TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL DE DECISIÓN N. 3 Magistrada Ponente: MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) (Decisión que se inició discusión en Sala de 05 de febrero de 2025 –Aviso 004y aprobada en Sala de 12 de febrero de 2025 –Aviso 005) Proceso: Radicado: Demandantes: Demandados: Asunto: Decisión: Verbal – Responsabilidad Médica. 11001310302920210046601.
Nancy Arenas Bejarano y otros. Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación y Empresa de Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A. Apelación de sentencia. Confirma. 1. ASUNTO A RESOLVER El recurso de apelación formulado por la demandada EPS Cruz Blanca –hoy liquidada, en contra de la sentencia proferida en audiencia el 22 de enero de 2024 por la Juez 29 Civil del Circuito de Bogotá D.C.1 2.
ANTECEDENTES 2.1. Nancy Arenas Bejarano, Gerardo Rodríguez Benavides, Lucy Leonor Bejarano, Anne Isabela Rodríguez Arenas (menor de edad) y Ethan Santiago Rodríguez Arenas (menor de edad), los dos (2) últimos, representados por sus padres Nancy Arenas Bejarano y Gerardo 1 Asunto asignado por reparto al despacho de la Magistrada Ponente el 28 de febrero de 2024.
Secuencia 1439. Nota: En algunos casos se puede alterar el orden para fallo, por asuntos temáticos, según el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, o por vicisitudes de cada trámite. 1 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Rodríguez Benavides, formularon demanda verbal en contra de Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación y Empresa de Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A., con los siguientes pedimentos: “PRIMERA.
DECLARAR civil contractual y extracontractualmente responsable a los demandados por los daños y perjuicios que sufrieron mis poderdantes con ocasión del menoscabo a la salud de NANCY ARENAS BEJARANO, causado por la deficiente atención médica, falta de cuidado y diligencia en el servicio médico y ginecobstetrico y error en diagnóstico, brindado el día 24 de julio de 2018, y en las demás consultas y atenciones médicas en las que no advirtieron el cuerpo extraño dejado en cavidad corporal, incurriendo en error en el diagnóstico.
SEGUNDA. En consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a las demandadas, al pago de la indemnización integral de los siguientes perjuicios inmateriales, así:
1. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES A. DAÑO MORAL: a. NANCY ARENAS BEJARANO en su calidad y condición de víctima directa la suma equivalente a 80 SMMLV. b. GERARDO RODRÍGUEZ BENAVIDES compañero permanente de NANCY ARENAS BEJARANO la suma equivalente a 50 SMMLV c. ANNE ISABELA RODRIGUEZ ARENAS menor hija de NANCY ARENAS BEJARANO la suma equivalente a 50 SMMLV d. ETHAN SANTIAGO RODRIGUEZ ARENAS menor hijo de NANCY ARENAS BEJARANO la suma equivalente a 50 SMMMLV e. LUCY LEONOR BEJARANO madre de NANCY ARENAS BEJARANO la suma equivalente a 50 SMMMLV VALOR TOTAL DAÑO MORAL: (280) DOSCIENTOS OCHENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
B. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN. NANCY ARENAS BEJARANO la suma equivalente a 50 SMMLV por concepto de daño a la vida en relación, afectación emocional que genera encontrarse aun enferma con ocasión de las afecciones causadas producto del cuerpo extraño dejado en la cirugía de cesárea realizada 3 meses atrás el 24 de julio de 2018., lo que implicó la pérdida de acciones que hacen más agradable la existencia, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras. 2 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 GERARDO RODRÍGUEZ BENAVIDES la suma equivalente a 25 SMMMLV por concepto de daño a la vida en relación, afectación emocional que genera la situación que padece su compañera permanente y madre de sus menores hijos con ocasión de las afecciones causadas producto del cuerpo extraño dejado en la cirugía de cesárea realizada 3 meses atrás el 24 de julio de 2018., lo que implicó la pérdida de acciones que hacen más agradable la existencia, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras.
VALOR TOTAL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: (75) SETENTA Y CINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. C. PERJUICIOS PATRIMONIALES: Daño emergente. Se condene a los demandados al pago de la suma de $2.796.081 correspondiente al valor que se ha tenido que asumir con ocasión de los hechos que establecen la responsabilidad de la parte demandada.
(facturas de exámenes, concepto perito, recibos diagnósticos, etc) VALOR TOTAL DAÑO EMERGENTE: $2.796.081 TERCERA. Actualizar y/o indexar las sumas de dinero descritas. CUARTA.- Reconocer a la aseguradora o garante a que haya lugar, para actuar en condición de subrogatoria de los demandados, por razón de la indemnización efectuada a éste en cumplimiento del contrato de seguros suscrito con ellos.
QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al extremo demandado. SEXTA: Que sobre las sumas dinerarias se reconozca la respectiva corrección monetaria e intereses desde la fecha de causación del daño hasta el pago efectivo por parte de los convocados. SEPTIMA: Que se condene en costas y agencias en derecho al extremo demandado.” 2.2.
Los hechos que le sirvieron de soporte a tales pretensiones son: 2.2.1. Que la señora Nancy Arenas Bejarano se encuentra afiliada a Cruz Blanca EPS, en calidad de cotizante. 2.2.2. Que, a los 30 años de edad, se enteró que quedó en embarazo de su segundo hijo, y el 24 de julio de 2018, siendo las 5:30 a.m., inició dolores de parto; en consecuencia, se presentó a la Clínica ESIMED Materno Infantil, por convenio con Cruz Blanca EPS. 3 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 2.2.3. Que en dicha clínica le explicaron que no era posible su deseo de parto natural, por lo que fue llevada a cirugía de cesárea, toda vez que se encontraba en su tercera gestación, con un embarazo de 39.3 semanas por ecografía de la semana 13.5 (25 de enero de 2018). 2.2.4. Que el procedimiento que se le realizó fue registrado como: “CESAREA SEGMENTARIA TRANSPERITONEAL”, intervención quirúrgica en la que participaron, entre otros, el cirujano German Alfonso Gómez Rodríguez y la instrumentadora Diana Patricia Vargas. 2.2.5.
Que, después de ser trasladada a sala de recuperación postquirúrgica, sentía un gran dolor, hasta el punto de que no se podía poner de pie para alzar al recién nacido. 2.2.6. Que dicho padecimiento, lo puso de presente a los diferentes médicos y personal de salud de la Clínica ESIMED Materno, sin que hayan adoptado decisiones al respecto, dado que daban por hecho que se trataba de la recuperación postquirúrgica y no adelantaron otros exámenes. 2.2.7.
Que el 26 de julio de 2018 se le otorgó salida; sin embargo, la dolencia se le intensificó, a lo que se le sumó el inicio de diarrea constante y dolores agudos en el estómago, e inclusive, empezó a cojear; por ende, acudió a la IPS Centro Médico y Odontológico 20 de Julio, sin obtener un diagnóstico de sus angustiosas dolencias. 2.2.8. Que, al ver que su estado de salud empeoró sustancialmente, con un agudo dolor en la boca del estómago y vómito con sangre, el 12 de noviembre de 2018, asistió al servicio de urgencias del Hospital Universitario Clínica San Rafael. 2.2.9.
Que el 13 de noviembre de 2018, en el registro de la nota de evolución se consignó: “CUERPO EXTRAÑO EN CAVIDAD PELVICA (PINZA QUIRURGICA)”, con referencia que la paciente persistencia con dolor 4 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 abdominal, según nota de evolución, así: “SE REVISA RADIOGRAFIA DE ABDOMEN VERTICAL EVIDENICANDO NIVELES HIDROAEREOS, AUSENCIA DE GAS DISTAL Y EVIDENCIA DE CUERPO EXTRAÑO EN CAVIDAD PELVICA, POR LO ANTERIOR SE INDICA VALORACION POR CIRUGIA GENERAL”. 2.2.10.
Que el 14 de noviembre del mismo año, se obtuvo como diagnóstico: “ABDOMEN AGUDO OBSTRUCCION INTESTINAL CUERPO EXTRAÑO EN PELVIS, CIE-10: R100, ABDOMEN AGUDO”, lo que dio la necesidad de ser llevada a cirugía, toda vez que dicho cuadro clínico era producto del cuerpo extraño dejado en la cirugía de cesárea realizada 3 meses atrás (24 de julio de 2018). 2.2.11.
Que, en virtud de lo anterior, se le realizó “LAPAROTOMIA EXPLORATORIA + LIBERACION DE ASA INTESTINAL ENCARCELADA + EXTRACCIÓN DE CUERPO EXTRAÑO, CON UN DIAGNOSTICO POST OPERATORIO DE: CUERPO EXTRAÑO DEJADO ACCIDENTALMENTE EN CAVIDAD CORPORAL O EN HERIDA OPERATORIA CONSECUTIVA A PROCE. (según se encuentra registrado en la historia), con código CIE-10: T815”. 2.2.12.
Que posteriormente, la herida se infectó y tuvo que empezar un fuerte y prolongado tratamiento de antibióticos, por lo que no pudo amamantar a su hijo, entre otras situaciones perjudiciales. 2.2.13. Que toda esta situación le causó enormes perjuicios inmateriales, así como a los miembros de su hogar (madre, esposo y sus dos (2) menores hijos), pues tuvieron que estar al tanto de su padecimiento, lo que afectó significativamente la tranquilidad en el hogar, viviendo con aflicción y zozobra. 2.2.14.
Que también le causó perjuicios económicos, dado que se han visto en la necesidad de comprar medicamentos y alimentos especiales para el bebé, contratar a su progenitora Lucy Leonor Bejarano para su cuidado y el de los menores; además, su negocio de comidas 5 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 rápidas como independiente, tuvo que clausurarlo por un tiempo porque sus dolencias no le permitieron acudir a atenderlo, lo que representó pérdidas cuantiosas en su economía y la de su hogar. 2.2.15.
Que, en la actualidad, sigue enferma; su diarrea es constante, no se ha visto mejoría, pese a los exámenes y medicamentos que ha tenido que costear; además, no ha podido iniciar de manera adecuada su negocio; sus menores hijos se han privado de que su mamá se encuentre en perfectas condiciones para su educación, cariño y crecimiento, y; su esposo ha sufrido de manera significativa esta situación al padecer con ella su sufrimiento. 2.2.16.
Que el 4 de marzo de 2021, por correo físico, solicitó la entrega de su historia clínica y demás documentos que hagan parte de aquella; sin embargo, la única entidad que dio respuesta fue Cruz Blanca, en el sentido de trasladar su obligación a la IPS Materno Infantil; sin embargo, no fue posible obtenerla con totalidad, tal como se requirió en el derecho de petición, lo que, en su sentir, representa un indicio grave de negligencia profesional.
3. ACONTECER PROCESAL Mediante auto calendado 17 de noviembre de 20212, la Juez 29 Civil del Circuito de esta ciudad dispuso la admisión de la demanda, ordenándose el traslado de la misma a la parte demandada por el término de ley. Notificada dicha decisión a Cruz Blanca EPS S.A. En liquidación, su contestación no se tuvo en cuenta, por extemporánea3.
Por su parte, la Empresa de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – ESIMED S.A.4, guardó silencio. 2 3 4 Expediente digital, Cuaderno 1, Archivo 05. Ibidem, Archivo 11. Ibidem, Archivo 11. 6 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de auto de 12 de octubre de 20225 y por Acta de 12 de julio de 20236, se convocó a las partes a las audiencias previstas en el artículos 372 y 373 del Código General del Proceso; una vez agotadas las etapas procesales pertinentes, se profirió sentencia en audiencia el 22 de enero de 20247, que resolvió lo siguiente: “1.
Declarar civil y solidariamente responsable a CRUZ BLANCA S.A., ya liquidada y ESIMED S.A. por los perjuicios causados a Nancy Arenas Bejarano. 2. Como consecuencia de lo anterior, condenar a CRUZ BLANCA S.A., ya liquidada y ESIMED S.A al pago solidario de rubros que se señalan a continuación a favor de Nancy Arena Bejarano, así: 3. Declarar civil y solidariamente responsable a CRUZ BLANCA S.A., ya liquidada y ESIMED S.A. por los perjuicios causados a Gerardo Rodríguez Benavidez. 4.
Como consecuencia de lo anterior, condenar a CRUZ BLANCA S.A. y ESIMED S.A al pago solidario de rubros que se señalan a continuación a favor de Gerardo Rodríguez Benavidez, así: 5. Declarar civil y solidariamente responsable a CRUZ BLANCA S.A., ya liquidada y ESIMED S.A. por los perjuicios causados a Lucy Leonor Bejarano. 5 6 7 Ibidem, Archivo 12.
Ibidem, Carpeta 18, Archivo 05 Expediente digital, Cuaderno 1, Carpeta 32. 7 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 6. Como consecuencia de lo anterior, condenar a CRUZ BLANCA S.A., ya liquidada y ESIMED S.A al pago solidario a favor de Lucy Leonor Bejarano por la suma de 20 S.M.L.M.V. por concepto de daño moral. 7. Ordenar que las sumas condenadas, deberán ser las vigentes para el momento en que se realice el pago. 8.
Denegar las pretensiones de la demanda solicitadas por Anne Isabela Rodríguez Arenas e Ethan Santiago Rodríguez por no haber sido probadas. 9. Denegar la pretensión cuarta de la demanda por improcedente. 10. Declarar no probadas las excepciones propuestas por Cruz Blanca, por cuanto contestó extemporáneamente la demanda. 11. Condenar en costas y agencias en derecho a las demandadas. 12.
Fijar como agencias en derecho la suma el 5% del valor total de las condenas, conforme a lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo No. PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016” La autoridad de primera instancia para arribar a esa conclusión encontró cumplidos los presupuestos procesales y no observó causal de nulidad que impidiera emitir la sentencia de fondo.
En cuanto a la capacidad para ser parte, precisó que, en este caso en particular, el presupuesto estuvo vigente para la fecha en que se inició la acción y la extinción de la persona jurídica (EPS liquidada), se dio en el transcurso del litigio; por ende, señaló que “… no significa que pese a ello pase lo mismo en el proceso”; lo anterior, con sustentó en el hecho de que las liquidaciones de las personas jurídicas pueden ser reabiertas para asignar los bienes que aparezca; por ende, no aceptó la tesis de terminar el proceso en contra de la EPS, dado que ello equivaldría a denegar justicia y contrariar normas de carácter fundamental en el evento de tenerse el título para reclamar su acreencia en la liquidación. Por otro lado, procedió a realizar una distinción de la responsabilidad que reclaman los demandantes.
Para el efecto, precisó que, en cuanto a Nancy Arenas Bejarano, es de tipo contractual, en relación con el contrato 8 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 que tenía la paciente con Cruz Blanca EPS (hoy liquidada) y, en cuanto a sus familiares, por ser de rebote, es de tipo extracontractual. En consecuencia, procedió al análisis de los elementos de la responsabilidad de las demandadas (daño, nexo de causalidad y la culpa), y adicional para la contractual, el contrato válido y el incumplimiento del mismo, para posteriormente analizar los perjuicios probados.
Dicho lo anterior, hizo mención al olvido quirúrgico, para indicar que consiste en dejar un elemento extraño en el cuerpo del paciente sin razón alguna, y esto se presenta cuando el médico no se da cuenta de ello; por ende, tiene efectos jurídicos. En relación con la culpa, concluyó que se encuentra acreditada, porque en materia médica como lo señaló el perito, los pacientes no tiene que asumir el riesgo de que un elemento extraño se quede en su interior, cuando así no lo establecen los procedimientos.
Agregó que el hecho de que se encuentre un instrumento quirúrgico en la cavidad pélvica por olvido, tiene su explicación en que existió culpa del galeno y/o del personal que intervino en dicho acto, lo que conlleva a su presunción, lo cual no fue desvirtuado por las entidades demandadas y, por contera, encontró acreditada la culpa. Así las cosas, dijo que para la demandante Nancy Arenas, la responsabilidad es de índole contractual; por ende, le aplicó la presunción de culpa establecida en el artículo 1604 del Código Civil, al ser afiliada y usuaria de la EPS, con contrato existente aceptado por las partes al fijar el litigio y el incumplimiento se encuentra acreditado, ya que la EPS y la IPS no prestaron de manera adecuada su servicio.
En lo tocante al nexo causal, indicó que en el cuerpo de la demandada Nancy Arenas, se dejó una pinza kelly, de lo cual no hay duda y así lo reconocieron las demandadas al no contestar en tiempo la 9 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 demanda; sin embargo, también se probó con la historia clínica aportada por la demandante. Al valorar el dictamen pericial, con el cual estuvo de acuerdo, se dejó en claro que al realizarse la segunda cesárea segmentaria transperitoneal, el día 24 de julio de 2018, según radiografía que se le realizó, se encontró un cuerpo extraño en la humanidad de la señora Nancy Arenas, conforme a las anotaciones de la historia clínica, lo que le generó síntomas de diarrea y dolores en la pelvis; por lo que debió practicársele una laparotomía exploratoria de liberación de asa intestinal el 14 de noviembre de 2018.
Manifestó que la citada antes de su segunda cesárea no presentaba síntomas de salud extraños, como lo narran los otros demandantes. Por otro lado, señaló que la historia clínica de la paciente no se encuentra completa para establecerse si, antes de la segunda cesárea, se dejó el instrumental quirúrgico en el interior de su cavidad pélvica; sin embargo, manifestó que, por el tamaño del instrumento, este pudo ser encontrado con las ecografías realizadas o, por lo menos, presentarse algún problema con el embarazo.
Empero, conforme a la declaración de la demandante, fue que, con la segunda cesárea, sintió los pinchazos en el punto donde se encontraba la pinza, además, porque fue después de esta que empezó sentir las dolencias. Sumo a ello que, ante las falencias que tiene la historia clínica, consideró que esta situación constituye un indicio grave en contra de las demandadas en concordancia con el art. 97 del Código General del Proceso, sobre todo por la actitud silente de la mismas, presumiendo como cierto el hecho que el olvido se dio en la segunda cesárea.
En conclusión, encontró probado como causa de los daños el olvido quirúrgico, en particular, porque dicho elemento fue el causante de la condición precaria de la demandante. 10 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Por otro lado, arguyó que, si la EPS prestó los servicios a través de una IPS, eso no la exime de la obligación que está a su cargo; por ende, la representación indirecta que planteó la EPS Cruz Blanca es una tesis desde hace rato reevaluada y, con ocasión de la solidaridad, la dos (2) son causantes del daño, también para el caso de las víctimas que sufren daño por rebote (familiares de la demandante Nancy Arenas).
Finalmente, dispuso la indemnización de perjuicios por lucro cesante, daños morales y a la vida de relación.
5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la demandada Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación interpuso recurso de apelación8, sustentando en esta instancia los siguientes reparos concretos, basados, palabras más, palabras menos, en no haber intervenido en ningún momento en el manejo clínico otorgado a la paciente; por lo que considera que no hay presencia del elemento culpa que estructure una responsabilidad contractual o extracontractual.
Para el efecto puntualizó lo siguiente: “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE CRUZ BLANCAEPS (hoy liquidada)”. Porque garantizó a la señora Nancy Arenas Bejarano el acceso a los servicios en salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS, vigente para el momento de los hechos, es decir, proporcionó con ayuda de sus mecanismos, planeación y estrategias, y en cumplimiento de su función básica el servicio y la atención de la paciente.
Aclaró que no fue la entidad que finalmente practicó los procedimientos médicos, hospitalarios y, en especial, la intervención quirúrgica, sino que el servicio primario fue prestado por una IPS, a quien 8 Expediente digital, Cuaderno 1. Archivo 33 y Cuaderno Tribunal, Archivo 06. 11 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 se le confió la atención, de manera personal y autónoma, y bajo la voluntad de la usuaria, en razón a la “LIBERTAD DE ESCOGENCIA”, contenido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, como una de las reglas rectoras del Sistema de Seguridad Social en Salud.
“FALTA DE PARTICIPACIÓN EN EL ACTO MÉDICO Y QUIRÚRGICO POR PARTE DE CRUZ BLANCAEPS (hoy liquidada)”. Porque en su calidad de EPS no participó de manera directa en la ejecución de los actos médicos y quirúrgicos que se describen como soporte del daño objeto hoy de reparación directa. Agregó que la prestación que hacen sus delegatarias, esto es, las IPS, es una prestación basada en la autonomía, responsabilidad y en el criterio técnico y científico asumido por cada uno de los integrantes del equipo de salud; además, advirtió que, al momento mismo de constituirse un prestador de servicios de salud, este acredita las exigencias de la Ley 100 de 1993.
En últimas, dijo que las IPS son autónomas administrativamente, técnica y financieramente; además, los actos médicos y quirúrgicos ejecutados por su personal médico son discrecionales, y no involucran en ninguna de las etapas la participación efectiva de la EPS (hoy liquidada); por ende, la exonera de cualquier imputación mediante la cual se pretenda vincular por responsabilidad y solidaridad que en consecuencia derive en alguna condena al pago por concepto de indemnización. “INIMPUTABILIDAD DE LAS PRESUNTAS CONSECUENCIAS DEL ACTO MEDICO Y QUIRÚRGICO A CRUZ BLANCA EPS (hoy liquidada)”.
Porque la prestación asistencial no hace parte del contenido de la obligación de organizar y garantizar la prestación del POS; a más que, la responsabilidad de la EPS no es prestar el servicio de salud, pues no son entidades dedicadas a la prestación de dichos servicios por definición, sino a coordinar la prestación de estos. 12 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 “DISCRECIONALIDAD CIENTÍFICA QUE NO RESPONSABILIZA A CRUZ BLANCA EPS (hoy Liquidada)”.
Porque no puede imputársele responsabilidad, dado que la culpa se originó por apartamiento de la lex artis, en el incumplimiento de los deberes éticos y legales que le son impuestos al profesional de la salud, es decir, conductas antijurídicas. “IMPROCEDENCIA DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO A CRUZ BLANCA EPS (hoy liquidada) POR INEXISTENCIA DE CAUSALIDAD”.
Porque, no puede atribuírsele una responsabilidad de carácter civil por falla en el servicio regida por presupuestos axiológicos distintos de los que enmarcan las obligaciones derivadas de la relación contractual que existe con la afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sumo a ello que, no puede atribuírsele una rentabilidad de la óptica objetiva y anónima con la sola existencia del daño mencionado por el extremo demandante, pues, a pesar de que de la existencia del presunto daño será necesario dentro de la configuración de la responsabilidad subjetiva la existencia de la relación de causalidad acreditada y debidamente probada en cada uno de sus actos; luego dijo que “… será requisito ineludible que se pruebe la existencia de culpa, bien sea en la modalidad de negligencia, impericia en mi representada, pues en este caso de actividad médica no puede presumirse, por no ser el ejercicio de la medicina una actividad catalogada como ACTIVIDAD PELIGROSA, lo que rompe la regla general de presunción de culpa y desvirtúa la responsabilidad pretendida”.
6. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 6.1. Competencia La Sala es competente para desatar la apelación al tenor del numeral 1° del artículo 31 del Código General del Proceso, y bajo los lineamientos contemplados en el artículo 280 ibídem. Además, se encuentran satisfechos los presupuestos procesales y no se verifica ninguna irregularidad procesal que pueda invalidar lo actuado. 13 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Conviene señalar que la sentencia fue apelada únicamente por la demandada Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación; por tanto, esta Sala encuentra limitada su competencia a dichos reparos señalados por el apelante en primera instancia, sustentados ante esta Sede, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código General del Proceso9, en concordancia con los arts. 320 y 327 ejúsdem. 6.2.
Problema jurídico. Se centra en determinar si los ataques contra la decisión de primer grado tienen fundamento legal y probatorio, y, por ende, tienen la capacidad de quebrar el fallo impugnado, o si, por el contrario, se debe confirmar la decisión por estar ajustada a derecho. 6.3. Marco conceptual. La jurisprudencia ha decantado que en los juicios de responsabilidad médica es indispensable la demostración del “actuar culposo del galeno demandado –entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc– y su vínculo de causalidad con el menoscabo anunciado en la demanda.
En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales –como la existencia de pacto expreso en contrario10–, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado –v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente–, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud”11.
“El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 9 10 Sobre el particular, enseña el precedente de la Corte: «Suficientemente es conocido, en el campo contractual, [que] la responsabilidad médica descansa en el principio general de culpa probada, salvo cuando en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado» (CSJ SC7110-2017, 24 may.). 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4425-2021 del 5 de octubre de 2021. 14 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 6.4. Caso concreto. 6.4.1. En el caso bajo estudio, se narra en la demanda que a la señora Nancy Arenas Bejarano, en calidad de cotizante de Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación, durante un procedimiento de cesárea de su segundo hijo, realizado el 24 de julio de 2018, en la IPS Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A., por el cirujano German Alfonso Gómez Rodríguez y la instrumentadora Diana Patricia Vargas, adscritos a dicha entidad, se le dejó un objeto extraño en su pelvis “pinza kelly”, lo que le produjo varias dolencias; razón por la cual, el 14 de noviembre de 2018, debió practicársele una laparotomía exploratoria de liberación de asa intestinal en el Hospital Universitario Clínica San Rafael.
Por lo anterior, la señora Arenas Bejarano junto con su familia reclama indemnización de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), morales y a la vida de relación. 6.4.2. La funcionaria judicial de primer nivel declaró civil, contractual y solidariamente responsables a Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación y a la IPS Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A., por los perjuicios que sufrió Nancy Arenas Bejarano. Encontró probado el daño, la culpa y el nexo causal, elementos axiológicos de la responsabilidad médica y dispuso la indemnización de perjuicios por lucro cesante, daños morales y a la vida de relación, empero en cuantía menor a la solicitada.
Los anteriores presupuestos, los relacionó con el olvido quirúrgico, al dejarse un elemento extraño en el cuerpo de la paciente cuando así no lo establecen los procedimientos, siendo dicho instrumento “pinza kelly” el causante de la condición precaria de salud de la demandante. En consecuencia, consideró el juzgado que hay dentro de este proceso plena certeza de que el daño causado a la actora, fue consecuencia directa de la conducta omisiva en la que incurrieron los 15 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 médicos que trataron a la señora Arenas Bejarano, adscritos a la IPS accionada, al no haberse percatado de dicho suceso; esto es, del instrumento quirúrgico dejado por olvido en la cavidad pélvica; máxime, que los pacientes no tienen que asumir tal riego. 6.4.3. Los reparos de Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación, se basan puntualmente, a que no puede imputarse responsabilidad civil, como lo indica la parte demandante y el juzgado desacertadamente; expresa, no podía condenársele, porque la EPS actúa como garantizadora del acceso a la prestación de servicios de salud para sus afiliados, por medio de la red de IPS conformada para tal fin, conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993; y son las IPS quienes se encargan discrecionalmente de la atención de los pacientes, de manera unilateral y directa en sus instalaciones, bajo sus recursos físicos y profesionales dispuestos.
Aduce, además, que el servicio primario fue prestado por una IPS, a quien se le confió la atención, de manera personal y autónoma, y bajo la voluntad de la usuaria, en razón a la “LIBERTAD DE ESCOGENCIA”, contenido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, como una de las reglas rectoras del Sistema de Seguridad Social en Salud. Más adelante refiere que no quedó comprobado el nexo causal.
Y finalmente no está probado que la citada EPS hubiera incurrido en culpa, dado que no fue la entidad que finalmente practicó los procedimientos, sino que la relación contractual existe entre la IPS Empresa de Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A., y la paciente, y no entre la última y la EPS. 6.4.4. En el sub examine, analizados los reparos concretos formulados por la EPS demandada, como único apelante, de cara a las pruebas recaudadas en el diligenciamiento, se advierte, delanteramente, el fracaso de sus censuras, por las razones que pasan a exponerse: 16 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Para desatar ese punto, desde ya se advierte que el memorado convenio del que habla la EPS, y el supuesto trato directo entre la usuaria y la IPS no es de recibo en esta instancia, pues no puede olvidarse que uno de los principios que gobierna a la Ley 100 de 1993 es el de la solidaridad entre todos aquellos miembros que hacen parte del régimen de seguridad social, sin que puedan éstos, con sus pactos privados, establecer entonces una norma de carácter supletivo a efectos de desligarse de su responsabilidad.
Y es que, sobre este tópico, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un caso de responsabilidad médica como el que aquí se desata, hizo un acucioso estudio, determinando que: «[p]uestos en contexto, la función de las EPS de «garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio» a que se refiere el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 debe ser vista más allá del mero «contrato de afiliación», como si su único efecto fuera la recaudación por delegación de aportes y la administración de recursos, para extender sus alcances al fin primordial de lograr una óptima cobertura en el servicio social de salud.
Basta observar cómo el término «garantía» en una de las acepciones que trae el DRAE significa «efecto de afianzar lo estipulado», de ahí que tanto para el afiliado como sus beneficiarios la Entidad Promotora de Salud por la que se optó está en la obligación de respaldar que la atención en materia de salud se brinde de manera «eficiente, oportuna e integral» dentro de los lineamientos trazados en el plan obligatorio de salud, por medio de las IPS y médicos que hagan parte de ella o estén vinculados a la misma por cualquier otra relación jurídica.
Por lo tanto, no es suficiente que se facilite el acceso de los usuarios a los centros de atención hospitalaria o los especialistas particulares, ya sea que obren por cuenta de las EPS o como agentes alternos, para que se entienda cumplido el cometido de éstas dentro del marco de la Ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias, toda vez que su compromiso se extiende a propender porque se logren evitar las afecciones previsibles y superar satisfactoriamente los padecimientos detectados, todo ello con prontitud y brindándole al paciente un trato acorde con la dignidad humana.
Esa situación se evidencia incluso en el Decreto 1485 de 1994, por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, que en su artículo 2° recalca que las EPS son «responsables» de «[a]dministrar el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas en el Sistema», además de «[o]rganizar y 17 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes», por lo cual deben gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con IPS y profesionales de la salud, implementar sistemas de control de costos, informar y educar a los usuarios para el uso racional del sistema y establecer procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (literales b. y d.).
Esa normatividad vista en conjunto despeja cualquier duda en cuanto a una participación restringida y limitada de las Entidades Promotoras de Salud, como si se tratara de unas meras captadoras de afiliados y gestoras en el manejo de los recursos, ya que su labor se extiende a lograr el cumplimiento cabal de los fines primordiales del sistema de seguridad social de «prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia» frente a los riesgos que atentan contra la salud de los usuarios.
Bajo esas mismas premisas en CSJ SC 17 nov. 2011, rad. 1999-00533, se llamó la atención en que [e]s principio del sistema organizado, administrado y garantizado por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la calidad en la prestación de los servicios de salud, atención de las condiciones del paciente según las evidencias científicas, y la provisión “de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada” (artículo 153, 3.8, Ley 100 de 1993).
En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad, atención integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (art. 2º, Decreto 1485 de 1994).
Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos.
Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.
Incluso en CSJ SC 17 sep. 2013, rad. 2007-00467-01, en un pleito de responsabilidad contractual entre una EPS y una IPS, se ilustró que (…) quien asume la responsabilidad por una adecuada prestación del servicio médico en el sistema general de seguridad social en salud son las EPS, entidades que pueden poner a disposición de los afiliados las IPS que sean de su propiedad, pero que cuentan con autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantiza un servicio más eficiente; o con IPS y profesionales especializados que le son ajenos, con los cuales celebren los respectivos pactos.
Y desde la perspectiva del sujeto protegido y su derecho a una adecuada asistencia dentro del sistema de seguridad social en salud, en CSJ SC171372014 quedó previsto que 18 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 (…) si bien la relación jurídica de la seguridad social, ha sido explicada ya como una relación de tipo bilateral de la que surgen obligaciones recíprocas de las partes, o como una relación en la que las obligaciones de cotización y prestación no son interdependientes o conmutativas, es lo cierto que se presenta como un vínculo sui generis, que engloba o subsume otras relaciones jurídicas instrumentales como las que se dan con ocasión de la afiliación, la cotización y la protección, en las que intervienen diversos sujetos (empleador, entidad promotora de salud, institución prestadora de salud, cotizantes, beneficiario).
Por el lado de los sujetos protegidos, y para lo que interesa en el caso que se estudia, está en primer lugar el cotizante y subsecuentemente las personas de su núcleo familiar, en calidad de beneficiarios, quienes tienen frente al prestador de los servicios derecho a solicitarlos en los términos y con los alcances establecidos por la normatividad vigente.
Sobre el particular indica José Almanza: “la posición jurídica subjetiva el sujeto protegido en la relación principal de seguridad social es lo suficientemente amplia para comprender las situaciones subjetivas de las relaciones subordinadas, de tal forma que una misma persona, siendo sujeto protegido, puede ser afiliado o no, cotizante o no, beneficiario o no. Si concurren en la misma persona las presunciones subjetivas o algunas de ellas, quiere decir que adopta posición distinta en cada una de las relaciones, vistiendo ropajes jurídicos diversos, pero, por encima de ellas, y en orden a la relación principal, es sujeto protegido” (Almanza Pastor, José M., Derecho de la seguridad social, Tecnos, 7ª ed., Madrid, 1991, página 129).
Tema que también fue tratado en CSJ SC8219-2016, en un caso por omisión en la prestación del servicio, donde se previno que [l]a «atención de la salud» a que alude expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, como una de las manifestaciones de la «seguridad social», tiene especial relevancia por su incidencia en la inviolabilidad del «derecho a la vida» de que trata el artículo 11 ibídem, pues, una deficiencia en la prestación del servicio puede culminar con una afrenta directa a éste último.
Es por esto que la labor regulatoria del Estado sobre la materia debe responder a patrones de eficiencia e idoneidad que brinden una especial protección a la población débil y necesitada, como se acotó en SC 17 sep. 2013, rad. 2007-00467-01, al precisar que [p]or medio de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de toda persona y la comunidad en general, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afectan (…) Corresponde a un servicio público obligatorio, que es direccionado, coordinado y controlado por el Estado, pero que puede ser prestado por entidades públicas o privadas, ya sea que se trate de los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y los aspectos sociales complementarios (…) En lo que se refiere concretamente al tema de salud, su fin está encaminado a crear condiciones de acceso para toda la población en los diferentes niveles de atención, aplicando los principios de universalidad; solidaridad; igualdad; obligatoriedad; prevalencia de derechos; enfoque diferencial; equidad; calidad; eficiencia; participación social; progresividad; libre escogencia; sostenibilidad; transparencia; descentralización administrativa; complementariedad y concurrencia; corresponsabilidad; irrenunciabilidad; intersectorialidad; prevención y continuidad.
Al entrar a analizar la incidencia de los diferentes eslabones que conforman la cadena de intervinientes dentro del sistema de seguridad social en salud, frente a una deficiente prestación del servicio, en SC13925-2016 se acotó que (…) la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas.
Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras 19 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)». (Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.
Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.
Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.
De igual modo, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que «son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley». La función que la ley asigna a las IPS las convierte en guardianas de la atención que prestan a sus clientes, por lo que habrán de responder de manera solidaria si se demuestran en el proceso los demás elementos de la responsabilidad a su cargo, toda vez que las normas del sistema de seguridad social les imponen ese deber de prestación del servicio.
El juicio de imputación del hecho como obra de las instituciones prestadoras del servicio de salud quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, como por ejemplo a una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS; a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS; o, en fin, a la intervención jurídicamente relevante de un tercero, de la propia víctima o a un caso fortuito.
La atención médica de hoy en día requiere habitualmente que los pacientes sean atendidos por varios médicos y especialistas en distintas áreas, incluyendo atención primaria, ambulatoria especializada, de urgencias, quirúrgica, cuidados intensivos y rehabilitación. Los usuarios de la salud se mueven regularmente entre áreas de diagnóstico y tratamiento que pueden incluir varios turnos de personas por día, por lo que el número de agentes que están a cargo de su atención puede ser sorprendentemente alto.
Todas esas personas podrían tener un influjo decisivo en el desenvolvimiento causal del resultado lesivo; sin embargo, para el derecho civil no es necesario, ni posible, ni útil realizar un cálculo matemático del porcentaje de intervención de cada elemento de la organización en la producción física del evento adverso. Para atribuir la autoría a los miembros particulares, basta con seleccionar las operaciones que el juez considera significativas o relevantes para endilgar el resultado a uno o varios miembros de la organización, tal como se dijo en páginas precedentes (punto 3.2).
De manera que para imputar responsabilidad a los agentes singulares de la organización, el juez habrá de tomar en cuenta sólo aquellas acciones, omisiones o procesos individuales que según su marco valorativo incidieron de manera preponderante en el daño sufrido por el usuario y cargarlos a la cuenta de aquellos sujetos que tuvieron control o dominio en la producción del mismo.
De este modo se atribuye el hecho dañoso a un agente determinado, quien responderá en forma solidaria 20 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 con la EPS y la IPS, siempre que confluyan en ellos todos los elementos de la responsabilidad civil. El agente médico singular se exonerará del juicio de imputación del hecho como suyo siempre que se demuestre en el proceso que no tenía un deber de cuidado en la atención que brindó al paciente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando su intervención no fue jurídicamente relevante o estuvo amparada en una causal de justificación de su conducta; cuando el daño se debió al quebrantamiento de una obligación de acción de la EPS o de la IPS y no a la desatención del deber personal de actuar; o cuando no intervino de ninguna manera ni tenía el deber jurídico de hacerlo.
Así, por ejemplo, si se demuestra en el proceso que el evento adverso se produjo por falencias organizacionales; errores de coordinación administrativa; políticas empresariales que limitan al médico en la utilización del tiempo que requiere para brindar una atención de calidad al usuario; o restringen su autonomía para prescribir los procedimientos, medicamentos o tratamientos que se requieren para la recuperación de la salud del usuario, tales como exámenes de laboratorio, imágenes diagnósticas o ecografías, tomografías axiales computarizadas, etc., o cualquier otra razón atribuible a las empresas promotoras o a las instituciones prestadoras del servicio de salud, entonces los agentes médicos quedarán exonerados de responsabilidad porque el daño ocasionado al cliente del sistema de salud no podrá considerarse como obra suya sino de la estructura organizacional.
Más adelante agrega que El numeral 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra entre las normas rectoras del servicio público de salud la garantía a los usuarios de una atención de calidad, oportuna, personalizada, humanizada, integral y continua de acuerdo a los estándares profesionales. Y para lograr una atención segura y de calidad es imprescindible la capacidad de la organización para transmitir información a otros prestadores, entre su personal, y entre éstos y los pacientes y sus familiares.
La atención de calidad, oportuna, humanizada, continua, integral y personalizada hace parte de lo que la literatura médica denomina “cultura de seguridad del paciente”, que por estar suficientemente admitida como factor asociado a la salud del usuario y por ser un mandato impuesto por la Ley 100 de 1993, es de imperiosa observancia y acatamiento por parte de las empresas promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, por lo que su infracción lleva implícita la culpa de la organización cuando tal omisión tiene la virtualidad de repercutir en los eventos adversos.
En el reciente pronunciamiento CSJ SC9193-2017 se insistió en que por mandato legal las EPS «son las responsables de cumplir las funciones indelegables del aseguramiento, la representación de los afiliados ante las instituciones prestadoras, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la asunción del riesgo transferido por el usuario», reiterando que [l]a cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio; el uso de tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; la falta de disciplina en el acatamiento de reglamentos tales como guías, normas técnicas y reglas de diligenciamiento de la historia clínica; la insuficiencia de continuidad e integralidad del servicio; la complacencia frente a malas prácticas y su ocultamiento; y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles de la jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por deficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costos de tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios. 21 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Como se puede concluir del anterior recuento jurisprudencial, existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil» (negrilla fuera del texto original).
Y más adelante precisó que «Tal raciocinio no es arbitrario ni desfigura la naturaleza jurídica de la opugnadora como garante de que la prestación del servicio médico solicitado por sus afiliados y el grupo familiar que detenta la categoría de beneficiarios, sea adecuado, suficiente y tempestivo. Por el contrario, está acorde con la hermenéutica que en forma reiterada ha dejado plasmada la Corte respecto de la estructuración del sistema integral de seguridad social en salud a la luz de la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, así como al alcance de las funciones allí asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, como se dejó expuesto en un comienzo.
De ahí que ningún desacierto puede atribuirse a que en el fallo confutado, establecidos como se tuvieron los supuestos constitutivos de responsabilidad médica, se precisara que (…) teniendo presente lo ampliamente dicho sobre la solidaridad en la responsabilidad civil de las EPS's con relación a los actos de los galenos y las clínicas por ellas contratadas, de forma prístina se concuerda que existe relación entre Cruz Blanca EPS, la demora en la atención médica ofrecida al pequeño demandante y sus consiguientes resultados fatales.
Ahora bien, el que se hiciera énfasis en la solidaridad existente entre la EPS y la IPS, no constituye un desafuero porque la atención fuera brindada en esta última por un encargo preestablecido de la primera y son dos personas jurídicas diferentes, ni mucho menos el desconocimiento de un precedente (CSJ SC 11 sep. 2002, rad. 6430) porque en su sentir es imprescindible que al hablar de múltiples responsables en los términos del artículo 2344 del Código Civil «el sujeto respecto de quien se predica solidaridad en la obligación de resarcir haya concurrido con su conducta a la generación del daño».
Precisamente al analizar la providencia a que se refiere la censora, antes que develarse una deficiente labor de aplicación normativa se deduce lo contrario, ya que en ese debate de responsabilidad médica donde se accionó contra un centro de atención y un especialista designado para llevar a cabo un procedimiento quirúrgico, se estableció la obligación de reparación solidaria en vista de la «unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor», lo que acompasa con la situación que fue sometida a escrutinio en esta oportunidad» (Resalta el Tribunal) (C.S.J. SC2769-2020, ponencia H.M. Octavio Augusto Tejeiro Duque). 22 Rad.
N° 11001 3103 029 2021 00466 01 Es evidente, entonces, la responsabilidad solidaria entre las EPS, IPS y personal médico, respecto de las fallas en la prestación del servicio de los afiliados a las primeras de ellas. Siendo de ese modo las cosas, no prospera la alzada de Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. En liquidación, en razón –se insiste- de la solidaridad que emerge entre esta última y la IPS Empresa de Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.; conclusión a la que llegó también la juez de primera instancia al indicar que la representación indirecta que planteó la EPS es una tesis reevaluada, ya que las dos (2) entidades son causantes del daño, con ocasión de tal figura. 6.4.5.
Corolario, como las censuras no están llamadas a prosperar, se confirmará la sentencia de primera instancia y se impondrá condena en costas de esta instancia a la demandada apelante. Por último, se ordenará devolver las diligencias a la dependencia de origen, por secretaría de la Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia el 22 de enero de 2024, por la Juez 29 Civil del Circuito de Bogotá D.C., de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la apelante. La Magistrada Ponente fija las agencias en derecho en la suma de dos millones de pesos moneda corriente ($2’000.000.00). 23 Rad. N° 11001 3103 029 2021 00466 01 TERCERO: DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, una vez en firme este fallo, por Secretaría de la Sala Civil de esta Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO (11001 3103 029 2021 00466 01) JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS (11001 3103 029 2021 00466 01) RUTH ELENA GALVIS VERGARA (11001 3103 029 2021 00466 01) Firmado Por: Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9fa32118c0491424d5aeff5c6b59d921ca74bda7db2aace6ead4cec6d0a97a1c Documento generado en 17/02/2025 11:38:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 24