Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL MAGISTRADO SUSTANCIADOR ANDRÉS MAURICIO BELTRÁN SANTANA Santiago de Cali, once (11) de marzo de dos mil veintiséis (2026).
Aprobado en acta de Sala Virtual de la misma fecha. Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali1, dentro del proceso verbal de responsabilidad civil contractual adelantado por ANA DEIBY CARDONA PINEDA, HÉCTOR FRANCO ORTIZ y JULIÁN GUILLERMO FRANCO CARDONA, en contra de CONSTRUCTORA ALPES S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. en nombre propio y como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape.
I.
ANTECEDENTES 1.1. A través de la demanda en referencia, los señores Ana Deiby Cardona Pineda, Héctor Franco Ortiz y Julián Guillermo Franco Cardona, solicitaron declarar a la sociedad Constructora Alpes S.A. y a Fiduciaria Popular S.A. (esta última actuando en nombre propio y como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape), como civilmente responsables por los perjuicios que les fueron ocasionados por virtud del incumplimiento de los negocios jurídicos de encargo fiduciario de preventas, las cartas de instrucciones y el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos instrumentado mediante la escritura pública No. 2846 del 8 de noviembre de 2018, así como por la inobservancia de los deberes de diligencia y buena fe en la ejecución del proyecto.
Como consecuencia de esta declaración, solicitaron que se condenara a las demandadas al pago de una indemnización integral por los daños sufridos, estimada 1 Providencia de data 8 de septiembre de 2023 Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 bajo la gravedad de juramento en una cuantía total de $354.065.848, discriminada así: Perjuicios patrimoniales en la modalidad de daño emergente.
La suma consolidada de $174.065.848, a saber: • $88.000.000, por concepto de los aportes efectivamente erogados por Héctor Franco Ortiz y Julián Guillermo Franco Cardona para la vinculación y futura adquisición de la unidad inmobiliaria Apartamento A1701, el Parqueadero D74 (primer piso) y el Depósito 74 (primer piso) de la Torre A del proyecto Entre Brisas de Chipichape. • $86.065.848, por concepto de las sumas pagadas por Ana Deiby Cardona Pineda destinadas a la adquisición del Apartamento A1201, el Parqueadero S-37 (Sótano) y el Depósito D37 (Sótano) de la Torre A del proyecto Entre Brisas de Chipichape.
Perjuicios extrapatrimoniales en la modalidad de daño moral. La suma estimada en $180.000.000, calculada sobre la base de 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los tres demandantes, como compensación por la aflicción y el dolor causados ante la incertidumbre de recuperar sus ahorros y el estado de abandono del proyecto inmobiliario.
Finalmente, la parte demandante pretendió el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida a partir del 4 de octubre de 2019, junto con la actualización e indexación de todas las sumas reclamadas al momento de proferirse la sentencia definitiva. - En subsidio de la declaración de responsabilidad civil contractual, la parte demandante solicitó al despacho: Primera Pretensión Subsidiaria.
Declarar el incumplimiento grave y determinante por parte de Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. respecto de los encargos fiduciarios, las cartas de instrucciones y el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. Como consecuencia de dicho incumplimiento y de la Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 vulneración de los derechos de los demandantes como consumidores, pidieron declarar la resolución de todos los contratos celebrados.
Bajo esta pretensión, solicitaron condenar solidariamente a las demandadas a las siguientes restituciones y pagos: • $88.000.000 a favor de Héctor Franco Ortiz y Julián Guillermo Franco Cardona. • $86.065.848 a favor de Ana Deiby Cardona Pineda. • El pago de perjuicios morales, estimados en 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los tres demandantes. • La actualización, indexación e intereses moratorios de estas sumas desde el 4 de octubre de 2019.
Segunda Pretensión Subsidiaria. Para el evento en que no prosperaran las pretensiones anteriores, solicitaron declarar a las demandadas como responsables civilmente de manera extracontractual por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes. Por esta vía, pretendieron el pago de una indemnización por perjuicio material de $174.065.848 (suma del capital aportado), más los correspondientes perjuicios morales, indexación y costas del proceso.
Lo anterior con fundamento en los siguientes supuestos fácticos, 1.2. Hechos de la demanda. En síntesis, y en lo pertinente, se dijo en la demanda que, el 18 de enero de 2018, la sociedad Constructora Alpes S.A. y la Fiduciaria Popular S.A., celebraron un encargo fiduciario de administración de preventas para gestionar los recursos destinados al desarrollo del proyecto Entre Brisas de Chipichape en la ciudad de Cali.
Posteriormente, el 8 de febrero de 2018, los demandantes suscribieron cartas de instrucciones y planes de pago para vincularse como optantes compradores de unidades inmobiliarias específicas. Los señores Héctor Franco Ortiz y Julián Guillermo Franco Cardona se vincularon para adquirir el apartamento A1701, junto con el parqueadero D74 y el depósito 74; por su parte, la señora Ana Deiby Cardona Pineda optó por el apartamento A1201, el parqueadero S-37 y el depósito D37; por lo que, en ejecución de estos negocios, los primeros pagaron la suma de $88.000.000 y la segunda un total de $86.065.848.
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Que la relación contractual se consolidó el 8 de noviembre de 2018 mediante la Escritura Pública No. 2846, instrumento por el cual se constituyó el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos que dio vida al patrimonio autónomo, informándosele a los compradores que la entrega de sus inmuebles se realizaría el 18 de septiembre de 2021; no obstante, la constructora inició la fase de edificación de manera tardía el 18 de noviembre de 2019 y, según informes de veeduría con corte a octubre de 2020, la obra presentó apenas un 11% de avance, limitado exclusivamente a cimentación y excavación para la estructura de parqueaderos y, tras este progreso mínimo, el proyecto fue completamente abandonado.
Señalan que la Fiduciaria Popular S.A. autorizó la entrega de $5.902.176.034 a la constructora el 26 de septiembre de 2019, presuntamente sin haber verificado de forma diligente el cumplimiento de las condiciones del punto de equilibrio, habiendo liberado estos recursos a pesar de que la constructora no contaba con un crédito constructor vigente, toda vez que la carta de aprobación del Banco Itaú había vencido el 31 de mayo de 2019 y fue finalmente revocada sin que se produjeran desembolsos.
Así mismo, alegaron que la Constructora Alpes S.A. modificó unilateralmente la estructura del proyecto, disminuyendo el número de pisos y ajustando las zonas de parqueaderos originalmente pactada, sin obtener la autorización previa de los compradores vinculados. Adicionalmente, la Secretaría de Vivienda Social y Hábitat de Cali devolvió en múltiples ocasiones la documentación radicada para la enajenación de los bienes, citando deudas pendientes de la constructora por contribuciones especiales e incongruencias en los modelos de contrato presentados.
Finalmente, señalaron que la situación de insolvencia de la constructora se hizo definitiva cuando la Superintendencia de Sociedades, mediante el Auto 400-010624 de 2021, declaró fracasado el acuerdo de reorganización empresarial, dejando a los demandantes sin la entrega de sus viviendas y con la incertidumbre sobre la recuperación de sus ahorros.
1.3. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.
1.3.1. CONSTRUCTORA ALPES S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda y argumentaron que la situación del proyecto obedeció a factores externos imprevisibles, pues desde el año 2019 Constructora Alpes S.A. enfrentó una crisis financiera derivada de la depresión económica nacional y la precarización del empleo, situación que se agravó de manera definitiva por la pandemia del COVID-19.
Argumentó que el aislamiento obligatorio generó costos fijos sin ingresos, lo que produjo el embargo de sus cuentas y un estado de iliquidez absoluta, configurándose así una situación de fuerza mayor y caso fortuito que afectó directamente los tiempos de entrega. En cuanto al manejo de los recursos, afirmaron las demandadas que el punto de equilibrio fue debidamente acreditado y verificado conforme a los requisitos legales, técnicos y financieros establecidos en el encargo fiduciario, y Fiduciaria Popular S.A. actuó de forma diligente al validar toda la documentación antes de la liberación de los dineros el 4 de octubre de 2019.
Sobre la financiación, destacaron que el Banco Itaú aprobó un crédito constructor por $29.000.000.000 y que, contrario a lo afirmado por los demandantes, dicha entidad financiera sí alcanzó a realizar desembolsos por un total de $1.250.000.000 que fueron invertidos en la obra. Respecto al estado del inmueble, la constructora admitió un avance de obra del 11%, pero negó que el proyecto estuviera abandonado, señalando que el terreno permanecía bajo su tenencia y custodia, agregando sobre las modificaciones arquitectónicas, que los demandantes autorizaron previamente en las cartas de instrucciones posibles cambios en el número de unidades y áreas, y que el ajuste en la altura de un piso fue consecuencia de un cambio normativo urbanístico, el cual no afectó las unidades específicas de los actores.
Adicionalmente, indicaron que los demandantes incurrieron en incumplimiento de sus obligaciones, al realizar pagos incompletos y en fechas posteriores a las pactadas en el plan de pagos original. Finalmente, la fiduciaria reiteró que sus obligaciones eran de medio y no de resultado, y que cumplió con su objeto contractual de administrar los recursos de preventas de manera profesional hasta el cumplimiento de las condiciones pactadas.
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1.4. SENTENCIA RECURRIDA La Juzgadora de primera instancia sustentó su análisis en la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los contratos bilaterales, tomando como eje central el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, estableciendo que para la prosperidad de la acción resolutoria era necesaria la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de la parte demandada y que los demandantes hubieran cumplido o estuvieran prestos a cumplir sus obligaciones.
Bajo esta premisa, el a quo analizó el acervo probatorio, encontrando que los contratos incorporados en las cartas de instrucciones y prepromesas de compraventa del proyecto Entre Brisas de Chipichape fueron flagrantemente vulnerados por las entidades encargadas de su ejecución. En cuanto al comportamiento de la Constructora Alpes S.A., el a quo concluyó que existió un incumplimiento total de la obligación principal de entrega de los inmuebles, resaltando que, según los informes de veeduría, a octubre de 2020 el proyecto presentaba un avance de apenas el 11%, limitado a cimentación y excavación para parqueaderos, lo que hacía imposible cumplir con la entrega pactada para el 18 de septiembre de 2021.
Sobre la defensa de fuerza mayor, el Despacho fue enfático en señalar que la crisis sanitaria por la pandemia del COVID-19 solo restringió legalmente la actividad de la construcción por un mes y dos días, y que la parálisis de la obra fue anterior a este evento y al paro nacional de 2021, reprochando que la constructora no actuara bajo el principio de la buena fe, pues ocultó a los compradores la realidad de la obra y la falta de flujo de caja generada cuando el Banco Itaú suspendió los desembolsos del crédito constructor al detectar riesgos en la solvencia de la empresa,.
Respecto a la Fiduciaria Popular S.A., le enrostró la violación del deber de información y la diligencia profesional exigida a estas entidades, determinando que la fiduciaria incumplió su obligación indelegable de rendir cuentas comprobables y de informar cada seis meses a los optantes compradores sobre el estado real del proyecto, habiéndose probado que la fiduciaria solo informó sobre la liberación de los recursos (ocurrida en octubre de 2019) hasta mayo de 2021, lo que calificó como una comunicación extemporánea y negligente, criticando severamente el rol pasivo de la fiduciaria frente al consumidor financiero, señalando que su profesionalismo le exigía advertir los riesgos y dificultades técnicas o financieras que ponían en peligro Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 la finalidad del negocio, en lugar de limitarse a seguir instrucciones de la constructora.
Finalmente, el a quo desestimó la excepción de contrato no cumplido alegada contra los demandantes, aclarando que estos realizaron sus aportes de capital de manera sustancial y que su cese de pagos en abril de 2020 se encontró justificado, pues en aplicación del artículo 1609 del Código Civil, como la constructora incumplió primero al abandonar la obra, los demandantes quedaron eximidos de seguir ejecutando sus prestaciones.
En consecuencia, al haberse frustrado el interés de los compradores por la impericia y falta de transparencia de las demandadas, el Despacho determinó que procedía la resolución del vínculo contractual con la correspondiente restitución de los dineros e intereses moratorios, negando los perjuicios morales por falta de prueba de su existencia.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido, el apoderado judicial de la parte demandada Fiduciaria Popular S.A., interpuso recurso de apelación en el cual indicó los reparos concretos y realizó la sustentación ante esta instancia judicial. 1.5.1. Reparos y escrito de sustentación. Alegó inicialmente una falta de congruencia y la ausencia de un nexo causal probado entre los presuntos incumplimientos de la fiduciaria y el perjuicio alegado, argumentando que el Despacho basó la condena en supuestas fallas en los deberes de diligencia e información, a pesar de que los demandantes no invocaron la falta de información como el hecho generador del daño en su demanda, centrando su reclamación únicamente en la suspensión del proyecto inmobiliario.
Sostuvo que la sentencia resultó contradictoria e incongruente al ordenar el pago de intereses moratorios, toda vez que este rubro no fue debidamente alegado en la causa petendi ni probado durante el litigio, y además chocaba con las consideraciones de la propia Juez que mencionaban la procedencia de la indexación y no de intereses de mora.
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Así mismo, el recurrente calificó como una imposibilidad material la orden de devolver dineros que el mismo juzgado reconoció que ya no estaban en poder de la fiduciaria, habiendo sido entregados a la constructora, quien confesó a lo largo del proceso haber recibido dichos recursos y ser la responsable de las circunstancias que llevaron a la paralización de la obra.
En cuanto al análisis del acervo probatorio, el apoderado cuestionó que la juzgadora no valorara las pruebas que demostraban el incumplimiento previo de los demandantes, quienes habrían realizado pagos tardíos e incompletos, situación que debió derivar en un mutuo disenso y no en una condena por perjuicios. Del mismo modo, reprochó que se ignorara la diligencia de la fiduciaria en la estructuración del negocio, el cual contaba con la figura de un veedor técnico que avaló el cumplimiento de los puntos de equilibrio, y que se diera credibilidad a las declaraciones de los demandantes sobre la falta de información, a pesar de existir pruebas y testimonios que confirmaban el envío de los reportes correspondientes.
Finalmente, destacó que la providencia generaba un enriquecimiento injustificado a favor del constructor, quien fue el depositario final de los dineros, al no declararse solidaridad ni subrogación de derechos clara, insistiendo en que, al tratarse de un proceso de responsabilidad contractual, el debate debió limitarse estrictamente a los acuerdos de voluntades celebrados, sin entrar en análisis de responsabilidades previas al contrato, concluyendo que el Despacho vulneró el derecho de defensa de sus representadas al considerar probado un incumplimiento sin que los demandantes lograran invertir la carga de la prueba mediante negaciones definidas. 1.6.
LAS RÉPLICAS. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, destacando que la controversia ya contaba con un precedente de cosa juzgada, toda vez que esta Corporación, mediante sentencia del 7 de febrero de 2024, había confirmado un fallo condenatorio similar proferido por el mismo Juzgado en un proceso con hechos y pruebas casi idénticos contra Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. Respecto a los reparos sobre la responsabilidad de la fiduciaria, la réplica sostuvo que los demandados desconocieron el principio de conexidad entre los negocios jurídicos, argumentando que tanto el encargo fiduciario como la fiducia inmobiliaria Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 tenían como única finalidad la construcción y tradición de los inmuebles, lo que convertía a los optantes compradores en beneficiarios y titulares de derechos exigibles, precisando que la fiduciaria debía responder con su propio patrimonio por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, y de manera separada como vocera del patrimonio autónomo.
En relación con el deber de información, la parte demandante afirmó que quedó plenamente probado que la fiduciaria no rindió cuentas comprobadas cada seis meses, tal como lo exige el artículo 1234 del Código de Comercio, rechazando la alegada falta de congruencia de la sentencia, pues en la reforma de la demanda se incluyeron hechos claros sobre la falta de información real de la situación técnica, financiera y legal del proyecto, así como la omisión de notificar a los clientes sobre los documentos que sustentaron el punto de equilibrio.
Sobre la ejecución del proyecto, argumentó que se demostró una modificación unilateral del objeto contractual, ya que el número de apartamentos y parqueaderos fue alterado sin obtener la autorización previa de todos los optantes compradores, vulnerando lo pactado en las cartas de instrucciones, denunciando igualmente la falta de diligencia profesional en la verificación del punto de equilibrio, pues la fiduciaria liberó los recursos el 4 de octubre de 2019, a pesar de que no existía un crédito constructor vigente (la aprobación del Banco Itaú había vencido el 31 de mayo de 2019), y de que el municipio de Cali había devuelto la documentación para la enajenación de bienes por deudas fiscales e inconsistencias en los modelos de contrato.
Finalmente, la réplica subrayó que el representante legal de la fiduciaria aceptó en interrogatorio conocer la devolución de los documentos por parte del municipio, pero no realizó ningún acto para impedir la entrega de los dineros a la constructora, lo que ratificó su responsabilidad directa por los daños causados a los ahorradores. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Presupuestos procesales. Analizada la actuación se cumple con los presupuestos procesales como son, competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma, toda vez que, esta Corporación es competente para resolver el recurso, las partes Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 son capaces, se encuentran debidamente representadas por apoderado judicial y no se observa vicio alguno que pueda generar nulidad, por lo que se decidirá de mérito. 2.2.
Legitimación en la causa. Respecto de la legitimación en la causa, sabido es que es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, “en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este”2. En el caso sub examine no cabe duda al respecto, ya que las partes se encuentran legitimadas para actuar.
Por activa, atendiendo que los directamente afectados, señores Héctor Franco Ortiz, Julián Guillermo Franco Cardona y Ana Deiby Cardona Pineda, son quienes demandan por el incumplimiento sistemático de las obligaciones vinculadas al proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape; y por pasiva, para controvertir los hechos y pretensiones de la demanda, la sociedad Constructora Alpes S.A. y la Fiduciaria Popular S.A. (esta última actuando en nombre propio y como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape), habida cuenta que fueron las entidades que celebraron el encargo fiduciario y suscribieron las cartas de instrucciones y prepromesas de compraventa objeto de resolución en este proceso, siendo las responsables de la ejecución de la obra y la administración profesional de los recursos.
De otra parte, es de observar que impone el Art. 320 del Código General del Proceso, que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, y sustentados en debida forma ante este, para que se revoque o reforme la decisión, siendo legitimado para interponerla la parte a la que haya sido desfavorable.
En este caso, recurrió la parte demandada Fiduciaria Popular S.A. 2 Ver sentencia del 14 de marzo de 2002 Exp. 6139. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles «la legitimación en causa, esto es, el interés directo, legítimo y actual del “titular de una determinada relación o estado jurídicos” (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2a reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o condición para su prosperidad.
Por tal motivo, el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y /rente a quien se reclama el derecho sea o no su titular » CSJ SC de 1° de jul. de 2008, Rad. 2001-06291-01, reiterada SC2768-2019 de 25 de jul. de 2019, rad. 2010-00205-03).
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, quien oportunamente presentó sustentación de sus reparos en esta instancia, motivo por lo que a ellos en concreto deberá limitarse la Sala al resolver. 2.3.
Problema Jurídico. De conformidad con la prueba recaudada, los reparos concretos y su réplica, el problema jurídico que ha de considerar la Sala se contrae a determinar si: (i) ¿Comporta la condena solidaria impuesta por el A quo un enriquecimiento injustificado a favor de la Constructora Alpes S.A.? (ii) ¿Incurrió la entidad fiduciaria en un incumplimiento estructural de sus deberes profesionales de custodia y diligencia? (iii) ¿Se configuró la imposibilidad de cumplimiento o la falta de legitimación en la causa alegada por la fiduciaria respecto de la pretensión restitutoria? (iv) ¿Es jurídicamente procedente la condena por intereses moratorios comerciales impuesta por el A quo, o debe ser revocada en virtud de la mora de los demandantes? 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial. Desde la fuente normativa, por sabido se tiene que, bajo el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho (presupuestos de validez y existencia), los particulares pueden realizar actos jurídicos para comprometer su voluntad en la forma prevista por el artículo 1602 del Código Civil, los que, no sólo constituyen ley para las partes, sino que, además, estos no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En cuanto al incumplimiento de dichos acuerdos de voluntades, el artículo 1546 del Código Civil prevé que: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Frente a la mora en los contratos bilaterales y los perjuicios que de ella se derivan, los artículos 1609 y 1615 del Código Civil indican: “Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”.
“Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.”. Código de Comercio. “Artículo 822. aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” “Artículo 1243. Responsabilidad del Fiduciario. El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.”. Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) Superintendencia Financiera.
“1. Negocios Fiduciarios 1.1. Concepto de Negocio Fiduciario Para los efectos de este Capítulo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) y en el Código de Comercio, se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan.
Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad se estará ante un encargo fiduciario. Para la interpretación de los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” Las obligaciones innatas al profesionalismo de la fiduciaria están sistematizadas en el numeral 2.2.1.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ, a saber: (…) “2.2.1.2.4.
Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5.
Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo.
Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual…” De acuerdo con el artículo 871 del Código de Comercio, las fiduciarias deben actuar conforme al estándar de la buena fe, por cuya fuerza surgen deberes secundarios Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 de conducta derivados de las particularidades del negocio jurídico y de los sujetos contratantes.
Ahora, frente a la acción de responsabilidad civil contractual, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC del 28 de junio del 2022, Rad. No. 1952, expuso: “La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i). La existencia de un contrato valido; (ii); El incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte;
(iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v). La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta. (…) Ahora, es preciso puntualizar que, en ese ámbito indemnizatorio, el impulsor debe justificar que atendió sus deberes o estuvo dispuesto a satisfacerlos como fue pactado, ya que solo la parte cumplidora de sus débitos contractuales puede reclamar perjuicios”.
En tratándose de la legitimación en la causa como presupuesto material de la sentencia de fondo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la SC592 del 25 de mayo del 2022, aleccionó: “El precedente de esta Corporación ha reconocido la legitimación en la causa como un asunto de índole estrictamente sustancial. Tempranamente señaló la Corte sobre el particular: «La legitimatio ad causam es cosa bien distinta de la legitimatio ad procesum: aquélla es un elemento estructural de la acción ejercitada en cada caso, mientras que la última es un presupuesto procesal que consiste en la capacidad para estar en ejercicio por sí mismo o por medio de otros; la primera es requisito necesario para obtener sentencia favorable, mientras que la última es condición previa indispensable para que el juez pueda fallar en el fondo el negocio, en sentido favorable o desfavorable.
La legitimidad ad causam es cuestión de fondo (merita causae), mientras que la legitimatio ad procesum es cuestión de rito». (CSJ SC, 19 ago., 1954, G.J. LXXVIII, n. 2145). Más recientemente, la Sala sostuvo que la legitimación en la causa «( ) corresponde a “la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)” ( ), aclarando que “el acceso a la administración de justicia como garantía de orden superior (artículo 229 de la Constitución Política), para su plena realización, requiere que quien reclama la protección de un derecho sea su titular, ya sea que se pida a título personal o por sus representantes, pues, no se trata de una facultad ilimitada.
Ese condicionamiento, precisamente, es el que legitima para accionar y, de faltar, el resultado solo puede ser adverso, sin siquiera analizar a profundidad los puntos en discusión” (CSJ SC14658, 23 Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 oct. 2015, Rad. 2010-00490-01; en ese mismo sentido: CSJ SC, 1º jul. 2008, Rad. 2001-06291-01)».
(CSJ SC16279-2016, 11 nov.). (…) La facultad del fallador de constatar de oficio la legitimación en la causa Esta Corporación ha señalado que, siendo la legitimación en la causa un elemento material de la pretensión cuya presencia es indispensable para proferir sentencia favorable, es deber del fallador constatar su acreditación en el proceso, aún de manera oficiosa.
En la referida sentencia de 19 de agosto de 1954, se reconoció esta facultad de declaración oficiosa por vía de excepción: «“… la legitimidad de la personería de las partes que se vincula a la cuestión de quienes pueden ser objetos activos y pasivos de la acción, como elemento esencial para su procedencia, tan íntimamente ligado a ella que se confunde con el derecho mismo, y cuyas fallas o defectos son constitutivos de una excepción perentoria de declaración oficiosa (…) (G.J., LXIII, Nos. 2053-2054, página 27)».
(CSJ SC, 19 ago., 1954, G.J. LXXVIII, n. 2145. Resaltado propio).”. Subrayado y negrilla fuera de texto original. En cuanto a los deberes de la sociedad fiduciaria, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC107 de 2023, sostuvo: “3.2.1. Por fuerza del régimen normativo que nutre al encargo fiduciario, se tiene que la sociedad fiduciaria se obliga a observar los compromisos adquiridos en el respectivo contrato, los deberes contenidos en la ley, los que resultan connaturales a su profesionalidad y los que emanan de la buena fe.
Entendimiento que encuentra fundamento, no sólo en la pirámide normativa aplicable a este negocio, sino también en el artículo 1603 del Código Civil, según el cual: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella».
Y es que «los “contratantes” deben comportarse acorde a los dictados de las leyes, orden público y buenas costumbres durante la preparación, celebración y ejecución del convenio» (negrilla fuera de texto, CSJ, SC3452, 27 agosto 2019, rad. n.° 2009-00051-01), en tanto éstas integran el contenido de la convención celebrada. Así lo reconoció este órgano de cierre en reciente pronunciamiento: En cuanto a la fiduciaria, memórese que debe tratarse de una entidad profesional dedicada exclusivamente a dicha operación, con miras a cumplir tres tipos de obligaciones: (i) legales, (ii) contractuales y (iii) profesionales… Los deberes de carácter legal se encuentran consagrados en el artículo 123[4] del estatuto mercantil… Los deberes contractuales corresponden a los que se derivan de las estipulaciones de las partes en el contrato de fiducia mercantil… Respecto a los deberes Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 profesionales, conforme lo reglado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) se deducen como obligaciones a cargo de la fiducia los siguientes: el de información, el de protección de los bienes fideicomitidos, la lealtad y buena fe, la diligencia, profesionalidad y especialidad (SC3978, 14 dic. 2022, rad. n.° 2012-00104-01). 3.2.2.
Las estipulaciones convencionales son «una ley para los contratantes y no puede[n] ser invalidad[as] sino por su consentimiento mutuo o por causas legales» (artículo 1602 del Código Civil). Se trata de verdaderas normas, aunque con efectos inter partes, que limitan la libertad individual y cuya observancia deviene imperativa, salvo que pierdan eficacia por convención o sentencia judicial. 3.2.3.
El canon 1234 del estatuto mercantil enumera los deberes indelegables del fiduciario, esto es, obligaciones de origen legal que no admiten pacto en contrario, ni es posible delegar la responsabilidad por su desatención. Su propósito, conforme tiene dicho esta Sala, es el «cumplimiento de su buena gestión bajo un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia» (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).” En lo tocante al rol de las sociedades fiduciarias en la actividad constructiva frente al consumidor, en la providencia previamente citada, dicha Corporación señaló: “frente al consumidor, la participación de la fiduciaria es un sello de confianza, con independencia del rol que cumpla dentro de las múltiples posibilidades enunciadas, pues su condición de «especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado» (CSJ, SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).
Bien se ha dicho que «los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada» (SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.° 2018-72845- 01). Fruto de esta confianza se impuso a las fiduciarias el deber de «realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación», verificando aspectos tales como el aporte real y en legal forma de los terrenos, la ausencia de patologías en la tradición, la viabilidad del proyecto conforme al punto de equilibrio, la presencia de condiciones técnicas, financieras y jurídicas, la existencia de autorizaciones estatales, la suficiencia de las fuentes de financiación, y la contratación de pólizas de seguros por parte del constructor (numeral 5.2.1. del Capítulo I… CBJ).
Además, tratándose del encargo de preventas, en el contrato o acuerdo de vinculación de inversores, se debe indicar que el proyecto «cuenta con las licencias de construcción y permisos Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos», «la indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos», «la indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a la fiduciaria» (numeral 5.2.2. ibidem), entre otros aspectos.
Por otra parte, en materia de fiducia para el desarrollo o ejecución de proyectos inmobiliarios, el contrato debe imponer a la fiduciaria el deber de verificación del punto de equilibrio, las condiciones para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto inmobiliario y sus etapas, la prohibición de pagos anticipados al promotor, y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos (numeral 5.2.3. ibidem). 3.3.5.
Sin duda, y conforme al marco normativo de esta actividad, la confianza que genera la fiduciaria le impone cargas especiales, tanto de información como de seguimiento, de suerte que la tranquilidad generada a los inversionistas por su intervención se corresponda con la realidad de la operación.”. En referencia a los contratos coligados, el máximo Tribunal Civil en la SC3971 del 23 de marzo del 2023 instruyó: “Dada la evolución constante de las relaciones económicas, y el fenómeno de la globalización, actualmente es práctica común que para alcanzar un determinado objetivo sea necesario celebrar varios actos o negocios jurídicos, que sin perder su autonomía y características, en no pocas ocasiones, necesitan coordinarse o interrelacionarse entre sí para alcanzar el propósito fijado, dando así surgimiento a lo que se conoce como “contratos coligados”, ora “recíprocos” o “vinculados”, según el grado de sujeción o ligamen que los ate.
Modalidad negocial sobre la cual esta Corte recientemente, en fallo SC1416-2022 de 23 de junio, expuso con amplitud las distintas modalidades de conexión o coligamientos que pueden presentarse, según la influencia o dependencia que puedan tener unos contratos respecto de otros, resaltando en el proveído en cita que: En las redes contractuales, a los contratos que las integran no se les mira de forma aislada, sino que debe auscultárseles en función de la conexidad con los otros o del engranaje complejo que conforman, pues sólo con su ejecución conjunta se alcanza la consecución del objetivo perseguido por los contratantes, de ahí que el término “operación económica” resulte ser más adecuado en tanto es comprensivo del fenómeno de pluralidad negocial al que acuden los negociantes cada vez con mayor frecuencia, sin que sea necesario que los pactos coligados se celebren por las mismas personas, pues suele suceder que una de ellas interviene en los varios negocios conectados. ”. 2.5.
Caso Concreto. 2.5.1. Antes de entrar a resolver los problemas jurídicos fijados, es pertinente mencionar que este Tribunal, en tres pronunciamientos anteriores de los que se tiene registro, ha conocido asuntos relacionados con el desarrollo o ejecución del Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape3, en los que se debatieron aspectos jurídicos y probatorios afines a los que aquí se examinan, como más adelante se motivará. Pues bien, abordando el caso objeto de estudio, corresponde a la Sala concentrarse en el eje medular del recurso, esto es, determinar si, a partir del acervo probatorio, se acredita, o no, un incumplimiento contractual cualificado imputable a la entidad fiduciaria, como presupuesto de la resolución solicitada y de sus efectos restitutorios.
En su alzada, la Fiduciaria Popular S.A. sostiene que su actuación se ajustó a las instrucciones del encargo, que la parálisis del proyecto obedeció a factores externos constitutivos de fuerza mayor y que, por tratarse de obligaciones de medio, no resulta jurídicamente viable endilgarle incumplimiento por la no entrega del inmueble; de ahí que pretenda que la resolución y sus consecuencias económicas se hagan descansar exclusivamente sobre la constructora.
Para dirimir la presente controversia, ha de tenerse en cuenta entonces que la resolución contractual por incumplimiento no se edifica sobre desajustes marginales del iter negocial, sino sobre la demostración de una inejecución relevante, grave y esencial que, por su entidad, frustre la finalidad económico jurídica del negocio y quiebre la confianza legítima de la parte cumplida, en términos tales que se desarticule el programa obligacional.
Ahora, si bien es cierto que la entidad fiduciaria no asume una obligación de resultado consistente en la edificación y entrega material de los inmuebles, no lo es menos que su condición de gestor profesional especializado, sometido a vigilancia estatal, le impone un estándar reforzado de diligencia, pues su conducta no se aquilata bajo el rasero ordinario del ciudadano medio, sino conforme al canon del “buen hombre de negocios”; esto es, bajo el acatamiento estricto de los deberes 3 Frente a la Constructora Alpes S.A., se desestimó de tajo la eximente de fuerza mayor amparada en la pandemia del Covid-19, al advertirse que su incidencia fue nimia y que la verdadera causa de la inejecución de la obra obedeció a la iliquidez de la compañía y al fracaso de su trámite de reorganización empresarial (76001-31-03-010-2022-00036-01, M.P. Hernando Rodríguez Mesa).
En segundo lugar, respecto de la entidad fiduciaria, se determinó que esta faltó a sus deberes profesionales de diligencia y previsión al avalar el punto de equilibrio sin la satisfacción real de sus exigencias legales y financieras. Por un lado, se demostró que dio por acreditado el requisito legal con unos documentos de enajenación que en realidad fueron devueltos por la autoridad municipal, truncando la exigida «radicación en firme» (76001-31-03-012-2022-00063-01, M.P. Flavio Eduardo Córdoba Fuertes) y, por el otro, se evidenció que la fiduciaria aceptó la viabilidad del crédito constructor sin percatarse de que los desembolsos de la etapa operativa estaban condicionados a un avance de obra que, a la postre, la constructora no tenía cómo garantizar (76001-31-03-003-2022-00168-01, M.P. Julián Alberto Villegas Perea.).
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 indelegables que la ley mercantil impone al fiduciario, tales como diligencia, previsión, custodia e información (art. 1234 C. de Co.). Desde esa óptica, y con especial intensidad en los esquemas fiduciarios de preventas, el incumplimiento jurídicamente relevante no se contrae a la sola no entrega del bien prometido; por el contrario, puede configurarse de manera autónoma cuando la entidad quebranta su lex artis al validar de forma insuficiente o meramente formal las condiciones habilitantes (punto de equilibrio) para disponer del ahorro de los consumidores financieros, o cuando asume un rol pasivo frente al deber de información y de rendición de cuentas comprobables.
Bajo esta perspectiva, en este caso el propio marco contractual confirma que el rol de la fiduciaria en la etapa de preventas distaba de ser pasivo, pues su prestación central no era la de un simple tramitador de pagos, sino la de actuar como garante y custodio profesional de los aportes de los optantes compradores, asumiendo el deber de liberarlos únicamente cuando, de manera objetiva, se constatara el cumplimiento de las condiciones habilitantes del punto de equilibrio.
Nótese que ello no obedece a una inferencia del fallador de primer grado, sino al tenor mismo del encargo, donde se reseña que la transferencia de recursos al fideicomitente procede “una vez se verifica el cumplimiento de las condiciones”, previsión que, por su estructura, incorpora una obligación de control verificable y no un mero trámite y, en armonía con lo anterior, el mismo clausulado imponía el deber de “remitir cada seis meses informe a los optantes compradores… atendiendo lo dispuesto en la circular externa 007 de 2017… de la Superintendencia Financiera”, de tal suerte que si bien es cierto que la fiduciaria insiste en que sus obligaciones son de medio, no lo es menos que, en este esquema fiduciario de preventas, el estándar de diligencia profesional se concretaba precisamente en verificar con soportes idóneos las condiciones para disponer del ahorro del consumidor e informar y rendir cuentas en forma periódica y comprobable.
Visto todo lo anterior, surge para la Sala que dichos enunciados, lejos de ser formalismos, estructuran el núcleo esencial de la prestación de control que legitima la confianza del consumidor en el vehículo fiduciario; por ende, el reproche del apelante que pretende reducir su rol a una actuación pasiva o meramente operativa, no se puede abrir paso.
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Obsérvese entonces cómo, al descender al acervo y valorarlo en sana crítica, se perfila un hilo probatorio que enlaza el deber de control del “punto de equilibrio” con el deber de información hacia los optantes compradores pues, obra en el expediente una comunicación en la que la propia fiduciaria certifica que el 4 de octubre de 2019, “previa verificación de las condiciones habilitantes del punto de equilibrio previstas en el encargo fiduciario”, realizó la liberación de los recursos económicos, dato objetivo que revela que existió liberación económica en esa fecha, y que la entidad la presenta como consecuencia de una verificación suya previa; no obstante, la comunicación hacia los demandantes, en relación con la liberación de recursos, data del 18 de mayo de 2021, sin que en las piezas examinadas se advierta otra comunicación anterior o adicional que acredite la noticia oportuna de ese mismo hito.
Si bien es cierto que la fiduciaria adujo rendiciones de cuentas y actuaciones diligentes, no lo es menos que, tratándose de un deber contractual de información periódica y comprobable, el cumplimiento solo podía tenerse por acreditado mediante trazabilidad documental de esos informes y, además, que la misma mostrara oportunidad conforme a la periodicidad pactada.
Bajo esa óptica, la secuencia temporal, es decir, la liberación de recursos en 2019 y la comunicación a los optantes compradores acreditada en 2021, constituye un indicio relevante de tardanza informativa que, correspondía a la sociedad fiduciaria esclarecer, por estar aquella situada en mejor posición técnica y documental para aportar los soportes que acreditaran la rendición semestral de información, y que la verificación invocada para liberar recursos fue real, suficiente y oportuna.
Ahora, al verificar si la liberación del capital estuvo precedida de una verificación material, rigurosa y suficiente de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras del punto de equilibrio, o si, por el contrario, la decisión se apoyó en una validación meramente formal que dejó desprotegido el ahorro de los demandantes, se torna relevante en el examen el formato interno AF‑RG‑022, denominado “Verificación de condiciones para liberación de recursos en punto de equilibrio”, que la fiduciaria invoca como soporte de su gestión. En ese orden, valorada esa prueba documental, la sola existencia de un checklist no permite tener por acreditada la satisfacción real de los presupuestos de liberación, pues su fuerza de convicción depende de que cada ítem marcado como cumplido esté respaldado por soportes externos, idóneos y verificables, que realmente dieran cuenta del cumplimiento que dijo la fiduciaria haber encontrado Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 acreditado.
Mírese bien que, en ausencia de ese respaldo, el formato no trasciende de ser un mero registro interno de control, el cual, por sí mismo, no permite inferir que la verificación fue sustancial y no aparente. De otra parte, nótese que la Secretaría de Vivienda Social y Hábitat de Santiago de Cali, mediante oficio con radicado 201941470500026061 del 06-09-2019, requirió a la constructora para “complementar documentación” y detalló múltiples correcciones para avanzar en la radicación de documentos de enajenación del proyecto, advirtiendo, además, la existencia de mora en la contribución especial de vigencias 2018 y 2019 y la necesidad de ponerse al día antes de obtener el documento correspondiente.
Posteriormente, en el oficio radicado 201941470500033961 del 28-11-2019, cuyo asunto alude a la “Devolución” del proyecto, la misma Secretaría reiteró exigencias de ajuste y, entre ellas, dejó consignado que debía actualizarse la certificación del crédito financiero, pues “la aportada venció el 31 de mayo de 2019”. Así las cosas, si bien es cierto que la fiduciaria pretendió tener por cumplido el componente jurídico del punto de equilibrio con constancias o gestiones de radicación, no lo es menos que los actos administrativos reseñados evidencian que el trámite no estaba consolidado ni completo, que existían requerimientos pendientes y que, incluso, se produjo devolución de la documentación, lo cual desvirtúa la suficiencia de la verificación alegada.
Contrario a lo afirmado por la apelante, la Sala no puede reconducir esa secuencia a una simple irregularidad carente de consecuencias, pues en la fiducia de preventas, la habilitación jurídica para enajenar y la consistencia financiera del proyecto no constituyen elementos ornamentales del negocio, sino presupuestos estructurales del hito que autoriza disponer del ahorro del consumidor financiero.
En ese orden, el requerimiento municipal de actualizar la certificación financiera por vencimiento al 31 de mayo de 2019, no se reduce a un detalle accesorio, sino que pone de presente que, para la fecha de los requerimientos, el soporte de financiación allegado para estructurar el punto de equilibrio carecía de vigencia, lo cual, por posición técnica, disponibilidad documental y carga dinámica, imponía a la fiduciaria la carga de desvirtuar.
Así las cosas, al no advertirse en el material examinado un soporte probatorio sobre el cumplimiento de la demandada respecto de sus deberes fiduciarios, la valoración conjunta conduce a otorgar mayor fuerza de convicción a la prueba documental Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 reseñada, antes que a la declaración de parte del representante legal de la fiduciaria en sentido contrario.
Visto todo lo anterior, surge para la Sala que la conducta reprochada no se reduce a un debate sobre obligaciones de medio, sino a la constatación probatoria de una falla en la prestación de control y custodia, pues al liberar el capital del consumidor en un escenario en el que la documentación para enajenar presentaba requerimientos y devoluciones, en el que se advertían cargas administrativas pendientes y en el que el soporte de financiación reseñado por la autoridad aparecía vencido, es una decisión que no armoniza con el estándar de diligencia profesional exigible al fiduciario.
Y más allá de la discusión sobre si la suspensión posterior del proyecto podría encuadrar en hechos externos, lo cierto es que el hito causalmente relevante para la pérdida de la barrera de protección de los optantes compradores, es decir, la liberación de sus recursos, se sitúa en el ámbito de control fiduciario y no en un episodio externo ajeno a su esfera de decisión. Establecido lo anterior, tampoco es de recibo la tesis defensiva según la cual no existiría nexo causal porque la “suspensión de la obra” sería causa extraña, pues en juicios como el que nos concita, la causalidad no se agota en una relación física con la no culminación de la construcción, sino en identificar el hecho adecuado que desencadena la frustración de la finalidad del contrato para el consumidor, esa finalidad, desde la óptica del aportante, es que su capital permanezca protegido hasta que las condiciones pactadas permitan razonablemente el desarrollo del proyecto y, por ende, la restitución o la aplicación segura de los recursos, pues si bien es cierto que la parálisis material de la obra incide en la no entrega del inmueble, no lo es menos que la descapitalización del patrimonio autónomo, en lo que respecta al ahorro del optante comprador, se torna jurídicamente relevante cuando el fiduciario autoriza la disposición de esos recursos sin que el expediente permita tener por satisfechas las cautelas contractuales que justificaban su liberación. Finalmente, desde la arista del deber de información, la prueba disponible refuerza la imputación, dado que la comunicación a los demandantes sobre la liberación de sus recursos se produjo el 18 de mayo de 2021, pese a que el desembolso se ubicó en octubre de 2019, como se dijo previamente y se reitera, de tal suerte que, si el encargo exigía información periódica y comprobable cada seis meses conforme a reglas del consumidor financiero, la tardanza informativa no es un simple defecto, sino que priva al consumidor de herramientas para ejercer control, formular Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 reclamaciones oportunas o adoptar decisiones de mitigación del daño, lo cual incrementa la gravedad del incumplimiento por quebrantar la confianza legítima que subyace a la intermediación fiduciaria.
Corolario de lo manifestado, no prospera este reparo concreto. 2.5.2. Definido entonces el incumplimiento que se atribuye a la entidad fiduciaria en la administración del encargo, pasa la Sala a despachar el eje del recurso de apelación circunscrito a las defensas técnicas que la pasiva estima indebidamente desestimadas dentro del proceso, planteando, de un lado, una supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva para soportar la consecuencia restitutoria propia de la resolución y, de otro, una alegada “imposibilidad material” de reintegrar sumas que, según su dicho, habrían sido transferidas al fideicomitente constructor.
A ello adiciona la tesis de que la decisión combatida habría pretermitido el examen del incumplimiento contractual de los demandantes, y que la condena desembocaría en un enriquecimiento sin causa. Frente al primer grupo de reproches, esto es, la legitimación en la causa por pasiva y la alegada imposibilidad material de reintegro, la Sala observa que el planteamiento recursivo parte de una comprensión estrecha de la legitimatio ad causam y, de paso, desconoce el alcance de los deberes profesionales que asume el fiduciario en esquemas de preventas.
Mírese bien que la legitimación pasiva en la acción resolutoria no se determina por la tenencia física o actual de los recursos al momento de proferirse sentencia, sino por la vinculación jurídica del demandado con el programa obligacional cuya inejecución se afirma; entonces, si bien es cierto que la recurrente insiste en que el dinero ya no se encuentra bajo la órbita del patrimonio autónomo, no lo es menos que el debate no se contrae a la “caja” presente del encargo, sino a la conducta de quien, investido contractualmente de deberes de custodia, control y rendición de cuentas, autorizó la salida de los aportes bajo un estándar de diligencia profesional que el orden mercantil eleva por encima del ciudadano común, y bajo esa óptica, la consecuencia restitutoria no se transmuta en una carga dependiente de la liquidez del patrimonio autónomo, sino que se explica como efecto jurídico de la resolución cuando el incumplimiento imputable se anuda, como aquí se acontece, a la ruptura de la lex artis fiduciaria, llamada a preservar la integridad del ahorro del consumidor financiero.
Obsérvese entonces cómo la invocada máxima de que “nadie está obligado a lo imposible”, aun siendo atendible en escenarios de imposibilidad sobreviniente no Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 imputable, pierde fuerza persuasiva cuando la imposibilidad alegada se presenta como efecto de la propia gestión cuestionada, por lo que, contrario a lo afirmado por la recurrente, no se trata de una imposibilidad externa que neutralice el cumplimiento, sino de la consecuencia previsible de haber permitido que los recursos salieran del ámbito de protección que justificaba la intervención fiduciaria, de tal suerte que si bien es cierto la apelante pretende que la obligación restitutoria quede condicionada a la disponibilidad del encargo, no lo es menos que aceptar tal entendimiento equivaldría a vaciar de contenido el remedio resolutorio y la parte profesional podría siempre sustraerse a la restitución alegando que el patrimonio administrado fue descapitalizado, incluso cuando la descapitalización es precisamente el hecho que se reprocha, por lo que surge para la Sala que la “imposibilidad” invocada no opera como causal liberatoria, en tanto pretende convertir en eximente lo que aparece ligado al riesgo propio y gestionable de la actividad fiduciaria.
En cuanto a los reparos relativos al contrato no cumplido y a la supuesta improcedencia de reconocer consecuencias patrimoniales a favor de los demandantes por un alegado incumplimiento suyo, la Sala recuerda que esta excepción, en los contratos bilaterales, exige un contraste cronológico y funcional de las prestaciones recíprocas, pues no basta invocarla en abstracto, sino que es menester demostrar, con precisión, cuál fue la prestación debida por el actor, cuándo era exigible, y en qué medida su inejecución antecede y justifica el no cumplimiento del demandado.
En este caso, si bien es cierto que la fiduciaria reprocha a los demandantes una mora en los aportes, no lo es menos que, en la lógica del artículo 1609 del Código Civil4, quien primero desconoce de manera grave una obligación esencial del sinalagma no puede luego erigir la mora consecuencial de su contraparte como escudo para eludir la responsabilidad que se deriva de su infracción primigenia.
Bajo esa óptica, el análisis no conduce a exonerar automáticamente a la pasiva, sino a depurar, con sana crítica, si el cese de aportes alegado se explica como reacción razonable frente a la frustración del fin económico del negocio y a la pérdida de confianza legítima en el esquema de custodia, como en efecto aquí aconteció y quedó demostrado, o si, por el contrario, constituye un incumplimiento autónomo y 4 En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 antecedente que quiebre la ecuación contractual, contraste que, en el marco probatorio disponible, no se satisface en los términos pretendidos por la recurrente. Establecido lo anterior, tampoco prospera el reparo por enriquecimiento sin causa en favor de la constructora codemandada, ya que si bien la apelante sostiene que la condena le produciría un beneficio injustificado, no lo es menos que la restitución propia de la resolución busca, por definición, deshacer los efectos patrimoniales del contrato frustrado y recomponer, hasta donde el derecho lo permite, la integridad del patrimonio del contratante cumplido o perjudicado por el incumplimiento ajeno. Mírese entonces que la eventual relación interna de repetición, reintegro o regreso entre la fiduciaria y el fideicomitente constructor, si a ello hubiere lugar, es un plano distinto, que no puede trasladarse al consumidor financiero como carga de soportar las contingencias de una gestión profesional que se reputa defectuosa, y más allá de la retórica del “enriquecimiento”, lo cierto es que el debate aquí no versa sobre un incremento patrimonial adicional de los demandantes, sino sobre la devolución de lo entregado y las consecuencias patrimoniales que el ordenamiento anuda al incumplimiento grave.
Visto todo lo anterior, surge para la Sala que estos reparos tampoco prosperan. 4.5.3. Finalmente, sobre el reproche de incongruencia formulado por el apoderado de Fiduciaria Popular S.A., quien sostiene que el fallo de primera instancia desbordó los límites de la litis al imponer una condena por intereses moratorios que, a su juicio, no guardan relación con la causa petendi ni con las pretensiones de los demandantes; sin embargo, ha de notarse que, al descender al examen del libelo genitor, se tiene que en el acápite de pretensiones se invocó de manera expresa la condena al pago de intereses de mora a la tasa máxima legal permitida (pretensiones 5.2.5 de la demanda principal y de las pretensiones subsidiarias, sustentadas en los hechos 10 y 11 que detallan los aportes de capital realizados por los actores), e igualmente, dicha pretensión fue debidamente integrada al contradictorio y sirvió de base para que el despacho de origen decretara, de oficio, la práctica de un dictamen pericial contable cuya misión técnica consistió específicamente en la liquidación de los réditos moratorios comerciales deprecados.
Por lo dicho, surge para la Sala que el cargo de decisión extra petita enrostrado por el recurrente carece de asidero, pues la juzgadora de primer grado no hizo más que pronunciarse sobre un rubro que formaba parte del marco litigioso desde la génesis del proceso, ratificado además por el mencionado auxiliar de la justicia, quien Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 determinó los valores de $91.708.345 por concepto de intereses moratorios para la señora Ana Deiby Cardona Pineda, y de $93.769.301 por el mismo concepto a favor de los señores Héctor Franco Ortiz y Julián Guillermo Franco Cardona, sumas que el fallo acogió íntegramente.
En ese orden, aunque la recurrente afirma que existe una contradicción insalvable en el fallo, al argumentar que la funcionaria judicial sustentó la procedencia de la actualización monetaria o indexación en sus motivos, para luego imponer sorpresivamente el pago de réditos moratorios en la resolución, un examen sistemático de la fundamentación del fallo revela que el reconocimiento de los réditos de mora fue el eje central de la reparación económica, pues toda la actividad procesal previa se encaminó específicamente a cuantificar dicho rubro a través del peritaje contable mencionado.
Bajo esta perspectiva, no se avizora la configuración de un vicio de incongruencia, toda vez que el marco fáctico y de pretensiones se mantuvo incólume a lo largo de la actuación. No obstante, lo que si se advierte, es una asimetría terminológica en la motivación de la sentencia, por cuanto, si bien la providencia se fundamentó en el dictamen pericial que liquidó específicamente intereses moratorios, la sustentación oral empleó conceptos propios de la indexación, lo cual generó una disonancia conceptual entre los fundamentos y la decisión, por lo que, en consecuencia, impera para esta Corporación el deber de armonizar el contenido de la providencia, precisando el alcance de la condena para disipar cualquier ambigüedad y salvaguardar el principio de seguridad jurídica.
Establecida la claridad procesal sobre la naturaleza de la condena, y abordando la problemática sustancial relativa a la coexistencia de la indexación y los intereses moratorios comerciales ordenados en el numeral tercero del fallo impugnado, se tiene que en dicho punto se ordenó que las sumas líquidas fueran actualizadas monetariamente hasta el día de la sentencia, superponiendo dos figuras que, si bien persiguen el restablecimiento del equilibrio patrimonial, compensan un mismo fenómeno económico, esto es, la pérdida de valor adquisitivo del dinero por el paso del tiempo.
En ese orden, se tiene que el vínculo obligacional sub examine no trasciende como una acreencia civil ordinaria, sino que se subsume en una tipicidad contractual de estirpe mercantil y de consumo financiero. Tal distinción resulta sustancial para el análisis, toda vez que, en la dinámica del tráfico comercial, el interés moratorio no Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 se agota en su faceta conminatoria o punitiva frente a la mora del deudor, sino que se erige como una magnitud técnica orientada a la satisfacción del principio de reparación integral del acreedor.
Así las cosas, la tasa de interés bancario corriente (parámetro de liquidación de la mora según las voces del artículo 884 del Código de Comercio) no constituye un guarismo discrecional; por el contrario, su determinación técnica integra variables macroeconómicas complejas, dentro de las cuales el componente inflacionario proyectado adquiere una relevancia preponderante, por lo que, consecuentemente, la operatividad de la tasa de mora mercantil comporta, por su ontología y definición técnica, la repotenciación del capital a valor presente, garantizando que la prestación reconocida al acreedor neutralice ab initio los efectos de la desvalorización monetaria.
Sentadas las anteriores premisas, la concurrencia de la actualización monetaria y los réditos moratorios comerciales emerge como una superposición prestacional que carece de asidero en el ordenamiento jurídico. Sobre este particular, resulta imperativo observar el criterio de nuestro Alto Tribunal en la sentencia SC127-2025, providencia que clarifica cómo el legislador, al configurar el régimen de intereses mercantiles, instituyó en el interés moratorio comercial un mecanismo de "indexación indirecta o refleja" y, en consecuencia, admitir la coexistencia de ambos rubros implicaría imponer al deudor una duplicidad obligacional inadmisible, pues se le compeliría a resarcir la pérdida del poder adquisitivo del dinero bajo dos modalidades que, aunque nominalmente distintas, persiguen un idéntico fin económico, de una parte, a través de la reajustabilidad directa sujeta al Índice de Precios al Consumidor (IPC) y, de otra, por medio del componente inflacionario que ya se encuentra ínsito y decantado en la tasa de interés que sirve de base para la mora comercial.
Así expresó la H. Corte Suprema de Justicia: “En materia comercial el legislador colombiano por vía de intereses aplicables a las obligaciones de esa índole, estableció un mecanismo de actualización monetaria que la jurisprudencia y la doctrina han llamado de «indexación indirecta», toda vez que el artículo 884 del Código de Comercio recurre a una tasa de interés legal moratorio que entre otros factores incluye un componente inflacionario, lo que comporta también un reajuste de la prestación adeudada, por la pérdida de su poder adquisitivo." "(…) también corre pareja la apellidada indexación indirecta, modalidad que presupone que “la deuda dineraria –por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares”, una de cuyas principales expresiones es la tasa de Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, “conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria”, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).
"A este respecto ha señalado la Corte que, “dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 –hoy 65 Ley 45/90- y 884 del Código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero” ( )" "Lo que sucede es que el interés legal comercial, el cual corresponde al interés bancario corriente al que alude el artículo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los promedios de las tasas efectivamente cobradas por los establecimientos de crédito, operación ésta que atiende las condiciones de oferta y demanda de préstamo de los recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fenómeno inflacionario de la economía y la devaluación que experimenta la moneda nacional en el mercado, de ahí que ese tipo de interés involucra un componente de corrección monetaria y otro de tasa pura.” Bajo tal inteligencia, resulta evidente que la precitada duplicidad no solo transgrede el principio de prohibición del doble pago por un mismo concepto, sino que desnaturaliza la función resarcitoria de los perjuicios derivados de la resolución contractual y, en este caso, el dictamen pericial incorporado al plenario cuantificó el daño mediante la aplicación de tasas moratorias mercantiles que, por mandato legal, superan cualquier índice de inflación pura, logrando así una repotenciación integral del capital entregado por los demandantes, por lo que, consecuentemente, la adición de una orden de indexación sobre sumas ya depuradas técnica y legalmente, carece de fundamento, imponiéndose su revocatoria para ajustar la condena a los estrictos cánones de la reparación integral.
Por lo expuesto, le asiste razón al apelante respecto a la existencia de una duplicidad antitécnica en la condena impuesta y, en consecuencia, la Sala procederá a modificar el numeral tercero del fallo recurrido, a fin de eliminar la orden de indexar los valores liquidados, manteniendo incólume la restitución del capital y el pago de los intereses moratorios mercantiles dictaminados en el proceso, por ser la vía legal idónea para resarcir integralmente a los demandantes como consecuencia de la resolución del vínculo contractual que rige la controversia.
Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Corolario de lo manifestado se modificará el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo controvertido y lo demás permanecerá incólume, se condenará en costas en los términos del artículo 365 del CGP. EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, LA SALA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY;
III.
PRIMERO
RESUELVE
MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO del fallo de fecha y procedencia prenotada, el cual quedará de la siguiente manera: “ORDENAR a CONSTRUCTORA ALPES S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. en su propio nombre y FIDUCIARIA POPULAR S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO INMOBILIARIO ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE que restituya a la demandante ANA DEIBY CARDONA la suma de $86.065.848 por concepto de capital e intereses moratorios la suma de $91.708.345 y a HECTOR FRANCO ORTIZ y JULIAN GUILLERMO FRANCO CARDONA la suma de $88.000.000 por concepto de capital e intereses moratorios la suma de $93.769.301 dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Los anteriores intereses fueron liquidados hasta el 30 de junio de 2023.
A partir del 1 de julio de 2023 y hasta el día de su pago efectivo, se seguirán generando intereses moratorios a la tasa máxima comercial certificada para tal efecto por la Superintendencia Financiera de Colombia.” En lo demás, la providencia se mantiene incólume.
SEGUNDO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada Fiduciaria Popular S.A., en un 50% por haber prosperado parcialmente su recurso, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de (1) S.M.M.L.V de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Dichas costas serán liquidadas conforme el Art. 366 del CGP. Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, (Firmado Electrónicamente) ANDRÉS MAURICIO BELTRÁN SANTANA Magistrado (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) CARLOS EDUARDO ARIAS CORREA FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Magistrado Magistrado Firmado Por: Andres Mauricio Beltran Santana Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Flavio Eduardo Cordoba Fuertes Magistrado Sala 003 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Carlos Eduardo Arias Correa Magistrado Sala 007 Civil Apelación de Sentencia – Verbal Ana Deiby Cardona Pineda y otros Vs. Constructora Alpes S.A. y otra Rad. 76001-3103-010-2022-00089-01 Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0669ef701f465f71e4c5f6b97cda1eb13f579d7f2b13b3b449f4eb72ce328741 Documento generado en 11/03/2026 11:53:22 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica