REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CIVIL FAMILIA Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO. Guadalajara de Buga, septiembre treinta (30) de dos mil veinticinco (2025). REF: Proceso EJECUTIVO promovido por FABIAN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-520-31-03004-2017-00127-01.
I. OBJETO La Sala Segunda de Decisión Civil Familia decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por el codemandado ROVIRO PEÑA PÉREZ contra la sentencia No. 12 proferida el 15-12-2023 por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA1. En el acápite final de la presente providencia, con sujeción a lo dispuesto por el inciso 7°, numeral 3° del artículo 323 del C.G.P, el magistrado sustanciador2 decidirá el recurso de apelación formulado contra el auto No. 227 del 19-03-2025.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda. FABIAN VARGAS CONCHA promovió ejecución a continuación del proceso de restitución de inmueble arrendado que impulsó contra CLAUDIA MILENA LEÓN OSPINA, MARIO ROJAS HERNÁNDEZ y ROVIRO PEÑA PÉREZ, el cual culminó con sentencia de única instancia No. 02 del 02-03-2018 declarando “…TERMINADO por incumplimiento de los demandados en el pago de los cánones mensuales el contrato de arrendamiento de local comercial celebrado el 1 de abril de 2011 entre los 1 Expediente: 76520310300420170012701.
Cuaderno: 1eraInstancia. Archivo: 108AudInstruccJuzgSent15-12-23.mp4. Minutos: 54:55 a 01:33:55 / Archivo: 109S12ActAud151223Rad20170012700.pdf 2 Inciso 1° artículo 35 del C.G.P. Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. señores FABIAN VARGAS CONCHA, en calidad de arrendador, y CLAUDIA MILENA LEON OSPINA, MARIO ROJAS HERNANDEZ y ROVIRO PEÑA PEREZ en calidad de arrendatarios…”3.
Pretende obtener el recaudo de las siguientes sumas de dinero: No. Capital 1 $2,341,100.00 Canon septiembre de 2018 2 $2,535,500.00 Canon octubre de 2018 3 $2,535,500.00 Canon noviembre de 2018 4 $2,535,500.00 Canon diciembre de 2018 5 $2,535,500.00 Canon enero de 2019 6 $2,535,500.00 Canon febrero de 2019 7 $2,535,500.00 Canon marzo de 2019 8 $2,789,050.00 Canon abril de 2019 9 $2,789,050.00 Canon mayo de 2019 10 $2,789,050.00 Canon junio de 2019 11 $2,789,050.00 Canon julio de 2019 12 $2,789,050.00 Canon agosto de 2019 13 $2,789,050.00 Canon septiembre de 2019 14 $2,789,050.00 Canon octubre de 2019 15 $8,367,150.00 Cláusula penal 16 Concepto $952,367.00 Costas aprobadas en auto del 21-03-2019 2.
Defensas. 2.1. El codemandado ROVIRO PEÑA PÉREZ formuló las siguientes excepciones de mérito: (i) “…Pago…”, fundada en que a través de la empresa Auto Clinic Palmira S.A.S. fueron cancelados los cánones de arrendamiento objeto de cobro judicial por un valor total de cuarenta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($44.000.000,00), lo cual se encuentra respaldado en prueba documental.
(ii) “…Cobro de lo no debido…”, sustentada en que no le incumbe asumir costos adicionales ni cláusulas penales. En primer lugar, porque 3 Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivos: 01 Expediente.pdf y 02A339LibraMandPago20170012700.pdf 2 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. el demandante permitió que los coarrendatarios MARIO ROJAS HERNÁNDEZ y CLAUDIA MILENA LEÓN OSPINA continuasen ocupando uno de los locales comerciales; y en segundo lugar, porque el 24-12-2018 remitió comunicación al arrendador manifestando su renuncia como arrendatario, es decir, con dieciséis (16) meses de antelación a la fecha en que se terminó el contrato de arrendamiento, esto es, el 01-04-2020, lo cual excluye su responsabilidad frente a obligaciones causadas con posterioridad a esa manifestación4. 2.2.
Los demás ejecutados, pese a su notificación oportuna y eficaz, permanecieron silentes. 3. La sentencia de primera instancia. Declaró parcialmente probada la excepción de “…pago…”, y ordenó seguir adelante la ejecución “…por la suma de $2.396.967 pesos…”. Lo anterior, al abrigo de los siguientes razonamientos centrales: 3.1. El título base de la ejecución es el contrato de arrendamiento suscrito el 01-04-2011 y el auto que aprobó la liquidación de costas causadas en la primera instancia5. 3.2.
Para que la excepción de “…pago…” prospere, “…es importante que éste se haya producido antes de la fecha en que se libra el mandamiento de pago, pues si se trata de pagos posteriores al auto que libró mandamiento de pago, éste daría lugar a una figura distinta, que es la terminación del proceso por pago de la obligación…”6. 3.3. El mandamiento de pago de libró por la suma de “…$46.396.967, de los cuales $37.077.450 corresponden a arrendamientos, $952.367 a costas y $8.367.150 a cláusula penal…”.
El ejecutante admitió que el señor ROVIRO PEÑA PÉREZ hizo pagos que ascienden a cuarenta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($44.000.000,00). Lo anterior significa que “…el saldo actual de esa obligación es por la suma de 4 Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: 12 MemoExcepFondoDdo 09-04-21.pdf Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem.
Archivo: 108AudInstruccJuzgSent15-12-23.mp4. Minutos: 01:05:37 a 01:08:16 y 01:11:33 a 01:12:32. 6 Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:13:37 a 01:14:17. 5 3 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. 2.396.967…”7. 3.4.
La excepción de “…cobro de lo no debido…”, en lo que concierne a la “…cláusula penal…”, no tiene vocación de prosperidad por cuanto en el proceso de restitución se declaró la terminación del contrato de arrendamiento debido precisamente al incumplimiento en el pago de los cánones por parte de los arrendatarios, mediante sentencia que hizo tránsito “…a cosa juzgada…”8.
Luego entonces, “…el cobro de la cláusula penal es una consecuencia lógica de ese incumplimiento…” 9. 3.5. El documento (“…preaviso…”) que ROVIRO PEÑA PEREZ remitió al arrendador el 24-12-2018 manifestando “…su renuncia como arrendatario del inmueble arrendado…” no produce efecto alguno; por tanto, no le permite “…desprenderse…” de su obligación como coarrendatario, toda vez que esa comunicación es “…posterior a la sentencia…” que declaró el incumplimiento contractual de la parte arrendataria.
Además, la “…solidaridad por pasiva (de los arrendatarios) solo se extingue cuando se extingue la obligación garantizada…”, es decir, con el pago total de lo adeudado, cosa que no ha ocurrido en el presente caso10. 3.6. En consecuencia, “…lo que resulta procedente es seguir adelante con la ejecución…” como fue ordenada en el mandamiento de pago, pero limitada a la suma de $2.396.967.00, pues tanto el contrato de arrendamiento como el auto que aprobó las costas prestan mérito ejecutivo. 4.
El recurso de apelación. El codemandado ROVIRO PEÑA PÉREZ apeló la sentencia. En ese designio planteó como reparo concreto que el a-quo no tuvo en cuenta que al haber sido judicialmente declarada la terminación del contrato de arrendamiento el 02-03-2018, a partir de dicha calenda no puede emerger del mismo alguna obligación clara, expresa y exigible11. 7 Expediente: Ibídem.
Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:14:18 a 01:19:12. Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:19:23 a 01:20:53. 9 Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:20:53 a 01:21:20. 10 Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:21:21 a 01:23:01. 11 Expediente: Ibídem.
Cuaderno: Ibídem. Archivo: Ibídem. Minutos: 01:34:02 a 01:34:40. 8 4 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. Para sustentar el aludido embate argumentó lo que seguidamente se compendia: 4.1. Con la declaración judicial de terminación del contrato de arrendamiento se extinguieron las obligaciones derivadas del mismo.
Ello impide el cobro judicial de obligaciones posteriores. 4.2. El aludido contrato no solo terminó por decisión judicial sino por “acuerdo” de las partes con las formalidades convenidas [en la cláusula séptima], esto es, remitiendo al arrendador, con quince (15) meses de anticipación [concretamente el 24-12-2018], un “…preaviso para no continuar con ninguna obligación derivada de la renta de los predios…”. 4.3.
El tiempo adicional [hasta el mes de octubre de 2023] que los otros dos coarrendatarios MARIO ROJAS HERNÁNDEZ y CLAUDIA MILENA LEÓN OSPINA permanecieron en el inmueble se dio a consecuencia de la negligencia del arrendador FABIÁN VARGAS CONCHA, pues a pesar de haber recibido los despachos comisorios Nos. 05 del 17-042018 y 02 del 01-09-2020 para materializar la restitución del bien inmueble, se abstuvo de hacerlos efectivos.
El aquí apelante, por lo demás, no se “…benefició…” de dicha ocupación, pues no hizo uso del bien inmueble, y aunque firmó el contrato de arrendamiento, lo hizo como fiador (esta afirmación, hay que señalarlo desde ya, aparece desvirtuada en el texto del contrato, pues allí consta que el señor ROVIRO PEÑA PÉREZ lo suscribió como arrendatario junto con MARIO ROJAS HERNÁNDEZ y CLAUDIA MILENA LEÓN OSPINA). 4.4.
El arrendador está cobrando indebidamente los cánones de arrendamiento correspondientes a dos (2) locales comerciales sin haber ajustado proporcionalmente el valor del arrendamiento, pues uno de los bienes inmuebles [ubicado en la calle 43 No. 30 - 08 de Palmira] le había sido restituido desde el mes de enero de 202112. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
La concurrencia de los presupuestos procesales 12 Expediente: Ibídem. Cuaderno: 2daInstancia. Archivo: 06SustentacionApodDda 5 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. y la inexistencia de irregularidades con virtualidad de invalidar total o parcialmente lo actuado es asunto fuera de discusión. En tales condiciones, la decisión a proferir en esta instancia superior será, naturalmente, de mérito. 2.
Acatando lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la sentencia apelada será examinada en esta instancia superior “…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”13, respecto de los cuales la sala se pronunciará “…solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”. 3. A tono con lo regulado por el artículo 422 del Código General del Proceso pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. 4.
Al descender al caso sub-exámine, prontamente se advierte que el juez a-quo incurrió en desatino al reputar ejecutables los cánones de arrendamiento causados entre 09-2018 y 10-2019 y ordenar el pago de la cláusula penal en la forma en que lo hizo. Veamos por qué. 5.1. Los cánones de arrendamiento. 5.1.1. El contrato de arrendamiento que dio pábulo a la ejecución fue terminado judicialmente el 02-03-2018 en el proceso de restitución de inmueble arrendado14.
En consecuencia, ese acto contractual no constituye título ejecutivo respecto de los cánones de arrendamiento causados con posterioridad a aquella calenda [como los comprendidos entre 09-2018 y 10-2019]. Es que, tratándose de contratos de tracto sucesivo 13 14 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”.
Expediente: Ibídem. Cuaderno: Ibídem. Archivo: 01 Expediente.pdf, Páginas: 59 a 61. 6 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. [como el de arrendamiento] su terminación produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, por lo que no pueden generarse nuevos instalamentos ni subsiste la obligación de pagarlos bajo las condiciones originalmente pactadas.
Lo anterior, ergo, sin perjuicio de que ocurra el fenómeno jurídico denominado ‘renovación tácita’ o ‘tácita reconducción’ del contrato de arrendamiento [cuya hipótesis normativa prevista en el artículo 2014 del Código Civil no concurre en el presente caso, especialmente porque no se acreditó que los arrendatarios hayan realizado pagos de cánones de arrendamiento posteriores a la terminación judicial del contrato, y que el arrendador los haya recibido con beneplácito, como tampoco se avista manifestación inequívoca de voluntad de ambas partes orientada a perseverar el vínculo arrendaticio], o que haya emergido otro negocio jurídico. 5.1.2.
Desde vieja data la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que con ocasión de la terminación judicial de un contrato, éste “…pierde ( ) su fuerza para lo futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan.
He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ‘ejecutorios’ por oposición a ‘ejecutados’, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas…”15. Esa línea jurisprudencial se ha mantenido vigente. De hecho, recientemente la alta corporación en cita discurrió de este modo: “…La terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de septiembre de 1944, Magistrado Ponente Dr. FULGENCIO LEQUERICA VÉLEZ, Gaceta Judicial Tomo LVII, 1944. 7 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo…”16. Y ya en sede constitucional (expediente: 05001-31-03-0162002-00007-01) reiteró que no es procedente la ejecución de cánones de arrendamiento causados con posterioridad a la terminación del contrato.
Así discurrió la Corte: “…(.. la salvaguarda no prosperará en lo que tiene que ver con los cánones reclamados entre la ejecutoria de la sentencia (2022) y la fecha de entrega del inmueble a la secuestre (4 agosto 2023). Téngase en cuenta que en tal interregno ya el contrato de alquiler había finalizado por cuenta de la decisión en firme del juzgador cognoscente y, por tanto, lucen razonables sus apreciaciones en el sentido que para esa época ya no existía el convenio como fuente de la obligación. Ahora, si en el fondo lo que la impulsora pretende es el reconocimiento de los eventuales perjuicios ocasionados por la entrega tardía de la propiedad, la acción de tutela no se muestra procedente respecto de ese específico aspecto, debido a que le corresponde plantearlo con tal precisión en la forma, términos y procedimiento de ley ante la justicia ordinaria.
Pues, se recuerda que lo pidió por vía de ejecución conexa con cimiento en los cánones, cuyo concepto propiamente no era el que correspondía en virtud de que eran posteriores a la ejecutoria de la extinción del pacto arrendaticio…”17. 5.1.3. En este caso, entonces, no resulta viable el cobro compulsivo de obligaciones periódicas generadas con posterioridad a la terminación del contrato de arrendamiento, máxime cuando éste ha sido disuelto por decisión judicial, pues esa circunstancia impide reavivar discusiones al respecto por virtud del principio de ‘seguridad jurídica’ dimanante de la ‘cosa juzgada’.
Sobre este último punto cumple precisar que la ‘cosa juzgada’ representa la condición de inmutabilidad, vinculatoriedad y definitividad que adquiere la decisión judicial 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, Expediente: 05001-31-03-016-2002-00007-01. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC13316-2024 del 09 de octubre de 2024, Magistrado Ponente Dr. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, Expediente: 11001-22-03-000-2024-01950-01. 8 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. proferida dentro de un proceso contencioso, como consecuencia del imperio estatal que la dota de eficacia conclusiva y de presunción de acierto, a la cual debe estarse. La Corte Constitucional ha desarrollado el alcance de esa institución jurídica de la siguiente manera: “…La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. (…) La cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico…”18. 5.1.4.
En suma: los cánones de arrendamiento causados entre el 09-2018 y 10-2019 no son exigibles con base en el contrato de arrendamiento blandido como título ejecutivo. 5.2. La cláusula penal y las costas. 5.2.1. En la presente casuística, la cláusula penal y la liquidación en costas (con su auto aprobatorio) son los únicos rubros exigibles.
La primera, porque se encuentra expresamente pactada en la cláusula novena del tantas veces citado contrato de arrendamiento, y adviene como consecuencia directa del incumplimiento contractual que motivó la terminación judicial del contrato de arrendamiento. La condena en costas, por 18 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 9 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. su lado, porque como antes se advirtió, fue impuesta en una providencia judicial debidamente ejecutoriada. Ocurre, empero, que la suma que el fallo apelado consideró insoluta por concepto de la cláusula penal (y por la cual ordenó proseguir la ejecución) excedió lo pactado en el contrato, como pasa a explicarse. 5.2.2.
La mencionada estipulación contractual se pactó en los siguientes términos: “…CLAUSULA PENAL: El incumplimiento por parte de los arrendatarios de cualquiera de las cláusulas de este contrato y aún el simple retardo en el pago de una o más mensualidades, los constituirá en deudores del arrendador por una suma equivalente al triplo del precio mensual de arrendamiento que esté vigente en el momento en que tal incumplimiento se presente a título de destrate o pena, sin necesidad de constituirlos en mora ni hacerles requerimiento alguno. Se entenderá, en todo caso, que el pago de la pena no extingue la obligación principal…”.
El sentido y alcances de esa cláusula es prístino: por el retardo en el pago de siquiera un canon de arrendamiento, los arrendatarios quedan obligados a pagar al arrendador, a título de pena, “…una suma equivalente al triplo del precio mensual de arrendamiento que esté vigente al momento en que tal incumplimiento se presente…”. Y lo que debe entenderse de este último enunciado [“…momento en que tal incumplimiento se presente…”], de acuerdo con el principio del derecho contractual ‘favor debitoris’ [según el cual las cláusulas contractuales deben interpretarse en favor del deudor], es el primer hecho de incumplimiento, esto es, la primera mora en el pago. 5.2.3.
En la demanda de restitución se indicó que ese primer retardo correspondió al periodo que despuntó el 06-201719, época en la que el canon de arrendamiento vigente era de dos millones trescientos cinco mil pesos moneda corriente ($2.305.000,00), por lo que el “…triplo…” [cantidad de tres (3) cánones exactamente] equivale a 19 Expediente: Ibídem.
Archivo: Ibídem. Páginas: 4 y 5. 10 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. seis millones novecientos quince mil pesos moneda corriente ($6.915.000,00), que no ocho millones trescientos sesenta y siete mil ciento cincuenta pesos moneda corriente ($8.367.150,00), como lo estableció impropiamente el a-quo en el proveído que ordenó seguir adelante la ejecución. Decantado lo anterior, corresponde ahora determinar si esa suma se encuentra solucionada, como lo planteó el recurrente al formular y sustentar su reparo concreto.
Está demostrado con prueba documental [facturas de venta: 19100, 19263, 19264, 19319 y 1941320], y con la confesión del señor FABIÁN VARGAS CONCHA21, que los arrendatarios hicieron pagos que ascienden a la suma de cuarenta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($44.000.000,00). Así las cosas, una simple operación matemática permite determinar que la obligación dineraria dimanante de la cláusula penal (por valor de $6.915.000,00) se encuentra satisfecha con el valor total pagado al arrendador, incluso desde antes de haberse radicado la demanda ejecutiva, por lo que resulta imperativo concluir que el reparo elevado en ese sentido por el único apelante tiene bienandanza. 5.2.4.
No cabe predicar lo mismo, empero, respecto de la suma de dinero correspondiente a la condena en costas fulminada contra los aquí demandados en el proceso de restitución ($952,367.00), toda vez que la inclusión de ese especifico rubro en la orden de proseguir la ejecución impartida sentencia apelada no fue objeto de reparo por el apelante.
Recuérdese, cual se anotó en la parte proemial de la presente providencia, que por virtud de lo dispuesto por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, las sentencias de primera instancia -cuando son apeladas- deben ser examinadas por el superior “…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”22, y “…solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”.
En ese sentido no está de más recordar que en lo atinente al recurso de apelación el Código General del Proceso introdujo un 20 Expediente: Ibídem. Archivo: 12 MemoExcepFondoDdo 09-04-21, Páginas: 15 a 19. Expediente: Ibídem. Archivo: 105AudienciaInst&Juz-Suspendia.mp4, Minutos: 14:30 a 15:41. 22 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”. 21 11 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. nuevo paradigma “…al consagrar el régimen denominado “pretensión impugnaticia”, el cual (..) consiste en que el recurrente deberá indicar, al momento de interponer el aludido medio de impugnación, cuáles son los motivos “concretos” por los cuales lo formula, los mismos que sirven de marco de referencia al superior para revisar la decisión del inferior, es decir, que con ellos se fijan los límites de su competencia…” (sentencia STC9587-2017), y deben ser entendidos -los reparos concretos- como una exposición “…“exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, [de] las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche…” (C.S. de Justicia, sentencia STC3374-2017).
Autorizada doctrina ha explicado, en torno a ello, que se trata de “…verdaderas pretensiones [del apelante] en contra de la sentencia de primer grado, la cual parte de su sede cobijada bajo la presunción de legalidad y acierto, entonces la “sustentación tiene que consistir en una cadena argumentativa, coherente y seria, con aptitud para evidenciar el contraste de la providencia” (Miguel Enrique Rojas, 2013, página 352) ”, lo cual traduce que “…el recurrente limita al superior sobre lo que ha de estudiar y resolver como una especie de congruencia entre los reparos planteados con las decisiones adoptadas; de allí la denominación dada por la doctrina de “pretensión impugnaticia”.
Implica lo anterior que debe existir una fidelidad entre los reparos con la sustentación, y entre esas precisas argumentaciones con la decisión del superior…” (“El Recurso de apelación y la Pretensión Impugnaticia”. JORGE FORERO SILVA. Revista No. 43 del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Página 203). No es casualidad, entonces, que la Corte Suprema de Justicia haya definido que el vicio de INCONGRUENCIA no solo se configura “…cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación del derecho sustancial controvertido…” (Sala de Casación Civil, sentencia SC4415-2016). 5.2.5.
De lo precedentemente expuesto se sigue 12 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. que la determinación plasmada en el fallo apelado -consistente en proseguir la ejecución por la suma resultante de la liquidación de las costas- escapa a la competencia del tribunal.
Por tanto, debe permanecer inalterable.
6. CONSIDERACIONES DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR23 respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandado ROVIRO PEÑA PEREZ contra el auto No. 227 del 19-03-202524. 6.1. Mediante auto 029 del 24-01-2025 el cognoscente dispuso oficiosamente (i) “…Levantar las medidas cautelares decretadas en el auto interlocutorio n.º 606 del 10 de octubre de 2017.
Librar oficio a la oficina de registro de instrumentos públicos de Palmira para que cancele la anotación n.º 14 del f.m.i. 378-57840…”; y (ii) “…En consecuencia, negar el secuestro del referido predio…”. Esencialmente consideró que la ejecución encaminada a obtener el recaudo de “…los cánones, la cláusula penal y las costas de la restitución…” no fue promovida “…dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia…”.
Por tanto, añadió, como tales medidas habían sido decretadas en el curso del juicio de restitución de inmueble arrendado, “…la medida de embargo registrada debió haberse levantado, lo que procederá a sanearse en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso y por lo mismo no resulta procedente ordenar el secuestro que solicita el ejecutante…”. 6.2.
Al impugnar la anterior determinación, el demandante adujo que el control de legalidad aplicado por el a-quo solo procede antes de dictar sentencia, no después de ésta, como aquí sucedió. Por otro lado, agregó, cualquier irregularidad procesal distinta a aquellas que la ley procesal tipifica como causal de nulidad debe tenerse por subsanada cuando no se alega oportunamente por los mecanismos que el CGP consagra.
Por tanto, concluyó, no es procedente levantar unas medidas cautelares que habían sido decretadas desde el 10 de octubre de 2017, pues la omisión del acreedor en promover oportunamente la ejecución “…no constituye nulidad a las luces del art. 132 del C.G.P. que son 23 Por virtud de la competencia que le asigna el inciso 1° del artículo 35 del C. G. del Proceso. 24 Expediente: 76520310300420170012703.
Archivo: 132Auto227ReponeControlLegalidadDecretaSecuestro20170012700. 13 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. expresamente taxativas por la Ley, y si constituyó una irregularidad está más que saneada en los términos de los parágrafos de los artículos 133 y 136 del C.G.P…”. 6.3.
Para despachar favorablemente el recurso horizontal en comento (revocando la determinación de levantar las cautelas varias veces mencionadas y consecuencialmente comisionar para la práctica del secuestro), en el auto No. 227 del 19-03-2025 el juez de primer grado consideró que al proveer como lo hizo en el auto confutado “…pasó por alto que el 6 de diciembre de 2023 se realizó la audiencia de instrucción y juzgamiento dentro del proceso ejecutivo de que se trata, y allí se agotó control de legalidad sin que nadie pusiera de presente que el actor se había tardado en ejecutar la sentencia…”.
Por tanto, agregó, “…luego de ese control de legalidad quedó vedado volver sobre esa irregularidad procesal de mantener para este ejecutivo el embargo decretado en el proceso de restitución de inmueble original…”, pues la misma quedó saneada en razón a que “…la parte afectada…” no la alegó “…en la debida oportunidad…”. 6.4. Al apelar la providencia antes mencionada, la apoderada judicial del demandado ROVIRO PEÑA PEREZ afirmó, centralmente, que contrario a lo considerado por el a-quo la omisión del demandante en promover oportunamente la ejecución configura la causal de NULIDAD contemplada en el numeral 2° del artículo 133 del C.G. del Proceso, la cual es INSANEABLE por disposición del parágrafo único del artículo 136 ejúsdem, toda vez que el ejecutante pretermitió íntegramente la instancia al pasar “…del proceso reivindicatorio (sic) al ejecutivo, sin el lleno de los requisitos legales para esta instancia en el proceso, obviando el termino legal concedido para ello, lo que conlleva a la falta de requisitos esenciales del libelo…”. 6.5.
La alzada en cuestión parte de una premisa equivocada. En efecto, el hecho de no promoverse oportunamente25 la ejecución “…para obtener el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia…”, de ninguna manera tipifica la causal de nulidad enlistada en el numeral 2 del artículo 133 del C. G. del Proceso, a saber, cuando el juez “…pretermite 25 Dentro del término previsto en el inc.3, numeral 7, artículo 384 del C.G. del Proceso. 14 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. íntegramente la respectiva instancia…”. De hecho, cuando la ejecución en comento no se promueve dentro del termino previsto por el inc.3, numeral 7, artículo 384 del C.G. del Proceso, la ley procesal consagra una precisa consecuencia muy distinta a la NULIDAD, a saber, que la notificación del mandamiento de pago al ejecutado “…deberá realizarse personalmente…”, a diferencia de lo que ocurre cuando la ejecución es activada oportunamente, pues en tal evento el mandamiento de pago “…se notificará por estado…” (inciso 2°, artículo 306 ib.).
Por otra parte, la causal de nulidad invocada por la apoderada judicial del recurrente no se estructura por cualquier omisión o anormalidad acaecida durante una etapa o fase del proceso, sino cuando se omite [“…pretermite…”] completa o íntegramente una INSTANCIA, entendida ésta, según ha explicado la Corte, como “…aquella etapa prevista para el desarrollo de un conjunto de actos procesales legalmente establecidos para el adelantamiento de un juicio ante el funcionario u órgano judicial que conoce del asunto, a partir de la formulación de la demanda hasta cuando se profiere la respectiva sentencia por el juez del conocimiento, fase esta que conforma la «primera instancia» respecto de aquellos litigios para los que se ha consagrado la «doble instancia»; en tanto que las actuaciones relativas al trámite del recurso de apelación por el superior funcional en los eventos expresamente autorizados por el legislador, configuran la «segunda instancia»…” (Sala de Casación Civil, sentencia SC12638-2017, magistrado ponente Dr. LUIS ALFONSO RICO PUERTA).
Al analizar la estructura y tipología de la citada causal de invalidación procesal, en sentencia SC4960-2015 el alto tribunal en cita discurrió dentro del siguiente universo: “…El desconocimiento que da lugar a la causal de nulidad consagrada en el ya citado numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se presenta, entonces, cuando es omitida la totalidad de los actos procesales comprendidos entre los señalados hitos que marcan el inicio y la terminación de cada una de las instancias.
De ese modo, no es cualquier anormalidad en la actuación la que estructura el motivo de anulación, pues el legislador estableció aquel para el evento de que se pretermitiera ‘íntegramente’ una de 15 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS. Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. las instancias del proceso, lo que excluye la omisión de términos u oportunidades, o aun la irregularidad de prescindir de una parte de la instancia, porque es de tal entidad el exabrupto que previó el ordenamiento positivo, que es necesario que la presencia de ese vicio altere en gran medida el orden del proceso fijado en la ley.
La pretermisión de una actuación específica o de varias, en tanto no correspondan a toda la instancia, no es cuestión que dé lugar a la nulidad que se comenta, sin desconocer, claro está, que tal situación constituye un defecto procesal y que, por lo mismo, es preciso evitarla, y en caso de haberse presentado, procede su corrección a través de los mecanismos procesales adecuados…”. 6.6.
Conclusión: no se abre paso el recurso de apelación examinado en Sala Singular. IV. DECISIONES A. En Sala de Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
A.1. REVOCAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia No. 12 proferida el 15-12-2023 por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA. A.2. En su lugar SE DECLARAN parcialmente probadas las excepciones de “pago” y “cobro de lo no debido” propuestas por el demandado ROVIRO PEÑA PEREZ. Consecuencialmente SE ORDENA PROSEGUIR LA EJECUCION contra los demandados CLAUDIA MILENA LEÓN OSPINA, MARIO ROJAS HERNÁNDEZ y ROVIRO PEÑA PÉREZ exclusivamente por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($952,367.00), correspondiente a la condena en costas fulminada contra los aquí demandados en el proceso de restitución de inmueble arrendado 16 Proceso EJECUTIVO promovido por FABIÁN VARGAS CONCHA contra ROVIRO PEÑA PEREZ y OTROS.
Apelación de Sentencia. Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01. promovido por el señor FABIAN VARGAS CONCHA. A.3. CONFIRMAR los restantes ordenamientos del fallo apelado. A.4. SIN COSTAS en la segunda instancia, toda vez que en el expediente no hay prueba de su causación (num. 8° artículo 365 del C.G. del Proceso). B. En Sala Unitaria (magistrado sustanciador) Tomando pie en lo expuesto en los puntos No. 6.1 a 6.6. de la parte motiva de la presente providencia, SE CONFIRMA el auto No. 227 del 19-03-2025.
SIN COSTAS, por la misma razón antes indicada. C. NOTIFICACIÓN. La presente providencia se notificará en la forma indicada por el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el artículo 9 ibídem. Los magistrados FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01 JUAN RAMON PEREZ CHICUE Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01 ORLANDO QUINTERO GARCIA Radicación 76-520-31-03-004-2017-00127-01201700127-01 17