REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Verbal Demandantes Andrés Fernando Falla Rodríguez y Clara Isabel Falla Rodríguez Demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Radicado 110013199 003 2023 06159 01 Instancia Segunda -apelación autoDecisión Confirma auto apelado Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el numeral 7º del auto de 7 de diciembre de 2023 proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia. 1.
Antecedentes 1.1. Dentro del presente asunto la parte demandante solicitó ordenar a la sociedad demandada i) “…la constitución de una provisión en dinero superior a los ochenta millones de pesos ($80.000.000,00) con el fin de que se resguarde el pago de los aportes realizados por los señores Andrés Fernando Falla Rodríguez y Clara Isabel Falla Rodríguez”; ii) “la conservación total de todos los documentos físicos y electrónicos relacionados con la estructuración, planeación y etapas de ejecución del proyecto denominado “La Quinta”, en especial todo lo relacionado con las comunicaciones sostenidas con la sociedad PRABYC Ingenieros S.A.S.”; iii) “Embargo y secuestro de las sumas de dinero que hacen parte del “FIDEICOMISO RECURSOS LOTE SAN MARTÍN” constituido el 1 de febrero de 2016, en una cantidad superior a los ochenta millones de pesos ($80.000.000,00) con el fin de garantizar que en caso de una sentencia favorable a mis poderdantes les sea entregado el dinero de sus aportes” y Exp. 110013199 003 2023 06159 01 iv) “la inscripción de la demanda en los inmuebles distinguidos con las matrículas inmobiliarias número 50C- 1141433, 50C-295913, 50C295914, 50C586381, 50C-578932, 50C-501388 y 50C-569540 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Bogotá Zona Centro, que hacen parte del “FIDEICOMISO RECURSOS LOTE SAN MARTÍN”. 1.2.
Mediante la decisión reprochada, se negó la medida cautelar rogadas porque tras analizar los criterios de legitimación, interés, apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad, proporcionalidad no se encontraron viables, dado que al aplicar “tales criterios al caso en concreto, esta Delegatura observa que no se configuran los elementos para su decreto, comoquiera que los argumentos en los cuales fundamenta dichas solicitudes están encaminadas precisamente al análisis y estudio de la litis de la presente acción, por lo que acceder a las mismas correspondería al adelantamiento favorable de las pretensiones.
Adicionalmente, no se observa la efectividad y proporcionalidad de las medidas cautelares para proteger el derecho de litigio pues no se advierte la amenaza o el daño eminente o irremediable, así mismo, no se evidencia la apariencia de buen derecho considerando que el predio sobre el cual recae la cautela corresponde al inmueble fideicomitido dentro de un contrato de fiducia mercantil donde se encuentran involucrados intereses de terceros”. 1.3.
Inconforme con la decisión la parte demandante formuló reposición y en subsidió apeló, con fundamento en que no se realizó un análisis pormenorizado de las pruebas aportadas, que demuestran el incumplimiento de la entidad demandada y por consiguiente la configuración de la amenaza de los derechos que los demandantes ostentan como consumidores financieros; adicionalmente precisó que el análisis respecto de la efectividad y proporcionalidad, se efectuó de manera superficial pues consideró improcedente la medida por recaer sobre el inmueble fideicomitido, lo que no es cierto.
También, precisó que las medidas se encaminaron a proteger los derechos de los demandantes y asegurar ante una sentencia favorable, la Exp. 110013199 003 2023 06159 01 devolución de los dineros aportados o bien la entrega del predio en condiciones óptimas. 1.4. La reposición se desató de manera adversa tras señalar que los argumentos expuestos son idénticos a los indicados en la solicitud de medidas cautelares, sin que ninguno de ellos indique la justificación de la necesidad de las medidas cautelares deprecadas, es decir, no se expusieron situaciones de peligro, amenaza o vulneración inminente que haga forzosa la implementación de medidas cautelares o que justifiquen como mecanismo para asegurar la protección del derecho en litigio; así mismo, precisó que la solicitud de inscripción de la demanda, es una medida nominada y que tampoco se ajusta a los parámetros previstos por los literales a y b del artículo 590 del Código General del Proceso.
Finalmente, accedió al recurso subsidiario, el que hogaño es motivo de decisión. 2. Consideraciones 2.1. Las medidas cautelares que se consagraron del Código General del Proceso corresponden a herramientas procesales de índole instrumental, temporal, variable, y accesoria, con las que se busca salvaguardar la materialización de las decisiones judiciales que se profieran por razón de los diversos casos sometidos a la jurisdicción. En el Código General del Proceso existen dos grupos que reúnen aquellas; de un lado, las típicas o reguladas para casos específicamente previstos en ese ordenamiento; y las atípicas o innominadas (L. IV, Tit.
I). Todas con fines de la “protección del derecho objeto del litigio”. Las del segundo grupo, esto es las innominadas “… han sido apreciadas por esta Sala -de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia- en otras ocasiones, resaltándose su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio (CSJ.
STC Exp. 110013199 003 2023 06159 01 de 11 de febrero de 2013, exp. 11001 22 03 000 2012 02009 01, STC16248-2016 de 10 de noviembre de 2016, exp. 68001-22-13-0002016-00415-02 y STC1302-2019 de 8 de febrero de 2019, exp. 11001-2210-000-2018-00699-01)”1 (se destaca). Pero además, al estudiar la procedencia de una cautela innominada es necesario tener en cuenta “(…) la legitimación o interés para actuar (…) la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho (…) la apariencia de buen derecho (…), la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida (…)”.
En otras palabras, para el decreto de medidas cautelares innominadas, es necesario determinar, entre otros aspectos, si existen pruebas sumarias de que los derechos que se alegan como conculcados, en realidad, fueron trasgredidos y que esa amenaza deviene de conductas desplegadas por la parte demanda sin que ello implique un prejuzgamiento. 2.2.
En este caso, inicialmente conviene precisar que se solicitó la inscripción de la demanda, cautela que se encuentra regulada en los literales a) y b) del artículo 590; pero, la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, definió la solicitud con apego a los requisitos previstos por el literal c) de aquella norma, pues, la inscripción no sería procedente por no ajustarse a los presupuestos previstos en los dos primeros numerales, esto es, al no estar en debate derechos reales sobre el inmueble ni tratarse de un asunto de responsabilidad civil.
Tampoco sería procedente el embargo de sumas de dinero del Fideicomiso, en tanto, se trata de una medida cautelar nominada, limitada a procesos ejecutivos y a declarativos con sentencia favorable a las pretensiones, lo que no sucede en este caso. Aclarado lo anterior debe señalarse que el a quo echó de menos la “existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”, y la “apariencia de buen derecho”, al considerar que no se expusieron argumentos 1 STC4557-2021 Exp. 110013199 003 2023 06159 01 encaminados a justificar la práctica de las medidas cautelares solicitadas, sino que se pretendió que el Juez cognoscente realice el análisis probatorio y determine ab initio la trasgresión de los derechos del consumidor financiero.
Ahora, corresponde analizar si la demanda tiene apariencia de buen derecho o si existe amenaza o vulneración de los derechos de los demandantes y si las medidas cautelares de aprovisionamiento de dinero y conservación de información, son necesarias, efectivas y proporcionales. Pues, bien pese a la improcedencia del embargo y de la inscripción de la demanda es necesario precisar que esas medidas, podrían tener efectos adversos a terceros diferentes de la entidad accionada y que no hacen parte de este proceso, como lo son los demás beneficiarios del proyecto inmobiliario, lo que resultaría desproporcionado de cara a los derechos cuya protección se pretende en esta acción. Por su lado, la medida consistente en la conservación de documentos, fue negada por el a quo por cuanto se trata de una obligación de la entidad demandada y adicionalmente, aquella medida no tiene la intención de evitar la trasgresión o amenaza de los derechos de los demandantes, sino a la protección de elementos probatorios, los cuales debieron ser recaudados con antelación a la presentación de la demanda, como en efecto lo han venido haciendo, al recopilar los documentos relacionados con la negociación y en todo caso, también pueden obtenerlos directamente por medio del derecho de petición o inclusive a través de otros medios de prueba, por lo que esa solicitud luce innecesaria.
En lo relativo al fomus boni iuris, es preciso destacar que la demanda consistió en declarar el incumplimiento del encargo fiduciario del que son beneficiarios los demandantes, así como el incumplimiento de los deberes legales de la demandante, en cuanto a la ejecución de encargos fiduciarios, específicamente en cuanto a los deberes de información del estado del proyecto, el cumplimiento de los tiempos de entrega de unidades inmobiliarias y los deberes de diligencia, previsión, Exp. 110013199 003 2023 06159 01 para que como consecuencia se ordene a la Fiduciaria el reintegro de los aportes realizados, junto con los intereses moratorios.
Entonces, con el fin de soportar las pretensiones, se aportaron los documentos que acreditan la vinculación como beneficiarios del encargo fiduciario y del proyecto inmobiliario, así mismo, se adosaron las comunicaciones cruzadas entre los compradores y la constructora, referentes a la suscripción de un otrosí, las inconformidades en el retraso para la entrega del proyecto, inició del proceso de escrituración y asuntos relativos con el cronograma de los pagos restantes, e inconformidad con el área privada registrado para escrituración, el cual difiere del ofertado y las solicitudes de devolución de recursos y las respuestas otorgadas por la demandada.
Así, de aquellos documentos, sin entrar a valorarlos probatoriamente a priori, se extrae sumariamente la extensión de los plazos de entrega del proyecto y la variación de las condiciones del inmueble a adquirir con respecto a lo inicialmente contratado; más, con los elementos probatorios adosados hasta el momento, no es posible inferir si esas variaciones corresponden a incumplimientos contractuales o se trata de situaciones imprevistas que fueron contempladas y aceptadas desde el inicio por los contratantes, tampoco que esos aspectos sean producto del actuar negligente de la entidad demandada, teniendo en cuenta que existe un tercero encargado de la ejecución del proyecto de construcción, por lo que, la presunta vulneración de los derechos del consumidor financiero deberá ser objeto de un amplio debate probatorio pues con lo allegado, no es posible establecer las causas de la ampliación de plazos, si existen o no causales de exoneración de responsabilidad de la fiduciaria demandada entre otras cosas.
En síntesis, no se evidencia que la existencia de la amenaza de los derechos de los demandantes; claro está, sin perjuicio de lo que se demuestre en el curso del debate, por lo que no se encuentra acreditado este presupuesto para la procedencia de la medida consistente en el aprovisionamiento de dinero. Exp. 110013199 003 2023 06159 01 Por el mismo sendero, es posible determinar la falta de necesidad de aquella cautela, pues, no existen indicios que la intención de la entidad demandada de evadir el cumplimiento de una eventual decisión condenatoria, tampoco que la mora en la resolución de este litigio, pueda conllevar dicho incumplimiento, de forma que sea imperiosa la reserva de capital reclamada. 3.
Conclusión Se confirmará la decisión objeto de reproche, por cuanto, el juez de primer grado, realizó el análisis de los elementos necesarios para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, sin encontrarlos reunidos y dicho análisis no encuentra ningún reparo; y no se impondrá condena en costas por no aparecer causadas. 4. Decisión En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, CONFIRMA la decisión apelada.
Por secretaría remítase el oficio previsto en el artículo 326ª del Código General del Proceso y envíense las diligencias a la oficina de origen, previas las anotaciones pertinentes. Notifíquese. JAIME CHAVARRO MAHECHA Magistrado Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e961e8bb5f657c71ebe9e647ce1f73e3307daa7dd38426f9bb23ee97c7fcdcdf Documento generado en 30/05/2024 03:07:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica