1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 29 de NOVIEMBRE DE 2024 siendo las 2:00 pm, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.372, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por ELIZABETH OCAMPO RENGIFO en contra de FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Bajo radicación N°760013105-002-2019-00886-01. En donde se resuelve la APELACIÓN presentada por la DEMANDANTE en contra de la Sentencia N° 065 del 04 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual DECLARA probadas las excepciones perentorias de COBRO DE LO NO DEBIDO Y BUENA FE planteadas por FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
SEGUNDO: ABSOLVER a la FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de todos y cada uno de los cargos formulados por la señora ELIZABETH OCAMPO RENGIFO. CONDENA en COSTAS a la parte vencida en juicio. En caso de que esta providencia no fuere impugnada envíese al superior en CONSULTA por ser adversa a la demandante.” Razones del Juzgado: las circunstancias de salud de los últimos años del señor Adán Orozco, dan cuenta que quien estuvo pendiente los últimos años de vida, esto es entre el 2000 y 2003 fue su cónyuge señora María Noemí Mera Orozco.
Tan es así que la señora Elizabeth Ocampo ni en la demanda ni en las correspondientes declaraciones vertidas ante este estrado judicial, dieron cuenta de la situación de salud. Al punto que este el señor Adán Orozco se le impidiera su movilización. Ahora el juzgado advierte además que las honras fúnebres del causante fallecido fueron cubiertas por su esposa, como consta del archivo 5, página 129.
Para el despacho, las versiones en su totalidad no permiten establecer que se dio una interrupción en la Unión marital De hecho del señor Adán Orozco con la señora Elizabeth por cuestiones de su salud, y que además fue la señora María Noemí Mera quien le impidiera a su compañera permanente estar pendiente del señor Adam. Esta circunstancia no se pudo establecer en el en el proceso y de las diferentes declaraciones, tanto Extrajuicio como de las declaraciones vertidas ante este juzgado.
Por tanto, como puede advertirse de los diferentes medios de convicción aportados en el presente proceso, no se deriva elemento alguno referente a las circunstancias concretas en las cuales se desenvolvió en la realidad la vida común de pareja de los señores Orozco Ocampo, que permitiera concluir está juzgado ahora que se cumplen las exigencias legales en materia de Seguridad Social, para la compañera permanente acceda a la sustitución, pues como lo recalco de nuevo, al menos los últimos 2 años de vida de el causante Adán Orozco no se logró establecer la convivencia con la aquí de mandante ni siquiera se ventiló dentro de las presentes diligencias una posible convivencia simultánea entre el señor Adán Orozco Mera, la señora Elizabeth Ocampo, esto es como compañera permanente y con la señora María Noemí Mera Orozco, con esta última respecto al señor Adán como cónyuge de este consecuente todas las pretensiones de la demanda cobrando por tanto relevancia los medios exceptivos planteados por la demandada fondo pasivo social de ferrocarriles nacional.
Apelación: En las dos partes que el despacho extrae en la sentencia, decanta en el documento, que, en el fallo, la sentencia se pudo establecer sí que existió una convivencia 3 días, 4 días a la semana para una persona ELIZABETH OCAMPO RENGIFO en contra de FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA puede ser relativo.
¿Qué es la convivencia? Lo que sí se demostró es que existía una convivencia simultánea. La señora Noemí siempre estuvo presente tanto en los testimonios como en la en la demanda. Nunca se negó la existencia de la esposa. La Corte Constitucional órgano de cierre ha establecido que la convivencia simultánea tiene un vacío normativo, sentencia 17 de agosto 2006, radicado 27405.
Es posible que una persona mantuviera por separado, pero simultáneamente, una convivencia de vida marital con dos personas, pero ello no implica que ante la falta de una regulación expresa, la solución lógica sea la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplen con los requisitos exigidos. La fuerza probatoria de 3 testimonios que se presentaron y acudieron al estrado judicial dando su testimonio, pero en cambio, si se le da plena validez a dos declaraciones extra juicio que no fueron refrendadas y que obviamente no fueron controvertidas en cuanto al contrainterrogatorio por parte de esto podrá y por ende, Se sustenta la negativa en que el señor se ha encontrado enfermo, circunstancia que efectivamente, si se revisa el interrogatorio de partes hecho a la señora Elizabeth, se puede establecer cuáles fueron las condiciones específicas que se dieron para que el señor Adán muriera y para que la señora Elizabeth se le impidiera seguir viendo al señor Adam.
Los interrogatorios y los testimonios son con los cuales si se probó la convivencia. Obviamente, pretender que los testigos sepan exactamente, qué es lo que pasa de la puerta del hogar hacia dentro de una relación es muy subjetivo, realmente sobrepasa el sentido de la prueba, que es que el testigo reconozca a esa pareja señora Elizabeth y el señor Adam como compañeros, y que existió una convivencia que efectivamente sí existió, pues en algún lugar de los hogares, debe de haber la ausencia del causante.
No puede estar en dos lugares al mismo tiempo, pero sí existe una convivencia simultánea y existió en este caso. Con todo respeto, se disiente del análisis probatorio que se hizo tanto en las resoluciones como en los testimonios, y más en las declaraciones Extra juicio, se le da una fuerza probatoria que no la merece, toda vez que no fue sometido a un contrainterrogatorio por parte de esta apoderada, el último hijo tiene 5 años de edad, razón más que suficiente para que el señor Adán estuviera presente y se dieran unas condiciones específicas para el requisito indiscutible, que es la convivencia. En este caso con base en lo anterior, señora juez, presento el recurso de apelación, solicitando entonces al superior funcional que acceda a las pretensiones de la demanda.
La base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, por lo que la Sala decide dictar la siguiente providencia. S E N T E N C I A No.329 La sentencia APELADA debe CONFIMARSE, son razones: Afirma la demandante ser procedente la pensión de sobreviviente por ella pretendida en tanto los testigos acreditaron la convivencia simultánea con ella y la esposa del jubilado fallecido, por lo que resultaba un imposible físico que, con la simultaneidad, el jubilado estuviera en ambas casas al tiempo.
Recurso de apelación que la Corporación resolverá conforme el principio de consonancia (art. 66 A CPTSS) y atendiendo inicialmente los supuestos fácticos y normativos no discutidos por las partes, como es el hecho de estar ante una pensión de sobreviviente generada por trabajador de Ferrocarriles Nacionales que desde el año de 1979 se le reconoció pensión de jubilación señor ADAN OROZCO MERA y falleció el 18 de diciembre de 2003, fecha para la cual ya se encontraba vigente la ley 797 del 29 de enero de 2003.
Como tampoco se discute que administrativamente se le reconoció la sustitución pensional a la esposa del jubilado, señora MARIA NOHEMI MERA OROZCO fallecida a la presentación de la demanda, y el 50% a los hijos que el señor ADAN procreó con la demandante, ahora todos ellos mayores de 25 años sin invalidez. Discutiéndose si la actora quien invoca su calidad 2 ELIZABETH OCAMPO RENGIFO en contra de FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de compañera permanente tiene derecho a sustituir la pensión de jubilación (pág. 38, 44 archivo 01Expediente; pág. 47 archivo 05Contestacion; cuaderno juzgado).
Centrándonos en la controversia, pasamos a verificar si la señora ELIZABTEH OCAMPO acreditó su calidad de compañera permanente conviviente a la muerte y por lo menos durante los últimos cinco años anteriores al deceso, pues la ley 797 a quienes alegan ser beneficiarias de los pensionados fallecidos les exige los cinco años de convivencia.; posición desarrollada por la Sala Laboral de La Corte Suprema De Justicia en su cambió jurisprudencial (SL 1730 del 2020), con emisión de providencias posteriores a la sentencia de tutela de la Corte Constitucional (SU-149 del 21 de mayo de 2021) que la revocó la 1730, ha seguido acogiendo dicha tesis, en otras sentencias la SL4949-2021, Radicación n.° 58166 del 19 de octubre de 2021, SL 4191 del 06 de septiembre 2021 y SL 3585 de 2022, Radicación n.° 84277 del 11 de octubre de 20221 y SL 328-2024.
Inquietud que para la Sala, contrario a lo afirmado por la apoderada apelante, no quedó superada con las pruebas documentales ni testimoniales traídas a juicio, primero, porque la documental de los registros civiles de nacimiento de los hijos procreados entre la actora y el jubilado con natalicios en 1989, 1987 y 1998 no comportan certeza de la existencia de una convivencia como pareja de compañeros permanentes entre los padres, como tampoco la existencia de hijos por sí solo da lugar al reconocimiento pensional, y en gracia de discusión, de presumirse la existencia de esa relación de compañeros por los hijos, lo sería por lo menos hasta el nacimiento del último de ellos en 1998 y el fallecimiento fue en el año 2003, por lo que no están cubiertos los cinco años anteriores al deceso, menos la convivencia al momento de la muerte (pág. 47, 49 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado).
Por otro lado, los testimonios traídos a juicio de los señores MARIELA BASTOS GRAJALES (archivo #14 registro audio 8:09), DIANA ESTHER BEJARANO (archivo #12 registro audio 22:50,27:30, 33:38, 38:00) y WILSON AZCARATE (archivo #12 registro audio 41:30, 45:54, 48:12), tampoco logran el cometido probatorio. La señora MARIELA BASTOS fue clara en manifestar que lo que sabía de la pareja solo era porque los veía que llegaban a su panadería, los veía como familia, pero nunca estuvo en su casa, pasó por ella una sola vez, pero no entró, luego nunca supo del desarrollo de esa relación, como se dio sus condiciones, por lo que es una testigo sin presenciar esa relación, y si se dio o no como familia.
Por su parte, los señores DIANA y WILSON si bien sí son vecinos de la demandante, la primera viviendo en la misma casa, el segundo en la casa del frente de la Sra. Elizabeth, fueron claros en manifestar que les constaba ver al jubilado llegar dos o tres días de la semana en la casa, la primera desde 1995 y el segundo desde 1998, y él a veces dormía, otras veces no, sabían que el señor ADAN tenía su esposa pero que también tenía una relación con la demandante, pero, también estos testigos dejaron en claro la no permanencia del señor ADAN en casa de la demandante por lo menos un mes antes de su deceso, significando la no convivencia y acreditación de compañera permanente al momento de la muerte, no dan fe de la existencia de esa relación de compañeros, es más, supieron 1 SL3585-2022: “la Sala considera pertinente advertir que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificada en la CSJ SL5270-2021, se asentó como doctrina que ese requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, se predica únicamente cuando se trata de la muerte de un pensionado, no de un afiliado, que era la calidad que tenía el compañero de las demandantes. … En este pronunciamiento también se enseñó que, si bien a la compañera permanente del afiliado no se le exige un tiempo mínimo de convivencia con antelación al fallecimiento de aquel, sí debe acreditar que para ese momento pertenencia a su núcleo familiar y que la vida en común tenía vocación de permanencia. Así las cosas y como el planteamiento de la censura, dado el razonamiento del Tribunal que también alude a la falta de convivencia en los últimos cinco años anteriores al deceso del afiliado, la corporación, de ser pertinente cualquier pronunciamiento, deja en claro cuál es la actual postura jurisprudencial.” 3 ELIZABETH OCAMPO RENGIFO en contra de FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA del fallecimiento del jubilado muchos días después de ocurrido este suceso, y por información que les proporcionaron.
De ahí que, si bien pudo existir convivencia entre esta pareja desde 1995 hasta un mes antes de la muerte, no se cumple el requisito exigido por la norma, de ser compañera y convivir con el pensionado al momento de la muerte en diciembre de 2003. Sin que los testigos manifestaran o afirmaran que esa separación, ese tiempo antes de fallecer, les conste que se dio por el estado de salud del señor ADAN, el señor WILSON hizo alusión al estado de salud del jubilado pero manifestó que lo supo porque la mamá de testigo se lo contó, mas no porque le constara.
Es por lo anterior que no hay lugar a revocar la procidencia apelada. Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia Apelada; por lo dicho en la motiva de esta sentencia. 2. COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante a favor de la demandada AFP; se fijan agencias en $400.000. SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, 4 CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO AUSENCIA JUSTIFICADA FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA