Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: CARMEN SOFÍA LÓPEZ ZABALA Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 63 del once (11) de diciembre de 2024 - Sala I de Decisión En Ibagué, hoy once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones respecto de la sentencia proferida el 30 de octubre de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; declarar ineficaz el acto de traslado que hiciere Carmen Sofía López Zabala del régimen de prima media, con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad el 8 de julio de 1994, efectivo el 1 de agosto de 1994; condenó a la SAFP Protección S.A. a trasladar a Colpensiones, los valores correspondientes a los aportes pensionales, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, rendimientos financieros y gastos de administración de la cuenta de ahorro individual del demandante Carmen Sofía López Zabala; ordenó a Protección S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante Carmen Sofía López Zabala, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, para permitir a “Colpensiones” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de la actora; ordenó a la demandada Colpensiones, recibir los dineros provenientes de “Colfondos S.A.” y efectuar los ajustes en la historia pensional de la demandante; declaró no probados los hechos sustento de las excepciones propuestas por los demandados y condenó en costas únicamente a Protección S.A. 1 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adujo el Juez de primera instancia que, la demandante Carmen Sofía López Zabala, solicita declarar la ineficacia del traslado efectuado a la AFP Protección S.A., en el año 1995 (SIC), por existir omisión de información, se declare sin solución de continuidad su afiliación a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se ordene a la AFP Protección S.A., trasladar los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual, y se ordene a Colpensiones recibirla en el régimen de prima media con prestación definida, sustentó sus pretensiones bajo el argumento que el accionante inició su vida laboral en el año 1993 y fue afiliadas al fondo Protección S.A., el cual violó el deber de información y los principios de buena fe, ya que nunca le indicaron que para la pensión debía acumular un capital requerido, así como tampoco nunca indicaron a que subprograma de régimen de ahorro individual iba a pertenecer, acepta que nunca ha pertenecido al Colpensiones; que Protección S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto el acto de la afiliación es existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, pues al suscribir el formulario en el año 1994, lo hizo en forma libre y espontánea y tiene las connotaciones de un verdadero contrato entre las partes; ahora bien en historia laboral muestra que tiene en otro régimen 55.86 semanas y 868 semanas cotizadas al fondo Protección S.A., para un total de 923.86 semanas;
Y, en la historia laboral generada el 26 de julio de 1994, muestra que realizó su primera cotización en el periodo abril de 1993 hasta el mes de Julio de 1994, al régimen de prima media; por su parte, Colpensiones se opuso a todas y cada una las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación de la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso; la inoponibilidad de la responsabilidad de la administradora de fondos de pensiones ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y genéricas.
Precisó que, el problema jurídico a resolver se concentraría en establecer si es procedente declarar la ineficacia de traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” hoy Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A.; y, al desarrollar el problema jurídico indicó que, la actora reclama se declare ineficaz el traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, sustentando tal pretensión en que, Protección S.A., jamás le informó las consecuencias de su cambio al nuevo régimen pensional, siendo la consecuencia jurídica de una afiliación desinformada, es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico de dicho acto, como lo prevén los artículos 271 y 272 de la Ley 2 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. 100 de 1993; destacó las disposiciones establecidas en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las cuales regulan el traslado entre regímenes pensionales, señalando que según dicha ley, el traslado puede llevarse a cabo cada 5 años, siempre y cuando a la afiliada no le falten más de 10 años para cumplir con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión, además, establece la posibilidad de cambiar de régimen sin importar el tiempo que falte para alcanzar la edad de Pensionarse, para aquellas personas que cuentan con las menos 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo determinado, entre otras, en la sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002.
Adujó que, de las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado documentalmente que elevó derecho de petición ante Protección S.A el 1° de abril de 2024, del cual recibió respuesta el 1° de agosto de 2024, aceptando Protección S.A., que es su afiliada, desde el 1° de agosto de 1994, así mismo elevó petición ante Colpensiones el 23 de febrero de 2024 y la respuesta es del 29 de febrero de 2024, mediante la cual niega el traslado solicitado por incumplimiento de los requisitos de ley; obra certificado Asofondos SIAFP, según el cual el 8 de julio de 1994, se traslado de régimen, con fecha de efectividad el 1° de agosto de 1994; historia Laboral del 27 de junio de 2024, de la que se advierte que al otro régimen cotizó 55.86 semanas, tiene 868 semanas cotizadas a Protección S.A., para un total de 923.86 semanas.
Señaló que, teniendo en cuenta la fecha en la que migró la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad esto es, el 8 de julio de 1994, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, es decir que debía brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales. Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la AFP tenía a su cargo el inevitable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por la usuaria de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, es decir, que la afiliada, antes de dar su consentimiento, debió recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Señaló que en el expediente no obra el formulario de afiliación que suscribió la demandante, y si lo hubiera allegado, el mismo no es suficiente para demostrar que la administradora de fondo de pensiones cumplió con su deber de información con la afiliada al momento de configurarse el traslado. Destacando que, las demás pruebas presentadas tanto en la demanda como en la contestación realizada por Protección S.A., no demuestran que, al momento del traslado de régimen de la demandante con el fondo de pensiones en el año 1994, se le haya proporcionado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, 3 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; y que, en relación al interrogatorio de parte realizado a la demandante, no se puede inferir que haya admitido haber recibido información suficiente y clara en el momento de su traslado con el fondo de pensiones; por tanto, no se puede concluir que se le haya suministrado la información necesaria de manera clara, precisa, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, pues, según el dicho de la demandante, ni cuenta se dio ella del traslado de régimen, que posiblemente se infiere fue hecho por el empleador en ese momento, lo cual, descarta totalmente que siquiera haya habido una charla en el cambio que le hicieron sin su consentimiento.
Concluyendo que, de la inobservancia del deber de información deviene la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen, en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado; pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022 y SL-2484 de 2022, determinó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispuso el legislador que la violación del derecho a la afiliación libre de la trabajadora es la ineficacia. En cuanto a la sentencia de unificación SU 107 del 9 de abril de 2024, señaló que en los meses de mayo a junio, el Despacho había seguido el hilo conductor de lo allí decidido en dicha sentencia, pero en atención a las decisiones de nuestro Superior funcional de seguir los lineamientos de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia y apartarse de la decisión de devolver únicamente los dineros que tenga la afiliada en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando se haya pagado, el A quo decidió rectificar la postura y retoma las anterior, en cuanto a los efectos de la declaración de ineficacia, esto es que también se debe devolver, además, del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros, previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, siguiendo la doctrina probable de la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, porque es más consonante con la obligación de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional.
Resultando procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica que nunca se trasladó de régimen pensión y que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida; que, las consecuencias de dicha declaratoria es que las cosas regresen a su estado anterior, como así lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SL3155 y SL3188 de 2022; que, el artículo 1746 del Código Civil regula las restitución mutuas en el régimen 4 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. de nulidades; que, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, por tanto al ser ineficaz el traslado que se materializó el 8 de julio de 1994, genera como consecuencia que la afiliad retorne al régimen anterior, o sea, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y que Protección S.A deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos y el bono pensional si hubiere lugar, además, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y debidamente actualizado a la fecha de traslado efectivo de los recursos; ello por cuanto, dichos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, debiendo Protección S.A., proceder a actualizar y normalizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de Información de las Administradoras de Pensiones “SIAFP” y devolver los aportes a Colpensiones, con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, debidamente discriminados los conceptos y valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción, refirió que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito; costas a cargo de Protección S.A., sin imponer condena en costas a Colpensiones, pues la demandante fue afiliada al régimen de Prima media con prestación definida, pero a través de otro fondo o caja distinto a Colpensiones, (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 17, video audienciasentencia.mp4, Récord 1:02:30 a 1:32:33).
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Colpensiones recurrió la decisión, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, indicando que se reitera en los argumentos expuestos a través de contestación de demanda y los alegatos de conclusión, en donde se exponen argumentos, tal como el desconocimiento de las etapas del deber de información, la inversión indebida de la carga de la prueba e incluso una interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil, ya que hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos privados se convierta en una responsabilidad de tipo objetivo en la medida en la que desliga a la parte demandante de probar siquiera aspectos mínimos 5 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. de sus dichos para que proceda la declaratoria de ineficacia de sus traslados.
Igualmente, indica que sustenta su alzada en argumentos de orden patrimonial, atendiendo que decisiones como la tomada por el A quo en donde se determina la ineficacia del traslado, crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, quien administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, lo que sobrepasa cualquier criterio de lesividad ya que existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos de los afiliados, como por ejemplo, poner a cargo de los fondos privados la carga de las prestaciones económicas a que hubiera lugar; por lo anterior, manifiesta que una decisión como la tomada impacta de manera lesiva la sostenibilidad financiera del sistema, esto atendiendo a que Colpensiones es la única entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida y es quien alberga el mayor numero de pensionados, reconocido por subsidios de las arcas del estado, solventando así el daño causado por particulares como son las administradora de fondos de pensión del régimen de ahorro individual con solidaridad.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 17, video audienciasentencia.mp4, Récord 1:32:44 a 1:36:21). Protección SA, solicita se revoque de manera parcial el numeral 2° de la sentencia proferida en cuanto a la condena realizada en su contra respecto de los gastos de administración, prima de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues según sentencia de unificación SU 107 de 2024, cuando se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer al afiliado al día previo del traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir, como ocurre con los gastos de administración, las primas de seguro previsional, así como el porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, mucho menos devolver esos valores de forma indexada.
Así mismo, hizo mención a que el Despacho no sustentó en debida forma los argumentos por los cuales se aparta de la postura de la Corte Constitucional, pues no vale indicar que el Tribunal Superior de Ibagué está aplicando la línea jurisprudencial pacífica de la Corte Suprema de Justicia, ya que el 12 de septiembre de 2024, en proceso con radicado 004-2023-00266, demandante Luis Guillermo Jara García, el mismo Tribunal Superior de Ibagué, indicó que dichos valores no deben trasladarse, al no acreditarse la afectación a la seguridad financiera del sistema pensional, si se ordena la devolución de dichos conceptos.
Aunado a que, dentro de las sanciones que establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, conforme a los artículos 13 y 12 de la misma normatividad, no está prevista la sanción que las AFP deberán responder con sus propios recursos, sumas que tienen un ingrediente solidario, máxime cuando la administración de los aportes ha consolidado con el tiempo unos rendimientos a favor de la actora (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 17, video audienciasentencia.mp4, Récord 1:36:33 a 1:43:45). 6 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver los recursos de apelación interpuestos por las por los apoderados judiciales de las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, presentó escrito de alegaciones, manifestando que fue afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) sin recibir información adecuada sobre las condiciones y consecuencias de dicho traslado y por ende la falta de información generó vicios en el consentimiento, lo que invalida la afiliación. Cita jurisprudencia relevante, como la sentencia SL 1689 de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, que establece que la afiliación desinformada es jurídicamente ineficaz.
También se menciona que la Ley 1328 de 2009 impone la carga de la prueba sobre las AFP en casos de conflictos relacionados con la información. El argumento central es que, al no cumplir con este deber, la afiliación de su cliente carece de validez legal, y por lo tanto, solicita que se confirme la decisión apelada, anulando los efectos del traslado de régimen.
Las demás partes involucradas no presentaron alegatos de conclusión conforme a constancia secretarial vista en el expediente. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón a los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Protección S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de esta última, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, así mismo, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por la Juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado 7 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer a la afiliada al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TESIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no habérsele suministrado por parte de la administradora de fondo de pensione, la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, por cuanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en razón a que lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que a la afiliada le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras en Sentencia SC4654-2019.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera, lo anterior teniendo como respaldo lo indicado en la sentencia SL 2999-2024 por medio de la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se aparta de la sentencia de unificación ya mencionada, en el entendido de que la Corte Constitucional le dio una interpretación errónea a la postura sostenida por el máximo órgano de la jurisdicción laboral. 8 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte de la afiliada, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia la accionante le fue vulnerado al momento del traslado, pues fue su empleador quien presuntamente efectuó el trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. 9 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional 10 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar a la afiliada la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso se aportó por parte del demandante certificado de existencia y representación de la demandada Protección S.A.; reclamación administrativa elevada a Colpensiones, respuesta dada por Colpensiones, Petición enviada a Protección S.A. y la respuesta dada por Protección S.A. (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 03, Demanda, pdf, Folios 14 a 29). 11 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó como pruebas, el expediente administrativo de la accionante, el cual reposa en el expediente electrónico, que contiene oficio BZ2024_3928716-0589230 de 29 de febrero de 2024, suscrito por Colpensiones a través del cual se negó el traslado de régimen por encontrarse en el límite de 10 años o menos para alcanzar el requisito de tiempo para pensionarse.
