Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN LUZ AIDA OSPINA ROLDAN PROTECCION - COLPENSIONES 05001-31-05-016-2023-00131-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional-pensión de vejez.
Adiciona, Confirma Medellín, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDAN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PROTECCION.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 033, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante y el apoderado de PROTECCIÓN, contra la sentencia que profirió el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 03 de abril de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones en el año 1984 y posteriormente se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCION, entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que, la AFP afilió a la demandante bajo manifestaciones en cuanto a valores de mesadas pensionales que no se harían realidad, engañando a la demandante con cálculos financieros exagerados e irreales. Agregó diciendo que, existió unas fallas en el servicio y en las obligaciones que estaban a cargo del fondo, toda vez que nunca se le informó a la demandante de manera oportuna, eficaz y expresa acerca de las consecuencias en cuanto a los derechos que perdería con el traslado de régimen y por ello, debe restituirse esa situación a su estado inicial, esto es, trasladar nuevamente a la actora al régimen de prima media con prestación definida y reconocer la pensión de vejez con base en las normas que rigen dicho régimen.
Indicó que, en la historia laboral que entregó PROTECCIÓN, a la demandante, omite sumar todas las inconsistencias que hay con el empleador FEDERAL SAS entre los años 2007 a 2011, que evidentemente arrojan un mayor número de semanas cotizadas, suficientes obtener la pensión, es decir, más de 1300 semanas cotizadas. Bajo la misma senda dijo que, a la fecha, la demandante tiene más de 57 años cumplidos y más de 1300 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del régimen pensional adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
Igualmente se solicitó que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante con su respectivo retroactivo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 3 pensional y ajustes anuales de ley, y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y/o a la indexación de la condena.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 11) del expediente digital), aceptó como cierto la vinculación de la demandante al RPM. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR PENSIÓN DE VEJEZ, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER INTERESES MORATORIOS, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” PROTECCION S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 12 del expediente digital.
La entidad precisó que no es cierto que el asesor de Protección S.A. haya incumplido en algún momento su deber legal de actuar en forma diligente y prudente, pues por el contrario le brindó a la parte demandante una asesoría honesta y responsable sobre la AFP a la que deseaba trasladarse explicando en forma clara y comprensible sus características y diferencias respecto al Régimen de Prima Media, no sólo al momento de su vinculación sino durante todo el tiempo que ha permanecido afiliada la demandante, poniendo a su disposición todos los canales de atención como la página web, las oficinas de servicio, líneas de atención al cliente y aplicación móvil, constatándose así que tuvo oportunidad de consultar cualquier duda que existiera respecto a su futuro pensional sin acercarse a la AFP, quedando claro que el fondo de pensiones siempre ha obrado bajo los valores de integridad, diligencia y prudencia facilitando el acceso a la información de los afiliados sin ninguna clase de engaño o inducción a error.
Por otra parte, señaló que, la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, de acuerdo a la información de la historia laboral actualizada, cuenta con 1.294.86 semanas de cotización al sistema general de pensiones. La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 4 CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 03 de abril de 2024, el Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado que hizo la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. ORDENÓ a PROTECCIÓN S.A, trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Asimismo, COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade PROTECCIÓN S.A. Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. Ordenó a COLPENSIONES, a que una vez se le trasladen todos los valores que hubiere recibido por parte de la afiliada LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, proceda con el estudio de la solicitud de pensión y su eventual reconocimiento, pues se considera que en ningún momento debió producir ningún efecto jurídico el traslado al RAIS.
Y, condenó en costas procesales a PROTECCIÓN S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $2.600.000. El A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 5 de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional. Con relación de la pretensión de pensión de vejez, manifestó el sentenciador que, dado que COLPENSIONES es un régimen de reparto, obligar a la entidad administradora a reconocer la prestación económica a la parte actora sin que quede ejecutoriada la sentencia y sin que reciba totalmente los recursos, viola el Acto Legislativo 01 de 2005, que prohíbe expresamente que se condene al fondo de pensiones a reconocer la pensión, cuando no se tienen los recursos.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación demandante: El apoderado judicial la parte demandante expuso que, no existe ninguna razón jurídica para negar la pensión de vejez de la demandante y ello solo resulta en una negación para acceder a la administración de la justicia y de hecho es una decisión que va en contra de la ley, porque la demandante cumplió los requisitos para acceder a ella, y existe una presunción de veracidad que se deduce de la actuación del fondo privado quien es la entidad encargada de recopilar toda la información de la afiliada a lo largo de su vida laboral, estando acreditado que la demandante tiene una densidad de semanas suficientes.
Agregó diciendo que, no existe ningún perjuicio real que se le ocasione a Colpensiones con el reconocimiento de la pensión porque las cotizaciones existen, y, a través de la sentencia se ordenó al fondo privado trasladar a la administradora pública devolver de manera completa las cotizaciones incluyendo las deducciones, por tanto, la decisión del A quo no es solo antijurídica sino ilegal, insistiendo en que se reconozca a favor de la demandante, la pensión de vejez desde el año 2019, fecha en la cual la actora cumplió los 55 años de edad, teniendo en cuenta el promedio de los 10 últimos años o la que resulte más favorable, y, que se imponga la condena a los intereses moratorios del artículo 141, porque no fueron resueltos por el A quo, en razón a que existe una mora en el pago de las mesadas pensionales y la CSJ ha sido clara en indicar que se trata de un criterio objetivo.
Apelación PROTECCIÓN: la apoderada judicial indicó que recurre de manera totalmente la sentencia de primera instancia, y en cuanto a la declaratoria de ineficacia, sostuvo que se aparta de la decisión tomada por el A quo, toda vez que la actora tomó una decisión libre y voluntaria de trasladarse de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 6 régimen en el año 2006, luego de haber recibido una asesoría completa encaminada a su situación pensional específica, máxime que, en el expediente obra el formulario de afiliación, la carta de validación de esa asesoría verbal brindada por los asesores, quienes le informaron a la actora los beneficios y desventajas de ambos regímenes pensionales, además de la proyección pensional suscrita al momento de diligenciar el formulario, documentos que cuentan con plena validez, pues no fueron tachados de falsos en su momento y, además la actora al absolver el interrogatorio de parte, solo manifestó que no recuerda nada del momento de la asesoría, la cual fue individual y únicamente tiene presente que le informaron que el Instituto de los Seguros Sociales se iba a acabar, sin hacer referencia a nada más, mientras que en la demanda se refiere a una serie de omisiones que en el interrogatorio de parte nunca existieron; concluyendo entonces que, el acto de traslado de régimen pensional fue eficaz, y por tanto, no es procedente el traslado de los conceptos tales como: las cuotas de administración, seguros previsionales, rendimientos y el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, y consecuencialmente, no se debe condenar en costas procesales a la entidad, pues las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, de cara al acervo probatorio.
Por otra parte, manifestó inconformidad frente a la decisión adoptada por el A quo de no reconocerle personería como representante legal de PROTECCIÓN, y por consiguiente frente a la decisión de dar aplicación a la sanción consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión, resaltando que, en el proceso se anexó en debida forma la escritura pública a través de la cual se le reconoció facultades para representar al fondo de pensiones.
Alegatos de Conclusión: El apoderado judicial de COLPENSIONES, presentó alegatos de conclusión indicando que, de acuerdo con el inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, resulta coherente que se ordene la devolución por parte de la AFP del RAIS con destino a Colpensiones, de todos los dineros de la cuenta de ahorro individual, cuotas de administración, fondo de solidaridad, rendimientos y seguro previsional, conforme lo ha ordenado la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 2877 de 29 de julio de 2020, Radicado 78.677 y SL 2914 de 22 de julio de 2020, Radicado 83.085,SL 3537 de 2021 y la sentencia con radicado 86744 de julio de 2021.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 7 Por su parte, la AFP PROTECCIÓN, sostuvo que, a través de la escritura pública número 830 del 30 de agosto de 2023, se le confirió a la doctora Manuela Quevedo Cardona, portadora de la T.P. 379653, facultades para representar legalmente al fondo de pensiones, autorizándola para asistir a audiencias, absolver interrogatorios de parte, confesar, recibir, comprometer, conciliar, y transigir, por tanto, no le asiste razón al A quo en negar a la apoderada las facultades otorgadas mediante escritura pública, debidamente publicitada en la Cámara de Comercio del domicilio principal.
En hilo manifestó que, el artículo 65 del C.P.T y de la S.S, prevé la procedencia del recurso de alzada frente a los autos allí enlistados, indicando: “Son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: … 2. El que rechace la representación de una de las partes o la intervención de terceros. En palabras de la sala, expresadas en el auto que concede el recurso de apelación el cual manifiesta;
Con base en lo anterior, pidió que se revoque el auto que negó la representación judicial de Protección S.A, concediéndole a la doctora Manuela Quevedo Cardona, la doble calidad para actuar en el presente proceso, no solo como apoderada judicial sino como representante legal judicial para las audiencias del Artículo 77 y 80 del CPTSS, declarándose entonces, la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia y se rehagan las actuaciones procesales.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. – pensión de vejez. El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado de la parte demandante y el apoderado judicial de PROTECCIÓN en sus recursos de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 8 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, y el reconocimiento de la pensión de vejez invocada. Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos.
Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 9 como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 10 lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante LUZ AIDA OSPINA Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 11 ROLDÁN, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1984 (PDF 11 folio 314) y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCION en el año 2006 (PDF 12 folio 58), entidad en donde se encuentra afiliada actualmente. Ahora, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PROTECCION S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de traslado, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 12 crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas. Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
La apoderada judicial de PROTECCIÓN al plantear su recurso de alzada señaló que la demandante luego de haber recibido una asesoría completa encaminada a su situación pensional específica, suscribió el formulario de afiliación y la carta de validación de esa asesoría verbal brindada por los asesores de la AFP, quienes le manifestaron a la actora los beneficios y desventajas de los regímenes, además de la proyección pensional suscrita al momento de diligenciar el formulario.
En efecto, con la contestación de la demanda la AFP PROTECCIÓN aportó el formulario de vinculación, una simulación de proyecciones pensionales y una carta de validación de la asesoría brindada a la demandante, documento que es del siguiente tenor: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 13 Para la Sala ni del formulario de afiliación, ni de la carta de validación de la asesoría, ni de las proyecciones pensionales suscritas al momento del traslado de régimen pensional, no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea.
Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación y demás documentos no sean unos documentos auténticos, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez. No se trata de desconocer el valor probatorio que los referidos documentos puedan tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
El apoderado judicial de PROTECCIÓN también indicó que, en su recurso de alzada que el traslado de la demandante se dio de manera libre y voluntaria. Con relación con este disenso debe tenerse en cuenta que a pesar de que la solicitud de vinculación se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no puede predicarse que la selección hubiere tenido tales características.
La demandante al absolver el interrogatorio de parte dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado a saber: “tengo 60 años, actualmente soy ama de casa, cuando se dio mi traslado al fondo, el asesor me dijo que Colpensiones se iba a acabar, entonces por esa situación nos pasamos a Protección, la reunión fue individual, no recuerdo más situación, no me explicaron que tendría una cuenta de ahorro individual, ni de los rendimientos financieros, no recuerdo si me hablaron sobre las modalidades de pensión de los fondos privados, ni desventajas en el fondo privado y el público, no recuerdo si me hicieron proyecciones de lo obtendría como pensión en uno u otro régimen.
Lo que recuerdo es que me dijeron que Colpensiones se iba a acabar” De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información al momento su traslado, ilustrándola sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia esta que no consta cumplida por parte de la AFP PROTECCION, quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación y en el documento denominado proyección pensional en el régimen de ahorro individual, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 14 de describirse, gravitando la información suministrada a la actora exclusivamente frente al RAIS, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, al RAIS a través de la AFP PROTECCION no estuvo precedida de una debida información. De otro lado, procede este Colegiado a pronunciarse respecto al cuestionamiento realizado por la apoderada de PROTECCION, en cuanto a la sanción impuesta por el A quo, ante la inasistencia del representante legal de dicho fondo de pensiones a absolver interrogatorio de parte.
En lo atinente precisa esta Sala que, en la audiencia pública celebrada el 03 de abril de 2024, desde el minuto (4.10) el JUEZ DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, indicó que la AFP PROTECCIÓN no dio cumplimiento a lo señalado en el auto que fijó la fecha de la audiencia en donde se citó la comparecencia del representante legal de PROTECCIÓN a la audiencia (véase PDF 15), por lo cual, le impuso la AFP la sanción procesal consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión, esto es, no haberle brindado una correcta asesoría pensional a la demandante durante el traslado entre regímenes pensionales.
Al respecto conviene enfatizar que, una vez fue proferida la decisión la apoderada de PROTECCIÓN no recurrió la decisión haciendo uso de los recursos de ley, sino que solo planteó su desacuerdo, al sustentar su recurso de alzada frente a la sentencia. Para zanjar el disenso planteado, debe decirse que, en la exposición de las consideraciones de la sentencia (minuto 28:47), el A quo explicó que aun sin aplicar la sanción consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión, ante la inasistencia del representante legal de PROTECCIÓN para absolver el interrogatorio de parte, la AFP no demostró el deber de información por cuanto el formulario de vinculación no prueba el consentimiento informado y del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, no se extrae ningún acto de confesión. Para la Sala, de acuerdo a lo anterior, refulge claro que, la apoderada judicial de PROTECCIÓN no hizo uso del recurso de ley, inmediatamente después de que el juez profirió la decisión que impuso la sanción, y si en gracia de discusión se concluyera lo contrario, en todo caso, el juez de primera instancia impuso la sanción de ley, empero, la misma no tuvo incidencia en la declaratoria de ineficacia del traslado, por cual el sentenciador fue claro en expresar que aun Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 15 sin la imposición de dicha sanción, el fondo no logró demostrar su deber de información, razón por la cual, este planteamiento no tiene vocación de prosperidad. Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de traslado a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, y que es objeto de cuestionamiento por el apoderado judicial de la AFP.
El apoderado de PROTECCIÓN, en su recurso de alzada, arguye que al ser eficaz el acto de ineficacia, no es posible trasladar a COLPENSIONES, la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes de garantía de pensión mínima de la demandante. De modo que, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 16 “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 17 Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia del traslado se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliada la actora.
Tampoco la orden de devolución y traslado de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 18 precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021. Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil. Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 19 ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que es necesario adicionar la presente sentencia. De acuerdo a lo expuesto, se ADICIONARÁ el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 20 PENSIÓN DE VEJEZ En cuanto a la prestación económica que reclama LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, lo primero que advierte la Sala es que la actora desde el escrito inaugural indicó lo siguiente: Hecho tercero: “A la fecha la demandante tiene más de 57 años cumplidos y más de 1300 semanas cotizadas al sistema general de pensiones” Y, en el hecho cuarto se dijo: “PROTECCION …en la historia laboral que entrega esta entidad omite sumar todas las inconsistencias que hay con el empleador FEDERAL SAS entre los años 2007 y 2011, que evidentemente arrojan un mayor número de semanas cotizadas, suficientes para sumar más de 1300.” Pues bien, con la demanda, la parte actora anexó la cédula de ciudadanía que demuestra que la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDÁN, nació el 17 de marzo del año 1964, es decir, que cumplió los 57 años de edad en el año 2021 (PDF 3 folio 10).
Del mismo modo, se adjuntaron varias historias laborales, de las cuales aduce se presentan inconsistencias, veamos: 1. Historia laboral emitida por PROTECCION de fecha 2 de enero de 2020, que acredita que la demandante cuenta con 1.297,15 semanas de cotización, en la que se distingue que la actora cotizó en el RPM 692,29 semanas mientras que en el RAIS cotizó 604.86.
(PDF 3 folio 27) Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 21 2. Historia laboral emitida por PROTECCIÓN de fecha 27 de diciembre de 2022, que certifica que la actora cuenta con 1.294,86 semanas de cotización de las cuales cotizó en el RPM 690 mientras que en el RAIS cotizó 604.86.
(PDF 3 folio 11). Según lo referenciado, la diferencia en el total de las semanas cotizadas en una y otra historia laboral, corresponden a las cotizadas por la demandante en el RPM a través de COLPENSIONES y no en cuanto al número total cotizado por la demandante en el RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN. Pues bien, la parte activa también allegó la historia laboral de COLPENSIONES que refleja que aquella cuenta con un total de 686,43, aspecto que se corrobora con la historia laboral aportada por la propia entidad administradora de pensiones de fecha 4 de mayo de 2023, según el texto que obra en el PDF 11 folio 314.
De modo que, el número de semanas que acredita COLPENSIONES, es inferior al que se refleja en la historia laboral de PROTECCIÓN cuando condensa la información de ambos regímenes pensionales y totaliza el número de semanas que le atañen a la actora. Ahora, en el hecho cuarto de la demanda, se indica que PROTECCION no tuvo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por la demandante con su Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 22 empleador FEDERAL SAS entre los años 2007 a 2011, anexando para ello una certificación laboral, con el propósito de acreditar que la actora laboró para dicha entidad durante ese interregno, veamos: PROTECCIÓN al contestar la demanda anexó una historia laboral de la demandante actualizada de fecha 24 de mayo 2023, en la que se reitera que la actora cuenta con 1.294,86 semanas de cotización y, al verificar los tiempos que aduce la parte activa como faltantes, se constata que los mismos obran debidamente imputados en su historia laboral y solo existe una inconsistencia respecto al mes de septiembre de 2006, que pasará a explicarse.
Al respecto debe decirse que, de acuerdo al formulario de vinculación anexo por PROTECCIÓN, la actora se afilió a dicho fondo de pensiones el 27 de julio de 2006, la fecha de efectividad de la afiliación se generaba el 1 de septiembre y la fecha del primer pago se contabilizaba desde el octubre de 2006. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 23 Y de acuerdo a la historia laboral, la demandante empezó cotizar en PROTECCIÓN a partir del octubre de 2006, veamos: En la historia laboral de COLPENSIONES, solo se verifican las cotizaciones hasta el mes de agosto de 2006, mientras que la certificación emitida por el empleador de la demandante FEDERAL S.A., certificó que la demandante cotizó de manera continua e ininterrumpida desde el 10 de abril de 2006 al 9 de abril de 2007.
Así pues, que, a juicio de esta Sala la inconsistencia que se presenta en el mes de septiembre de 2006, está a cargo de COLPENSIONES, entidad que, de no haberse efectuado el aporte por dicho período, ante la mora, tenía el deber de ejercer las acciones de cobro de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo la Sala que, antes y después de ese ciclo, la demandante laborada al servicio de FEDERAL S.A., y en cumplimiento del traslado al RAIS, el empleador continuó realizando los aportes en las cotizaciones a través de Protección en octubre de 2006, sin que en todo caso exista novedad de retiro de la actora para septiembre de 2006.
Y, como quiera que, el apoderado de la parte demandante en su recurso de alzada insiste en la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, tiene derecho al reconocimiento pensional, esta magistratura entró a estudiar en detalle la historia laboral aportada por COLPENSIONES de fecha 04 de mayo de 2023, de la cual se extraen otras inconsistencias, veamos: 1.
En la historia se registra que la demandante laboró al servicio de HOYOS Y RESTREPO COMERCIANDO LTDA desde el 01 de enero de 1997 al 30 de abril de 1999, no obstante, se reportan en cero (0) los meses de marzo y abril del año 1999. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 24 2. Con el empleador APOYO P O P LTDA, en el mes de septiembre de 1999, se registra el pago del aporte por 30 días, mientras que Colpensiones solo imputa como días cotizados 28 días, faltando dos días de cotización. 3.
Con el empleador MANPOWER PROFESIONAL, en mayo y julio del año 2000, COLPENSIONES imputó una mora y reporta un día menos de cotización al número total reportado por el empleador, razón por la cual estos dos días deberán ser tenidos en cuenta. Con relación a la historia laboral, la CSJ en sentencia SL4167-2021, adujo que las entidades administradoras deben tener sumo cuidado con los reportes de cotizaciones que emiten, pues ello se plasma en actos administrativos que por Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 25 disposición normativa se presumen legales -artículo 88 de la Ley 1437 de 2011Es en esa dirección ha considerado que «por regla general la información que se consigne en los pronunciamientos de resúmenes de semanas cotizadas vincula a dichas entidades en atención al principio de buena fe que debe irradiar a sus actuaciones y el respeto de las expectativas legítimas que ello puede generar en los afiliados (CC T-202-2012)» (CSJ SL5172-2020).
Negrilla fuera de texto. Del mismo modo, en la sentencia SL 1116 de 2022, la CSJ dijo: “La Sala reitera que las entidades administradoras de pensiones tienen la obligación de custodiar las historias laborales de los afiliados y deben tener especial cuidado en la información que certifican al emitir estos documentos por intermedio de sus plataformas digitales o físicas.
Y con mayor razón deben procurarlo al expedir los actos administrativos que, como se explicó, por regla general se presumen legales, de modo que la justificación que expongan para modificar lo certificado a través de otras actuaciones administrativas debe ser razonable y válida. Es así como se exige una obligación de custodia conservación y guarda de la información, garantizar un contenido confiable, manejo transparente y dar explicaciones razonables frente a cualquier cambio en los archivos o bases de datos.” (negrilla fuera de texto) De acuerdo a lo anterior, es claro que en las semanas que se ordenan reconocer a favor de la demandante y de los cuales COLPENSIONES aplicó mora (imputación de pago) del empleador en los aportes a la seguridad social, tal situación no puede ser atribuible al demandante, y por consiguiente, la entidad debió gestionar el cobro de los aportes y contabilizar los tiempos en mora para efectos de los reconocimientos prestacionales, pues así lo ha decantado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia como se señala en la sentencia SU 068 de 2022, al indicar lo siguiente: “…Cuando el empleador cumple el deber de afiliar al trabajador.
Sin embargo, no realiza el traslado oportuno de los aportes a pensión en los términos establecidos por la ley. En esos casos, si las administradoras de pensiones aceptan el pago extemporáneo de los aportes o no adelantan las gestiones de cobro correspondientes, se configura la denominada mora patronal. Según la Corte, esa situación no puede obstaculizar el reconocimiento de las prestaciones económicas a las que haya lugar, porque ello implicaría trasladar al trabajador las consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal del empleador y de la correlativa negligencia de la entidad encargada de cobrar los aportes.
Por lo tanto, los tiempos de cotización no pagados oportunamente por el empleador deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional. 70. En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o la falta de traslado de los aportes por parte del empleador.
Al respecto, ha considerado que dichas instituciones tienen la obligación legal de cobrar el pago de esos aportes. De manera que, su falta de diligencia implica que admiten la mora del empleador. Es decir, se allanan a la mora. Por lo tanto, asumen el deber de cubrir y cancelar las prestaciones económicas a que tenga derecho el trabajador. 71.
La regla jurisprudencial descrita fue adoptada de manera pacífica y reiterada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008. Esa Corporación ha indicado que la mora del empleador en el pago de los aportes no impide que el afiliado pueda acceder las prestaciones económicas a las que tiene derecho. Asimismo, ha precisado que, si la administradora de pensiones fue negligente para ejercer sus labores de cobro, esa entidad debe asumir las consecuencias de la mora patrona. 72.
En suma, la jurisprudencia constitucional y laboral ha reconocido que el allanamiento a la mora ocurre cuando las administradoras de pensiones actúan de manera negligente para cobrar los aportes del trabajador afiliado que no fueron trasladados oportunamente Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 26 por parte del empleador o aceptan tardíamente su pago.
En esos casos, dichas entidades deben: (i) contabilizar los tiempos en mora patronal para efectos de los reconocimientos prestacionales; y, (ii) asumir las cargas financieras de las prestaciones generadas en favor del afiliado” Resumiendo, entonces, a la señora LUZ AIDA OSPINA ROLDAN en COLPENSIONES se le deben sumar a su historia laboral de COLPENSIONES, 94 días, que corresponden a 13.42 semanas de cotización, teniendo en cuenta: 30 días del mes de septiembre de 2006, 60 días correspondientes a febrero y marzo del año 1999, cotizados con el empleador HOYOS Y RESTREPO COMERCIANDO LTDA, dos días de cotización con el empleador APOYO P O P LTDA, y dos días de cotización con el empleador MANPOWER PROFESIONAL.
No pasa por alto esta magistratura que, la demandante luego de haberse admitido la demanda, en memorial del 22 de marzo de 2024, que obra en el PDF 17, aportó tres pagos de aportes de pensión como trabajadora independiente correspondientes a julio de 2010, julio y agosto de 2011, pagos que se efectuaron según la planilla de Pila el 13 de abril de 2023, los cuales no constan imputados en las historias laborales que se allegaron con la demanda, ni con la contestación, y al revisar el asunto, se comprueba que corresponden a periodos laborados por la demandante, por ciertos días, con FEDERAL S.A., veamos: Para la Sala, los referidos ciclos no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de realizar la liquidación de la pensión de la demandante, como quiera que, los mismos fueron realizados por la demandante como trabajadora independiente de manera tardía, de ahí que, la entidad administradora deba imputar dichos aportes a periodos futuros al pago, según lo estipula el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, que establece que las novedades que no se reporten de forma anticipada se reportan al mes siguiente.
Asimismo, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no establece sanción moratoria para los trabajadores independientes que no pagan sus aportes a tiempo, razón por la cual las AFP no están obligadas a adelantar acciones de cobro a los trabajadores independientes que no pagan sus aportes a tiempo. Al respecto en la sentencia SL 1322 de 2022, se reiteró la sentencia CSJ SL12503-2016, en la cual se dijo: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 27 “Con la inferencia anterior, el ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas en forma posterior al período al que se pretendían imputar, para el caso de los trabajadores independientes como lo fue la aquí demandante, no pierden validez, sino por el contrario, se deben aplicar a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 5634 2016, que reiteró las sentencias CSJ SL 13077 2014 y SL 5081 2015.
A lo anterior se agrega que, desde el escrito inaugural, la parte activa no hizo mención a inconsistencia en esos ciclos y tampoco se probó en el plenario, la actividad laboral ejercida como trabajadora independiente en el año 2023, cuando realizó el pago de los aportes referidos, resaltando la Sala que dichos pagos se hicieron ya estando este proceso en curso, pretendiendo ser aplicados a periodos anteriores (2010, 2011) en los que faltaban días para completar el respectivo ciclo, según la historia laboral de la actora.
Así las cosas, la actora tendría 604.84 semanas cotizadas en PROTECCIÓN y en COLPENSIONES acredita un total de 686,43 semanas que al agregándosele las halladas por este Colegido, esto es, 13.42 semanas, arroja un total de 1.304.69 semanas de cotización, lo que sin dudas le permite acceder a la prestación económica que se implora con la demanda.
Esta Sala ordenará a COLPENSIONES que, la pensión de vejez sea reconocida a la demandante una vez la AFP PROTECCIÓN traslade todos los dineros con ocasión de la declaratoria de ineficacia del traslado, y consolide la historia laboral de la actora, incluyendo las semanas antes indicadas. A su vez, COLPENSIONES, deberá liquidar la prestación económica, teniendo en cuenta los siguientes parámetros.
Tratándose de una prestación propia de Ley 100 de 1993, esta prestación debe ser liquidada de conformidad con el artículo 21 que indica que el IBL se obtiene del “… promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” o el de toda la vida laboral cuando cuente con más de 1250 semanas.
Para la tasa de reemplazo la entidad tendrá en cuenta el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que dispone que será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Porcentaje del Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01.
Fallo Segunda Instancia 28 ingreso de liquidación = 65.50 - 0.50 x número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. De modo que, ADICIONARÁ la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que, bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, reconozca a la demandante LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, pensión de vejez.
Atendiendo a las particularidades del este caso en concreto, se condicionará el reconocimiento de la pensión, una vez la AFP PROTECCIÓN traslade todos los dineros con ocasión de la declaratoria de ineficacia del traslado, y se consolide la historia laboral de la actora, incluyendo las semanas antes indicadas. A su vez, COLPENSIONES, deberá liquidar la prestación económica, teniendo en cuenta los parámetros antes indicados.
De otro lado, se autorizará a COLPENSIONES a realizar los descuentos en salud por tratarse de una obligación legal que todo pensionado debe contribuir con la financiación y sostenimiento del subsistema general de salud, conforme lo dispuesto en el art. 143 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la petición de los intereses moratorios, no se accederá a dicha solicitud, como quiera que, con ocasión a ésta demanda, se está declarando la ineficacia del traslado de régimen pensional, y como consecuencia de ello, es que se está ordenando el reconocimiento y pago de la pensión, razón por la cual la entidad administradora de pensiones no se encontraba en mora en reconocer la prestación económica que se reclama.
Bajo ese orden de ideas y en aras de mantener la actualización monetaria de las sumas objeto de la condena, se acogerá, la pretensión subsidiaria de indexación de la condena. Finalmente, y en cuanto a los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la AFP PROTECCIÓN, relativos a que se revoque la condena en costas procesales, considera este Colegiado que, no le asiste razón al recurrente, pues justamente fue el fondo privado el que generó la ineficacia del traslado de régimen pensional, por falta del deber de información a la demandante y además la entidad, se opuso férreamente a las pretensiones de la demanda; de tal suerte que en dicho caso, si resulta pertinente emitir condena en costas, acudiendo al criterio previsto en el art. 365 del CGP.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 29 COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se ha causado costas procesales a cargo de PROTECCIÓN, teniendo en cuenta la desventura de su recurso de alzada y la prosperidad de la apelación de la parte actora. Las mismas serán en favor de LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, y ascenderán las agencias en derecho a la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, las primas de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que, bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, reconozca y pague a la demandante LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, pensión de vejez, la cual debe ser reconocida, una vez la AFP PROTECCIÓN traslade todos los dineros con ocasión de la declaratoria de ineficacia del traslado, y se consolide la historia laboral de la actora, incluyendo las semanas antes indicadas.
A su vez, COLPENSIONES, deberá liquidar la prestación económica, teniendo en cuenta los parámetros antes indicados. Se autoriza a dicha entidad a efectuar los descuentos en salud, conforme a lo dispuesto en el art. 143 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00131-01. Fallo Segunda Instancia 30 CUARTO: CONDENAR en costas procesales de segunda instancia a cargo de la AFP PROTECCION. Agencias en derecho: Un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará a favor de LUZ AIDA OSPINA ROLDAN, por lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
SEXTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados