REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO SALA DE DECISIÓN PENAL PRISIÓN DOMICILIARIA - P ADRE CABEZA DE FAM ILIA: Requisitos conforme la Ley 750 de 2002. PRISIÓN DOMICILIARIA POR P ADRE C ABEZA DE F AM ILIA - Requisitos para que el procesado sea considerado como tal: Acreditación de que el menor se encuentra bajo su tutela y cuidado integral.
PRISIÓN DOMICILIARIA POR P ADRE C ABEZA DE F AM ILIA- Requisitos: no se configuran por existencia de familia extensa que, según el principio de solidaridad, debe velar por el bienestar, cuidado y protección del menor. (…) el sustituto de la prisión dom iciliaria resulta aplicable a quien acredite la condición de cabeza de familia, en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realm ente afectados, para lo cual es im prescindible dem ostrar que ha sido él la persona que le ha brindado el cuidado y el am or que el menor requiera para un adecuado desarrollo y crecim iento.
No siendo suficiente que se encargue de proveer el dinero necesario para el sustento del hogar (…) (…) al valorarse debidam ente y en conjunto toda la experticia informativa sobre la situación socio familiar del señor OAC, a efecto de establecer si en él se cumplen los requisitos para la procedencia de la prisión dom iciliaria privilegiada que se estudia, encuentra la Sala que su situación particular no se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerado “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, dado que su hijo, de 7 años de edad, no puede encontrarse absolutamente en riesgo de desamparo u orfandad cuando cuenta con la presencia de sus abuelos y tía paternos, quienes se encuentran en completo uso y goce de sus facultades físicas y m entales, pues no se alegó ni se demostró que padezcan lim itaciones físicas o condiciones particulares que les impidan tanto trabajar como brindar compañía y protección al m enor, aunado al hecho de que según la inform ación arriba referenciada, se trata de adultos jóvenes.
(…) (…) el menor hijo del condenado OACJ no hay riesgo de exposición o abandono, desde el momento que deba asumir la privación efectiva de la libertad en condiciones intram urales, para terminar de purgar la pena de prisión im puesta, porque no hay ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás integrantes de su núcleo familiar (estirpe extensa), para tales efectos.
(…) _____________________________________________________________________ Sentencia Penal No. 07 Radicación: 110016099144202100713-01N I.44584 Condenado: OACJU Delito: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado Acta de Aprobación: 72 del 02 de abril del 2024 Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz. San Juan de Pasto, ocho (8) de abril del dos mil veinticuatro (2024) OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor OACJ, en contra de la sentencia complementaria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco (N) el día 01 de febrero del 2024, por medio de la cual fue negada la solicitud de sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, con fundamento en la causal derivada de la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA.
ANTECEDENTES HISTÓRICO - PROCESALES Los hechos jurídicamente relevantes, aparecen relacionados en el acta de preacuerdo, de la siguiente forma: “El día 07 de septiembre del 2021, siendo aproximadamente las 10:00 horas, mediante información suministrada por fuente humana, personal del Ejército Nacional con sede en la Vereda El Gualtal, corregimiento de Llorente, municipio de Tumaco –N-, tuvieron conocimiento de la presencia de un personal extraño sobre el eje vial Pasto-Tumaco, motivo por el cual, se desplazaron desde el Batallón de Selva No 53 Ubicado en la vereda El Gualtal a la altura de km55+700 hacia el km 32.
Al transitar por sector conocido como La Variante, a la altura del km54+100 metros, ingresaron a la Estación de gasolina de TERPEL ubicada en coordenadas aproximadas LN01°25´37” LW 78°36´44”, con el fin de abastecer de combustible a los vehículos fiscales en los que se transportaban”. “En el lugar, observaron a una persona que vestía de camisa color azul de jean, con pantalón corto de jean, color azul claro y chanclas de color negro quien se encontraba junto a un vehículo NPR tipo grúa de color rojo de placas BUL-142 de servicio público y quien al notar la presencia militar tomó una actitud sospechosa e intentó subirse al automotor para salir del lugar. 2 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes Por lo cual, se le solicitó al ciudadano que de manera voluntaria exhibiera sus documentos de identificación y les permitiera realizar una inspección al automotor, ante lo cual, el ciudadano accedió de manera voluntaria, identificándose como OACJ, portador de la cédula de ciudadanía No … de Puerto Asís –Putumayo.
Se procedió con el registro del automotor y los miembros del Ejército advirtieron un olor fuerte que provenía posiblemente del vehículo”. (…) “En las instalaciones del Batallón procedieron a realizar el registro al automotor y observaron que en los brazos hidráulicos, que era donde especialmente provenía el olor más fuerte, se encontraron unos paquetes rectangulares color café los cuales estaban marcados con el logotipo “A30”, verificaron uno de los paquetes advirtiendo que se trataba de una sustancia pulverulenta color blanco que por sus características y olor se asemejan al clorhidrato de cocaína hallando en el primer brazo 29 paquetes.
Al inspeccionar el segundo brazo hidráulico se halla 28 paquetes más. Finalmente, en medio de la cabina y la carrocería, en una especie de compartimento acondicionado, hallaron 40 paquetes más. Hallando en el vehículo un total de 97 paquetes que contenían sustancia que se asemeja al clorhidrato de cocaína”. “Al practicarse la prueba de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada se determinó que dio POSITIVO PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS en PESO NETO: 96.612 GRAMOS.”.
El día 08 de septiembre del 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tumaco, se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas, dentro de las cuales se materializó la imputación en contra del señor OACJ, atribuyéndole responsabilidad como probable autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CON CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA (art. 376 inciso 1 y 384 numeral 3 del C.P), verbo rector “transportar”, en la modalidad de dolo.
Cargos que no fueron aceptados, motivo por el cual el proceso debía seguir su trámite 3 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes ordinario. Igualmente, se impuso en su contra medida de aseguramiento privativa de la libertad. Posteriormente, el día 21 de septiembre del 2021 se radicó acta de preacuerdo, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco, el cual procedió a citar a audiencia de verificación de preacuerdo los días 19 de abril, 10 de julio y 18 de septiembre del 2023, última fecha en la que finalmente se llevó a cabo la diligencia, resolviendo impartir aprobación al mismo.
Acto seguido, celebró audiencia de individualización de pena, dentro de la cual la defensa del procesado elevó solicitud de concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, al ostentar aquel la condición de padre cabeza de familia, así que, para acreditar dicha condición presentó: 1. Declaración de MBBR, donde señala que el acusado tiene un hijo menor que depende única y exclusivamente de los ingresos de OACJ, quien es una persona responsable, honesta y trabajadora. 2.
Constancia de la Institución Educativa … del municipio de Puerto Asís (Putumayo), donde se indica que el menor M.A.C.E. cursa el grado primero en jornada de la mañana durante el año lectivo 2023. 3. Certificado de la empresa de transporte de Puerto Asís…, donde se indica que el acusado trabaja como conductor de un vehículo tipo chiva. 4.
Consecutivo No. 087 de 2021, de la Comisaría de Familia de Puerto Asís (Putumayo), donde se acredita que el acusado tiene la custodia provisional de su hijo menor M.A.C.E. 5. Declaración de YETC, donde se menciona que el acusado es el único responsable de su hijo menor, desconociendo la ubicación de su madre. 6. Informe de visita domiciliaria a la casa del acusado, realizada por la Trabajadora Social Daniela Domelin Lomelin, donde expone que el núcleo familiar lo componen el acusado y su hijo menor, sin existir familia extensa que apoye su cuidado y su crianza, lo que indica que el acusado es el único responsable por el cuidado de su hijo. 4 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes La sentencia de fondo fue leída en la misma sesión de audiencia del 20 de noviembre del 2023, en la cual se profirió la condena conforme al pacto de responsabilidad puesto de presente por las partes, esto es a las penas principales de 128 meses de prisión y multa por valor equivalente a 1334 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes al momento de los hechos, en contra de OACJ, al igual que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, al aceptar responsabilidad como autor del delito ya citado.
A su vez le negó al condenado la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, establecidos en los artículos 63 y 38 del Código Penal, aduciendo que no se cumplían los requisitos objetivos establecidos en las susodichas normas para su procedencia, porque el delito prohíbe este tipo de beneficios en el artículo 68-A del Código Penal.
Finalmente, le denegó al sentenciado el sustituto domiciliario privilegiado por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, cuya impugnación en alzada ha permitido que el asunto arribe a esta Corporación Judicial. ARGUMENTOS DE LA PRIMERA INSTANCIA El Juez A Quo comenzó por reseñar el contenido del artículo primero de la Ley 750 del 2002, “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”; así como también lineamientos esbozados por el Alto Tribunal en materia constitucional, en punto a la acreditación de la condición de “CABEZA DE FAMILIA”. 5 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes Relacionó los elementos de prueba aportados por la Defensa y, acto seguido, continuó con el estudio del cumplimiento de los requisitos exigidos en la mentada Ley, advirtiendo que en el caso concreto no existe prohibición expresa para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria “privilegiada”; adicionalmente, en el plenario no obra constancia de la existencia de antecedentes penales en contra del señor CJ; sin embargo, con relación al tercer requisito, relacionado con que se acredite su condición de CABEZA DE FAMILIA, esgrimió que los elementos aportados por el equipo de defensa NO son suficientes para probar dicha condición, puesto que “ el acusado tiene a su madre LAJR y a su hermana LACJ, viviendo en el mismo municipio que él y su hijo, esto es, en Puerto Asís; situación que desvirtúa por completo que el acusado pueda ser considerado como padre cabeza de familia.”.
Señaló además que, “si bien es cierto se ha allegado un informe de visita socio familiar donde se indica que el núcleo familiar del acusado lo componen él y su hijo, no se puede dejar de lado el hecho de que en el formato de arraigo el mismo procesado señaló la existencia de sus padres y de su hermana. Y aunque su padre resida en Orito (Putumayo), su madre y su hermana sí residen en Puerto Asís (Putumayo)…”; lo que traduce que el menor, NO se encuentra desamparado, pues efectivamente existe familia extensa que, en virtud del principio de solidaridad puede y debe hacerse cargo del infante; motivo por el cual, resolvió denegarle su concesión.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la defensa, doctor JOSÉ ALBERTO POSSO SOLARTE, quien sustentó la alzada de manera escrita dentro del término legal, refirió las siguientes líneas de disconformidad con el fallo de primera instancia: 6 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes En primer lugar, adujo que el señor OACJ, responde en todo sentido por su hijo menor MAC, y ahora estando privado de la libertad, hace actividades en su casa para sufragar sus gastos, pues el niño está estudiando, además se encuentra afiliado a salud, tiene recreación, bienestar social, psicológico y “lo más importante, amor de padre”.
Señaló que el precedente jurisprudencial sobre la materia indica que, para conceder este beneficio, cuando existan otros miembros del hogar, ha de advertirse su deficiencia sustancial en el apoyo de este, como lo evidencia el estudio socio familiar aportado por él. Asimismo, precisó que su representado cuenta con una custodia de familia otorgada por la Comisaria de Familia de Puerto Asís –P-, con lo cual se acredita que el menor se encuentra bajo su cuidado.
En segundo lugar, refirió que su representado no reporta antecedentes penales, así como que el delito no está enlistado dentro de las prohibiciones de ley, y que la conducta punible no fue desplegada en su comunidad o delante de su hijo, ni en su vivienda. Finalizó requiriendo que se conceda a su prohijado el sustituto de la prisión domiciliaria, al acreditarse los requisitos legales que impone la Ley 750 del 2002 y que, ello no va a afectar el cumplimiento de la sentencia ni de la pena impuesta.
INTERVENCIÓN NO RECURRENTES FISCALÍA.- El doctor JAIME ALEJANDRO RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal 22 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico, allegó escrito en su condición de no recurrente, dentro del término legal, bajo los siguientes argumentos: 7 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes Señaló que, de acuerdo con la información obtenida, el señor OACJ si bien es padre del menor de edad de nombre M.A.C.E., NO ostenta la calidad de padre cabeza de familia, puesto que cuenta con familia extensa, como lo es, su madre LAJR y su hermana LACJ, quienes residen en el mismo municipio de aquel, esto es, en Puerto Asís –P-; motivo por el cual y, en atención al deber de solidaridad, se advierte que el niño no se encuentra desprotegido; pues además, no existen impedimentos de orden físico, moral o psíquicos que impidan que aquellas se hagan cargo del él. Por lo anterior, solicitó se proceda a confirmar la decisión adoptada en primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: La revisión atenta de la carpeta, de cara a las argumentaciones planteadas por el sujeto impugnante, nos permite advertir que el siguiente es el problema jurídico que se debe abordar por esta Colegiatura: ¿Hay lugar a conceder al condenado OACJ el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, bajo el pretendido reconocimiento de su condición de “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, en virtud de la Ley 750 de 2002? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sobre la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria privilegiada, por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA del condenado. 8 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes 1.1.- Precisiones conceptuales y antecedentes normativos.
Para resolver el asunto en su debida dimensión, debe inicialmente la Sala recordar que la definición de MADRE CABEZA DE FAMILIA es la contenida en la Ley 1232 de 2008, que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 la cual en su artículo 1º señala lo siguiente: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.(Subrayas de la Sala).
Posteriormente, la Ley 750 de 2002 estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia a la mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, que al tenor literal refieren: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea MUJER CABEZA DE FAMILIA, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bie nes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. [Subrayas de la sala].”. 9 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes A su vez, esta mentada Ley 750 de 2002 fue ampliada en su conceptualización por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 184 de 2003, cuando refiriéndose al artículo 1º de la misma, mediante el cual se otorga el beneficio de prisión domiciliaria a las madres cabezas de familia, extendió dicha prerrogativa a los padres.
Eso sí, fijó unas reglas de interpretación importantes, como que el sustituto de la prisión domiciliaria resulta aplicable a quien acredite la condición de cabeza de familia, en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados, para lo cual es imprescindible demostrar que ha sido él la persona que le ha brindado el cuidado y el amor que el menor requiera para un adecuado desarrollo y crecimiento.
No siendo suficiente que se encargue de proveer el dinero necesario para el sustento del hogar 1. Así las cosas, quien aduzca en su favor la condición de ser padre o madre cabeza de familia debe demostrar que bajo su tutela y cuidado integral se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, esto debido a la ausencia permanente o a la incapacidad de su cónyuge o compañero permanente para hacerse cargo de los mismos, siendo para estas personas no solamente su sustento económico, sino también su apoyo emocional, de manera que ante su ausencia se verían expuestos a situaciones de riesgo o desamparo. 3.2.- Análisis del caso concreto.
La discusión planteada en el escenario final del presente proceso penal, que busca finiquitarse por la vía abreviada, por virtud de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-184 de 2003. 10 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes manifestación de aceptación de cargos y renuncia al juicio que ha postulado el acusado, a través del preacuerdo suscrito con la Fiscalía, a quien se le formularon cargos por TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO previsto en los artículos 376 inciso 1° y 384 numeral 3° del Código Penal, se reduce a establecer si OACJ tiene derecho a purgar la pena pactada de ciento veintiocho (128) meses de prisión, en benéficas condiciones domiciliarias, por supuestamente converger en él la condición especial de PADRE CABEZA DE FAMILIA.
Bastante ha discurrido el apoderado de la defensa de los intereses jurídicos del señor CJ, desde la audiencia de individualización de pena y sentencia, sobre que su cliente tiene derecho a purgar la pena de prisión de 128 meses en benéficas condiciones domiciliarias, a la que se ha hecho merecedor al haber sido declarado penalmente responsable como autor del delito citado, porque supuestamente en él converge la condición especial de PADRE CABEZA DE FAMILIA de un menor de siete (7) años de edad, de nombre con iniciales M.A.C.E., ante la circunstancia cierta de abandono por parte de su madre.
Ya fueron relacionados los elementos de prueba acompañados al plenario por el equipo de defensa, tratando de demostrar los asertos anteriores [ Declaración de MBBR, donde señala que el acusado tiene un hijo menor que depende única y exclusivamente de los ingresos de OACJ, quien es una persona responsable, honesta y trabajadora; Constancia de la Institución Educativa … del municipio de Puerto Asís (Putumayo), donde se indica que el menor M.A.C.E. cursa el grado primero en jornada de la mañana durante el año lectivo 2023;
Certificado de la empresa de transporte de Puerto Asís …, donde se indica que el acusado trabaja como conductor de un vehículo tipo chiva; Consecutivo No. 087 de 2021, de la Comisaría de Familia de Puerto Asís (Putumayo), donde se acredita que el acusado tiene la custodia provisional de su hijo menor M.A.C.E.; Declaración de YETC, donde se menciona que el acusado es el único responsable de su hijo menor, desconociendo la ubicación de su madre y, el Informe de visita domiciliaria a la casa del acusado, realizada por la 11 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes Trabajadora Social Daniela Domelin Lomelin, donde expone que el núcleo familiar lo componen el acusado y su hijo menor, sin existir familia extensa que apoye su cuidado y su crianza, lo que indica que el acusado es el único responsable por el cuidado de su hijo].
El despacho de primer nivel, aduce que no es posible la concesión del sustituto domiciliario especial al señor CJ, por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, y que la pena debe purgarse en condiciones intramurales, dado que la menor cuenta con familia extensa que puede proveerle el cuidado y atención necesarios, en especial porque se ha advertido la presencia de su abuela paterna LAJR y su tía paterna LACJ, de quienes no se acreditó que tuviesen algún tipo de limitación que les impida hacerse cargo del infante.
Lo anterior impone que esta Sala efectúe una reconstrucción objetiva de un perfil socio familiar del condenado, tendiente a establecer si en él se acredita la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, que es el requisito esencial para la eventual concesión de la prisión domiciliaria especial, para lo cual deben valorarse en conjunto los siguientes elementos probatorios e información legalmente obtenida con la que se cuenta en el plenario: 1.- Fue entregado por el equipo de defensa un anexo fotográfico con dos folios [ver Carpeta Actuación Juzgado, C05EmpDefensa], en los que se observa al señor OACJ junto con su hijo menor de edad. 2.- Se aportó declaración extra proceso, rendida por la señora MBBR ante la Notaría Única del Círculo de Puerto Asís –P- el día 03 de mayo del 2023 [ver Carpeta Actuación Juzgado, C05EmpDefensa], haciendo constar – entre otras cosas- que conoce de vista, trato y comunicación desde hace aproximadamente 25 años al señor OACJ, quien es padre del 12 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes menor de nombre con iniciales M.A.C.E., el cual depende única y exclusivamente de los ingresos de su padre, para todo lo relacionado con la alimentación, salud, educación, vivienda y todo lo necesario para sobrevivir. 3.- Se anexó certificado laboral fechado el 08 de septiembre del 2021, suscrito por la señora DYCC, en su calidad de Gerente de la Empresa de Transportes de Puerto Asís … C05EmpDefensa], [ver Carpeta Actuación Juzgado, donde se señala que el mentado ciudadano se desempeñaba como conductor de vehículos tipo Chiva, que presta el servicio con transporte de pasajeros a nivel inter-veredal. 3.- Igualmente, documento consecutivo No 087 del 2021 fechado el 26 de marzo del 2021, de la Comisaría Única de Familia del municipio de Puerto Asís –P- [ver Carpeta Actuación Juzgado, C05EmpDefensa], donde se resuelve la concesión de la custodia provisional del menor M.A.C.E. a su progenitor, el señor CJ. 4.- Se aportó declaración extra proceso, rendida por la señora YETC ante la Notaría Única del Círculo de Puerto Asís –Putumayo- el día 21 de enero del 2022 [ver Carpeta Actuación Juzgado, C05EmpDefensa], haciendo constar que conoce hace cuatro años al señor OACJ, y que él ha convivido y ha sido el único responsable de su descendiente menor de edad, debido a que la madre lo abandonó cuando éste tenía un año de edad; desconociéndose su ubicación; por lo que el menor siempre ha estado a cargo de su padre, quien no cuenta con más parientes que puedan velar por su bienestar; razón por la cual, desde la fecha de su privación de la libertad hasta ese entonces, ha permanecido con ella bajo su cuidado y protección. 13 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes 5.- Informe de visita domiciliaria suscrito por la trabajadora social Daniela Domelin, calendado el 03 de febrero del 2021 [ver Carpeta Actuación Juzgado, C05EmpDefensa], por medio del cual se concluye que: “…Teniendo en cuenta que M proviene de una tipología familiar monoparental, es importante y fundamental garantizar que el menor cuente siempre con la presencia de su progenitor, ya que ha sido la única figura de apoyo y crianza a lo largo de su vida (…).
MA no cuenta con la presencia de redes familiares extensas o cercanas que puedan proporcionarle el cuidado y protección necesario para su crianza, por lo que no contar con la presencia de su progenitor, lo expondría quedar en una situación de alta vulnerabilidad, expuesto a condiciones de riesgo que atentarían contra la garantía y acceso a sus derechos fundamentales, los cuales actualmente están garantizados por parte del señor O quien ejerce una crianza democrática y responsable ”. 7.- En etapas preliminares de la actuación, la Fiscalía aportó Formato de Arraigo –FPJ-34 del 07 de septiembre del 2021, suscrito por el Investigador Wilmer Yesid Arias Pareja de la Policía Nacional [ver Carpeta Actuación Juzgado, C06Preliminares, carpeta EMP, folio 15.Arraigo], en el cual se advierte que, el señor OACJ informó que su familia se encuentra constituida por sus dos padres, el señor OVC de 44 años de edad, quien labora en el municipio de Orito –P- en el área de la construcción; la señora LAJR, de 53 años de edad, quien reside en el municipio de Puerto Asís –P- y, su hermana ACJ de 21 años de edad, también residente en ese mismo municipio, quien se dedica a oficios varios.
Entonces, al valorarse debidamente y en conjunto toda la experticia informativa sobre la situación socio familiar del señor OAC, a efecto de establecer si en él se cumplen los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria privilegiada que se estudia, encuentra la Sala que su situación particular no se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerado “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, dado que su hijo, de 7 años de edad, no puede encontrarse absolutamente en riesgo de desamparo u orfandad cuando cuenta con 14 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes la presencia de sus abuelos y tía paternos, quienes se encuentran en completo uso y goce de sus facultades físicas y mentales, pues no se alegó ni se demostró que padezcan limitaciones físicas o condiciones particulares que les impidan tanto trabajar como brindar compañía y protección al menor, aunado al hecho de que según la información arriba referenciada, se trata de adultos jóvenes.
Si bien -valga decir- la defensa afirmó y acreditó que el menor de edad convive únicamente con el ahora acusado, lo cierto es que ha quedado claro que el niño M.A.C.E. tiene una familia de tipología extensa que, según el principio de solidaridad, debe velar por su bienestar, cuidado y protección. Precisamente son sus abuelos paternos OVC y LAJR, al igual que su tía ACJ, todos ellos con vínculos directos de consanguinidad, quienes –se insiste- deben asumir los altos deberes de solidaridad social que emergen del propio concepto de FAMILIA, los cuales convocan a los miembros adultos del hogar a brindar la atención y el cuidado necesario a los menores, a hacerse cargo material y afectivamente de ellos, ante la circunstancia inminente de que su padre pierda la libertad por razón del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO cometido, el cual admitió judicialmente, a través de la figura de responsabilidad preacordada.
Resulta claro para la Sala que en el menor hijo del condenado OACJ no hay riesgo de exposición o abandono, desde el momento que deba asumir la privación efectiva de la libertad en condiciones intramurales, para terminar de purgar la pena de prisión impuesta, porque no hay ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás integrantes de su núcleo familiar (estirpe extensa), para tales efectos. 15 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes Ya indicábamos que, para la concesión de este benéfico tratamiento punitivo, lo importante no es que la parte demuestre que el condenado es el que suministra los recursos económicos para el sostenimiento del hogar, en especial de los menores que lo integran; sino que aquellos que se hallan bajo su égida y protección pueden quedar bajo exposición o riesgo inminente de abandono, en caso de que haya de ingresar a tratamiento penitenciario intramural, por falta de apoyo efectivo de los demás integrantes de su núcleo familiar.
Como esto no ocurre en el presente caso, encuentra la Sala acertada la decisión venida en alzada, en cuanto negó al señor CJ la posibilidad de purgar domiciliariamente lo que le queda por cumplir de pena de prisión, porque definitivamente en él no concurre la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA que le permitiría dicha largueza punitiva. De lo anterior refulge la necesidad de emitir fallo confirmatorio.
Sin más consideraciones al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 01 de febrero del 2024 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco, a través del cual se denegó la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria dada la condición de padre cabeza de familia, al señor OACJ, al haber sido condenado, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO. 16 OCTAVIO ALEXANDER COQUINCHE JURADO NI.44584 Tráfico de estupefacientes SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados, y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE y CÚMPLASE.
SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado 2422 17