Por su parte, la demandada Protección S.A., arrimó como documental junto a la contestación de demanda, certificado del Sistema de Información de los afiliados a las administradoras de fondos de pensiones administrado SIAFP y del cual hace parte Colpensiones, donde consta la fecha de traslado de régimen efectuado por la parte demandante; historia laboral de la parte demandante; resumen de historia laboral emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; respuesta a derecho de petición elevado por la demandante, de fecha 1 de abril de 2024; concepto emitido por la Superintendencia Financiera No 2015123910-002 del 29 de diciembre de 2015 y comunicado de prensa (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 09 ContestacionDemandaProteccion, pdf., Folios 22 a 46).
De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia la Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando en el RPM desde el 21 de enero de 1993, donde realizó aportes hasta el 31 de julio de 1994, donde cotizó un total de 55,86 semanas; que el 1 de agosto de 1994, se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por Protección S.A. siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que en este momento la actora cuenta con un total de 923,86 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1994, cuando Carmen Sofía López Zabala se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a la accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin 12 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte a la accionante no se logró confesión alguna al respecto, pues la demandante indicó que inició a cotizar al régimen de prima media con prestación definida en el año 1993, con una caja de compensación familiar de Girardot - COMGIRARDOT, que no recuerda cuando se efectuó el traslado de régimen, ya que en esa época la afiliaron al fondo privado sin tener en cuenta su voluntad; que no le hicieron charla alguna por parte del fondo privado; que se dio cuenta que estaba afiliada a Protección S.A, cuando ingresó a laborar a una empresa privada denominada solo redes ingeniería que tenía una sucursal de eléctricos en Girardot y su sede principal en Bogotá, quienes siguieron efectuando aportes a Protección S.A; que se quiere trasladar porque ya casi está completando el número de semanas y se dio cuenta que ese fondo no le sirve.
En este orden, y tal como lo advirtió el fallador de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada Protección S.A no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
Ahora bien, respecto de las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, en el aspecto que concita la atención de la Sala por el recurso interpuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 2999-2024, del 13 de noviembre de 2024 señaló perentoriamente: “esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional (…).
(Subrayado y destacado al copiar). (…)Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los 13 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió.” (Subrayado y destacado al copiar).
En este sentido y con el mismo alcance, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia arriba citada (SL2999-2024, del 13 de noviembre de 2024) y en la que se separa de lo estimado en la sentencia SU-107/2024 por la Corte Constitucional, sentencia en sede de instancia que la devolución de los valores y conceptos que debe retornar la AFP que incurre en desconocimiento de los derechos de un afiliado al sistema pensional en materia de libre elección y escogencia de régimen pensional, comprende todos los emolumentos definidos en su jurisprudencia, por lo que este sería un argumento adicional y con criterio de autoridad por el cual tampoco se acoge por esta Sala lo allí dispuesto en lo que hace relación a los efectos patrimoniales que se derivan de la declaración judicial de ineficacia del traslado que ocupa la atención del Tribunal.
Así, en lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los 14 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Protección S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte de los fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos la Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle a la afiliada una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que la demandante no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, pues desconocía el traslado efectuado por su empleador, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. 15 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incursa en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 10 de julio de 1969, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2024, contaba con 54 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que a la actora en años se le realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene a la demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por el A quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a Protección S.A. trasladar a Colpensiones los dineros causadas en virtud de la afiliación de la demandante a esa administradora, tal como lo ordenó el Juez, y que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de Carmen Sofía López Zabala, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por la accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que la accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por más de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducida en error en el traslado de régimen que se le efectuó a Protección S.A; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. 16 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados a la afiliada, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por la afiliada mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (de la afiliada), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la 17 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en Sentencia SC4654-2019 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. ” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior (SC-3201 de 2018) y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos 18 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público1 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los 1 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). 19 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste a la afiliada de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. 20 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, y en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, la Sala impone condena en costas a las apelantes y en favor de la actora.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, del 30 de octubre de 2024, promovida por CARMEN SOFÍA LÓPEZ ZABALA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado (Con salvamento de voto parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima 21 Radicado No.: 730013105003-2024-00105-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Carmen Sofía López Zabala Demandadas: Colpensiones y Protección S.A. Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: eff841430e8a68d407a6deb60eec36eab56d53695c948bf68e8406bfb214cae7 Documento generado en 11/12/2024 03:09:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 22