RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 15 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-001-2021-00376-00, promovido por Oscar Yañez Arellano contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó el demandante la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), inicialmente con la Porvenir S.A, por la inexistencia del consentimiento informado. Piden consecuencia, que se ordene a Protección a reintegrar al RPM todos los valores, aportes, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales que recibió con motivo de su afiliación; a su vez, que se ordene a Colpensiones a recibir todos los valores y se realicen los 1 Archivos 001 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 trámites necesarios para mantener su afiliación en este régimen, adicionalmente el pago de las costas y agencias en derecho por parte de las demandadas.
Adujo 1) Que nació el 24 de julio de 1964. 2) Que se afilió al Instituto de Seguros Sociales -ISS- en abril de 1989 y cotizó 190 semanas. 3) Que en octubre de 1996 funcionarios de Colpatria (hoy Porvenir S.A.) le ofertaron el traslado al RAIS. 5) Que, tras recibir una asesoría centrada en los beneficios de la AFP, en la que no le suministraron información clara, concreta, real, seria, concisa y detallada del mejor plan de pensión, firmó el formato de afiliación. 6) Que en abril de 1999 se trasladó a Protección. 7) Que el 12 de noviembre de 2020 radicó ante Colpensiones reclamación administrativa solicitando el traslado de régimen pensional, solicitud que fue negada. 9) Que radicó solicitudes ante las AFP privadas solicitando proyección de su posible mesada pensional, así como información diversa respecto a la asesoría recibida de manera previa al traslado.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 opuso resistencia. Adujo que el traslado que efectuó el demandante se hizo de manera libre y voluntaria, sin algún vicio del consentimiento, en ejercicio de su libertad de escogencia consagrado en el literal B del artículo 13 de la ley 100 de 1993, refiriendo los actos de relacionamiento como una convalidación de la voluntad de permanencia en el RAIS.
Adicionó que este tipo de traslados que se encuentran inmersos en la prohibición de contar con menos de 10 años para la edad de pensión afectan la sostenibilidad económica del sistema pensional, apuntalando que, conforme a la carga dinámica de la prueba, le corresponde demostrar el supuesto engaño o indebida información recibida. 2 Archivo 006 del Cuaderno 01. 2 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Propuso las excepciones de fondo que denominó buena fe, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, prescripción, cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación, inoponibilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que la se encuentre pensionada en el régimen de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades, innominada o genérica.
Protección S.A.3 manifestó su inconformidad con los pedimentos. Aceptó la data de nacimiento y edad de la accionante, así como la vinculación al RPM entre 20/04/1989 y 29/09/1995 conforme las documentales obrantes, de igual manera, aceptó las vinculaciones dentro del RAIS. Expuso que, los hechos referidos a la afiliación a Colpatria hoy Porvenir S.A. y la omisión de información referida no le constan.
Manifestó que, al momento de efectuar la afiliación, al demandante le brindó información clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz, por lo que el traslado es válido por haberse efectuado en desarrollo de la libertad de escogencia, la cual se verifica con la suscripción del formulario de afiliación. Apuntaló que el actor no era beneficiario del régimen de transición, por lo que no puede afirmarse que haya perdido algún beneficio, ni que se hayan desconocido derechos adquiridos.
Esbozó que no han de imponérsele cargas retroactivas en cuanto a la comprobación del deber de información y es el actor quien deberá probar su dicho, y que, en caso de que haya habido algún tipo de circunstancia que afectara la validez de la afiliación, ésta se saneó por el 3 Archivo 007 del Cuaderno 01. 3 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 paso del tiempo y los actos desplegados por el protagonista procesal que dan cuenta de su voluntad de permanencia en el RAIS.
Formuló las excepciones de mérito que designó falta de causa para pedir, ausencia de vicios del consentimiento y cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación a Protección S.A., inexistencia de la obligación, aceptación tácita de beneficios y consecuencias del RAIS, prescripción saneamiento por el paso del tiempo, saneamiento por ratificación de parte, aplicación del principio de irretroactividad de la ley, buena fe, prescripción, inexistencia de responsabilidad civil imputable a ProtecciónS.A. e inexistencia de perjuicios, correcta aplicación de las restituciones mutuas.
Porvenir S.A.4 arremetió contra la causa petendi. Dijo que la afiliación fue producto de una decisión libre y voluntaria, sin algún tipo de presión, que se le garantizó el derecho de retracto, llamándole poderosamente la atención la permanencia por 27 años en el RAIS del actor, por lo que, al no haberse efectuado reclamación alguna y solo ahora que se encuentra inmerso en la prohibición de traslado por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad de pensión argumenta un engaño sin prueba de esto.
Argumentó que no hay razones para declarar la ineficacia del traslado de régimen y que, en todo caso, de considerar esta conclusión, no es procedente llegar a condenar a la devolución de los gastos de administración, en consideración a que tienen un sustento legal para su descuento y en todo caso, en el RPM también se hubiesen captado. Aludió de igual manera que para la fecha del traslado, no se tenía la obligación de efectuar cálculos o proyecciones del futuro pensional de cada prospecto, por lo que, no hay razón para interpretar una exigencia de manera retroactiva.
Formuló las perentorias que designó 4 Archivo 017 del Cuaderno 01. 4 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas, excepción genérica. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2023, declarór la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS efectivo a partir del 1 de noviembre del 1996 que se realizó con Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. Dijo que, para todos los efectos, Colpensiones deberá asumir la afiliación de Oscar Yánez Arellano sin solución de continuidad.
En consecuencia, ordenóó a Protección S.A. restituir todos los valores recibidos con ocasión de la afiliación, comprendiendo saldos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos pensionales, cuotas de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima, valores debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC y demás información que les justifique.
Despachó la excepción de prescripción planteada y condenó en costas a las demandadas en cuantía de 1 SMLMV cada una. Rememoró las etapas históricas del deber de información por parte de las AFP. Dijo que a estas les asisten obligaciones que deben cumplir con decoro y apego, las cuales son propias de la actividad financiera que desempeñan, las que les exigen el máximo de diligencia, prudencia y pericia. Puntualizó que las transgresiones a la libertad de escogencia de régimen pensional están sancionadas en los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993; haciendo hincapié en que este deber de información existe desde el momento mismo de creación de las AFP y que, no se satisface con la sola suscripción de un formulario que contenga la simple expresión genérica de haber recibido la información, consignada en 5 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 estos formatos preimpresos, sino con la evidencia contundente sobre la correspondencia entre lo escrito y la realidad, de manera que se atiendan las pautas para que el futuro afiliado adopte una decisión completamente libre.
Indicó que se ha de invertir la carga de la prueba a favor del afiliado al sistema, pues al afirmar que no recibió la información clara, suficiente y oportuna, se evocó una negación indefinida, la cual no puede acreditarse materialmente por quien la invoca, razón por la que las AFP son quienes cuentan con la carga probatoria referente al cumplimiento del deber de información. Por ello, una vez revisado el material probatorio, para el despacho fue claro, que brillaba por su ausencia prueba alguna que diera cuenta que la AFP cumplió con el deber que en su momento le asistía, por manera que, las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda fueron solamente eso, meros dichos.
Sostuvo que en razón a la desatención de ese mentado deber, ha de declararse la ineficacia del traslado, que involucra la devolución plena y con efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, es decir transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a títulos de cuota de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima.
APELACIONES: Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que la declaratoria de ineficacia del traslado le resulta inoponible, pues no participó en dicho acto o afiliación, limitándose a aceptar la voluntad del afiliado en la movilidad de fondo. Argumentó que no debe considerarse en todo caso al afiliado como la parte débil de 6 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 la relación contractual, olvidando que a este le asiste el deber de auto informarse sobre las implicaciones del su actuar en materia pensional.
Así mismo indicó que al imponer unas cargas en cuanto al deber de información retroactivamente, se está vulnerando la correcta aplicación de la carga dinámica de la prueba, pues probatoriamente se les pone a las AFP en una situación compleja, ya que para el momento del traslado el formulario de afiliación era plena prueba de la voluntad del ciudadano de trasladarse de régimen.
Porvenir S.A. apeló la decisión. Aseveró que la actuación del libelista fue libre y voluntaria; expuso que no han de retornarse los gastos de administración, pues estos cuentan con una destinación específica, que ha sido descontada conforme a un mandato legal, y que estos al no estar formar parte del capital para la financiación de las mesadas pensionales, estos rubros son susceptibles de prescribir.
Apuntaló que, de conformidad a las directrices de la Superintendencia Financiera, los únicos rubros que han de retornar son aquellos que reposan en la cuenta de ahorro individual del afiliado, que no han de retornarse las primas pagadas como seguros previsionales ni el porcentaje destinado al fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por lo que, al no haber un sustento legal que habilite esta restitución, se estaría configurando un enriquecimiento ilícito.
ALEGATOS: Colpensiones5 expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia, insistiendo en la inoponibilidad frente a esta, la imposibilidad de imponerle a las AFP cargas de manera retroactiva, invirtiendo de manera inadecuada la carga de la prueba, asegurando que no a todos los afiliados han de tenérseles como una parte débil; 5 Archivo 04 del cuaderno 02. 7 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 recurriendo a su argumento que el actor está inmerso en la prohibición de traslado por encontrarse a menos de 10 años de la edad de pensión. Porvenir S.A.6 solicitó la revocatoria de la decisión de primer grado Reitera los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada, insistiendo en que no se probaron los presupuestos fácticos para dar por demostrada la ineficacia del acto o su nulidad, en rotunda oposición a la devolución de los gastos de administración alegó la indebida interpretación y aplicación de las reglas para las restituciones mutuas, junto con la incompatibilidad de condenar a la indexación y restitución de rendimientos de manera conjunta, pues no se ha generado un deterioro al patrimonio ahorrado por el demandante, al contrario, ello se vería suplido con los rendimientos, por lo que se le estaría imponiendo a una doble sanción de perseverar esta condena. 3o.
CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPM al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual 6 Archivo 06 del cuaderno 02. 8 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 junto con los rendimientos por parte de la AFP Protección S.A. 4° Si resulta viable o no que las encartadas del RAIS restituyan lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas 9 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. 10 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la improcedencia de la pretensión incoada depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad de la afiliada. Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de las AFP de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregaron a Oscar Yáñez Arellano, información completa y detallada antes de que esta hiciera efectivas las mutaciones de régimen pensional.
En efecto, véase que conforme al historial de vinculaciones SIAFP, el traslado del demandante del RPM al RAIS se surtió a través de Colpatria S.A. (fusionada con Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A.) el 13 de septiembre de 1996, haciéndose efectivo el 1° de noviembre del mismo año; entidad que mediante certificación obrante a folio 70 del PDF 17 del cuaderno de primera instancia, comunicó que administró los 11 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de julio de 1998, con lo que se corrobora que esta fue la administradora que materializó el traslado hacia el RAIS.
Se ilustra: 12 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Inclusive, se vislumbra en el SIAFP el traslado horizontal a Protección S.A., el 1° de abril de 2000, que se hizo efectivo en esa misma calenda. Sin embargo, más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario, por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta 13 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”7.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por el demandante, en la medida que manifestó, “( ) en ese momento llegaron unas asesoras a dar una información de lo bueno que tenía el fondo privado y pues en ese momento nos decían, lo que decían en ese momento era la que el Seguro Social se iba a acabar. Sí, ahí, en ese momento en que yo me retiré del Seguro Social”, posteriormente refirió que, “yo pienso que engaño no, porque pues a mí no me amenazaron con que firmara un documento ( )”, “nunca fui engañado, pero sí desinformado de pronto o no me informaron bien, o sea, a mí nunca me hicieron una liquidación ( )” “y nunca me hicieron una proyección de cuánto iba a ser mi liquidación si yo me pasaba para el fondo de pensión, no sé, nunca me lo hicieron ( )”, “lo único que decían era que pues que el fondo privado, que el Fondo oficial o el Seguro Social se iba a acabar”, manifestaciones que no desentrañan confesión respecto a haber recibido la información en los términos exigidos jurisprudencialmente.
Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas para las datas en que perfeccionaron las afiliaciones de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). 7 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 14 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, aún con el primigenio formulario de afiliación por medio del cual el demandante se trasladó de régimen pensional, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPM y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS o la ausencia de queja frente a la asesoría durante ese interregno, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Y es que, si bien el demandante se vinculó a Colpatria S.A., desde donde se trasladó en paralelo a Porvenir S.A., para finalmente afiliarse a Protección S.A., no de ello puede inferirse que conocía todos los 15 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 elementos ya referidos, para concluir que dichas AFP brindaron la información pertinente, transparente y legal.
Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente acatar la voluntad del ciudadano de afiliarse a otra AFP, pues lo cierto es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A., se despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá de reactivarse el estatus de afiliación dentro del RPM.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del RPM al RAIS. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. (entonces Colpatria S.A.) con el deber de información, deberá Protección S.A. administradora del RAIS en la que se encuentra actualmente afiliado y que cuenta con los aportes que dio Oscar Yañez Arellano, devolver todas las prestaciones que del susodicho hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona 16 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2484-2022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL40632021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL14212019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, 17 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las AFP del RAIS y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación del demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), 18 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Corolario de lo anterior, se desestiman los argumentos presentados por la AFP privada, pues si bien se descontaron los gastos de administración conforme a un mandato legal inserto en el canon 20 de la ley 100 de 1993, estas han de hacerse patrimonialmente responsables de las consecuencias del incumplimiento en el deber de brindar la asesoría en los términos reseñados.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Protección S.A. también deberá trasladar a Colpensiones las comisiones. Bajo esa misma línea argumentativa, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima por el tiempo que el demandante estuvo afiliada a esta, sumas que deberán ser debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, por lo que habrá de adicionarse la sentencia de primera instancia. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte 19 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 16892019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Protección S.A. también deberá trasladar a Colpensiones las comisiones; así mismo, deberá adicionarse la sentencia para incorporar condena en contra de Porvenir S.A., la que deberá restituir a Colpensiones las cuotas de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN 20 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 15 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Protección S.A. deberá también trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo.– Adicionar el numeral Séptimo a la sentencia del 15 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Bucaramanga, el cual quedará así:
SÉPTIMO: ORDENAR a PORVENIR S.A. a devolver al régimen de prima media con prestación definida, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de OSCAR YAÑEZ ARELLANO por el tiempo que administró sus recursos, debiendo retornar los rubros cobrados a título de cuotas de administración, comisiones, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen de acuerdo con la parte considerativa de este proveído. Tercero.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Cuarto.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750 a cargo su cargo.
Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. 21 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 22 RAD. 68001-31-05-001-2021-00376-01 PI 120-2024 23