencia, no se deberían trasladar de rendimientos generados en el RAIS, pues estos son mucho más altos que los que se generan en Colpensiones, y además, tampoco se deberían trasladar gastos de administración, seguros previsionales ni porcentajes del fondo de garantía mínima, pues se predica un favorecimiento injusto a Colpensiones, constituyendo un enriquecimiento sin causa, señalando que el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 indica que solo se debe trasladar el saldo de la cuenta individual, incluyendo rendimientos, pero no otros valores adicionales pues no están destinados a financiera la pensión del afiliado. ii) que los gastos de administración deben estar sujetos a la prescripción, ya que no financian directamente la prestación del afiliado en ninguno de los regímenes pensionales, y que los únicos valores a retornar son los que están en la cuenta individual del demandante. iii) que tampoco se puede trasladar los porcentajes al fondo de garantía de pensión mínima con cargo a sus propios recursos, ya que estos descuentos se realizaron conforme a la Ley 100 de 1993 y deben ser cubiertos por el fondo que los administra y no por la entidad administradora de pensiones. iv) y señala que no comparte la orden de indexar las sumas transferidas, ya que los altos rendimientos generados en el RAIS compensan cualquier pérdida del poder adquisitivo.
De igual forma, se conoce del asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES. 8 05001 31 05 018 2022 00181 01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado a las partes, PORVENIR S.A. resalta que no se probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o relativa del acto de traslado de régimen pensional, otorgándole plena validez al mismo.
Manifiesta que garantizó al demandante el derecho a retractarse y regresar al régimen de prima media, habilitando suficientes canales de comunicación para informar sobre el funcionamiento del régimen de ahorro individual y las implicaciones del traslado. Indica que la negligencia del demandante al no ejercer este derecho, habiendo tenido acceso a toda la información necesaria, demuestra que actuó con pleno conocimiento de su decisión. Expresa que el demandante formalizó su elección mediante un formulario auténtico y libre de vicios de consentimiento, y que la parte demandada cumplió con su deber de informar según las normativas vigentes en el momento del traslado, y, por tanto, imponer nuevas cargas probatorias constituiría una violación al debido proceso y a la confianza legítima.
Indica que solo se deben trasladar ciertos dineros, como el saldo de la cuenta individual y los rendimientos. Y que según el artículo 1746 del Código Civil, las partes son responsables de la pérdida, deterioro, intereses, frutos y mejoras, considerando su posesión de buena o mala fe, por lo que, al no probarse la mala fe en el traslado, no se debe ordenar la devolución de los rendimientos financieros generados.
Que los rendimientos financieros compensan la posible depreciación de la moneda por lo que no debe proceder la indexación. Y que la Corte Constitucional ha establecido que ni las primas de seguros, los gastos de administración ni otros costos son susceptibles de devolución o traslado al declarar la ineficacia del traslado pensional. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumenta que no existe fundamento jurídico para atender las pretensiones del demandante en relación a esta entidad, ya que no tiene competencia en el reconocimiento y pago de derechos pensionales 9 05001 31 05 018 2022 00181 01 ni en la afiliación o traslado entre regímenes pensionales.
Indica que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio actúa solo como facilitadora en la gestión de bonos, siguiendo los protocolos legales establecidos, y no asume responsabilidad directa como emisor o cuotapartista de bonos pensionales. Señala que, en el caso del demandante, el proceso relacionado con su bono pensional Tipo A modalidad 2, regulado por varios decretos, muestra que la intervención del Ministerio se limita a la liquidación, emisión y redención de bonos, sin injerencia en decisiones judiciales sobre la afiliación al RAIS.
Por lo tanto, solicita confirmar la decisión de primera instancia. Y, la parte demandante, enfatiza en la falta del deber de información del fondo privado, y que conforme a la SU-107 de 2024, la parte accionada estaba en la mejor posición para demostrar que se cumplió con el deber de informar adecuadamente, debido a su experiencia y conocimiento en el tema.
C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) el señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ BUILES nació el 23 de octubre de 19552; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y realizó cotizaciones allí desde el 01 de julio de 19953; iii) el 2 de septiembre de 19964 suscribió formulario de vinculación ante Colmena hoy PROTECCIÓN S.A; iv) y que el 7 de mayo de 19975 suscribió formulario de vinculación ante Colpatria hoy PORVENIR S.A. entidad en la que se encuentra actualmente afiliado. 2 Folio 17 de la demanda.
Folio 21 de la contestación de COLPENSIONES. 4 Folio 46 de la contestación de PROTECCION S.A. 5 Folio 69 de la contestación de PORVENIR S.A. 3 10 05001 31 05 018 2022 00181 01 Ahora bien. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de estos en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la 11 05001 31 05 018 2022 00181 01 esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del Decreto 663 de 19936, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 6 12 05001 31 05 018 2022 00181 01 administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU- 13 05001 31 05 018 2022 00181 01 107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, 14 05001 31 05 018 2022 00181 01 inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas del afiliado, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen que todos estos se dieron en virtud de cumplir con los requisitos laborales, en razón a que diligenciaba los formularios de afiliación al reunir y firmar toda la información requerida por el empleador al momento de iniciar en un nuevo trabajo, pero que no tuvo algún tipo de asesoría por parte de alguno de los fondos en los cuales estuvo afiliado; afirma que no tuvo acercamiento alguno con un asesor de los fondos privados en los que estuvo afiliado y que nunca le explicaron las consecuencias de su traslado ni el comparativo entre regímenes o las características del RAIS.
Asimismo, el actor allegó los derechos de petición elevados a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., en donde solicita, entre otras cosas, que se allegue el reporte detallado de la asesoría brindada: 15 05001 31 05 018 2022 00181 01 Por parte de PORVENIR S.A. se allegó como pruebas documentales los formularios de afiliación, la historia laboral del actor, el historial de vinculaciones expedido por el SIAFP, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, el comunicado por parte de la Superintendencia Financiera, y la respuesta otorgada a la parte actora al derecho de petición por él elevado, en donde para lo que nos interesa, indicó: “Es necesario aclarar que al momento de la asesoría para un traslado de régimen pensional, la información que brinda el Asesor Comercial es de manera verbal, por ello no se anexan soportes respectivos.
Sin embargo, cabe precisar que Porvenir realiza exhaustivos procesos de capacitación a sus Asesores Comerciales con el fin de garantizar la debida asesoría a sus clientes al momento 16 05001 31 05 018 2022 00181 01 de vincularse a nuestro Fondo de Pensión obligatoria, situación que se ratifica con la suscripción del Formulario de Afiliación en el cual expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones.” Agregando además que: “Así mismo, el afiliado fue informado y asesorado, tal como se dejó constancia con la firma en la solicitud de vinculación el siguiente texto “Reitero que he sido asesorado suficientemente acerca del significado e implicaciones del régimen de transición del cual soy beneficiario y que de permanecer en el Régimen de Prima Media administrado por el ISS, podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales.
Siendo consciente de ello hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual, habiendo sido asesorado además sobre todos los aspectos propios del mismo…” Conforme a esto, es menester también señalar que la AFP en dicha respuesta indica respecto de los soportes de la asesoría y reasesoría brindadas que “Es necesario aclarar que al momento de una asesoría y re asesoría la formación que brinda el Asesor Comercial es de manera verbal, por ello no se anexan soportes respectivos.” Por parte de PROTECCIÓN S.A., se allegó como pruebas documentales el formulario de afiliación, el historial de vinculaciones expedido por el SIAFP, las políticas para vincular personas naturales, el concepto por parte de la Superintendencia Financiera y los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, pero que nada se aporta respecto a los soportes de la asesoría efectuada a la parte actora al momento del traslado de régimen del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, no obstante, en los documentos anexados por la parte actora, se observa la respuesta brindada al demandante, en donde señala lo siguiente: 17 05001 31 05 018 2022 00181 01 Es relevante la conducta asumida por de los fondos privados al contestar la demanda, en el sentido de que al replicar los hechos donde se señaló por el demandante que no había recibido una asesoría adecuada, adujeron y afirmaron que sí se le había prestado una asesoría objetiva y clara sobre las características del RAIS y del RPM, sin proba tales aseveraciones.
De tal suerte que, de contera, el demandante quedaba en imposibilidad jurídica de acreditar, por su parte, la falta de una información adecuada, dada la ausencia en general acerca de cómo pudo llevarse a cabo la asesoría por parte del fondo privado. Del conjunto probatorio anterior, puede concluirse que no se deriva – entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores de los Fondos privados hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle a la afiliada al momento de hacer efectiva la prestación. Y en el presente caso, debe advertir la Sala que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en los mismos hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de 18 05001 31 05 018 2022 00181 01 Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos. Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
Como quiera que, en este caso, PORVENIR S.A. apeló este aspecto de la decisión, se REVOCARÁ la orden de trasladar a COLPENSIONES los valores pagados a título de primas previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, así como la indexación de estos conceptos. 19 05001 31 05 018 2022 00181 01 La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica.”7 Consecuencia de todo lo anterior, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA y REVOCADA conforme se explicó en párrafos precedentes.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de abril de 2024, pero la REVOCA en cuanto ordenó la devolución de las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de esta condena. 7 Sentencia T-292 de 2006. 20 05001 31 05 018 2022 00181 01 Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO.
Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6391f0e20d4cbf34d27aef7df7b4adcb5d44939665ea7346656d2caf3662b895 Documento generado en 09/08/2024 11:56:57 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica