Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA CIVIL Medellín, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024). Magistrado: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Proceso: Radicado: Demandante: Demandada: Providencia: Tema: Decisión: Ejecutivo con garantía real. 05001 31 03 013 2023 00121
01. MARÍA CECILIA OSPINA MACÍAS. DANNYS JOSÉ GONZÁLEZ MARRUGO. Apelación auto. Para la prosperidad del incidente de levantamiento de embargo y secuestro en los términos del numeral 8º del artículo 597 del C. G. del P., han de satisfacerse los requisitos exigidos por la norma, de no ser así, el interesado no podrá obtener el efecto jurídico perseguido.
Confirma. ASUNTO A TRATAR Se resuelve la apelación interpuesta por el promotor del incidente EDIN ENRIQUE MORALES RÍOS, contra la decisión proferida en la audiencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2.024), dimanada del Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín.
ANTECEDENTES En el proceso ejecutivo con garantía real instaurado por MARÍA CECILIA OSPINA MACÍAS contra DANNYS JOSÉ GONZÁLEZ MARRUGO, se decretó el embargo y posterior secuestro del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 001N-437922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte1, comisionándose para lo último al Juzgado Treinta Civil Municipal de Medellín, Despacho que auxilió lo pertinente y realizó la diligencia comisionada el 28 de septiembre de 2.0232, lo que fue agregado al expediente por auto del 18 de octubre de 2.0233.
Mediante memorial del 17 de noviembre siguiente, EDIN ENRIQUE MORALES RÍOS propuso incidente para levantar las referidas cautelas, precisando que su solicitud es sobre las mejoras construidas sobre el bien gravado con hipoteca, arguyendo que como inversión inmobiliaria financió la construcción de tales mejoras, sin tener conocimiento que sobre el mismo pesaba una hipoteca4.
Mediante proveído del 14 de diciembre de 2023 se dio apertura al incidente conforme el numeral 8° del artículo 597 del C. G. del P. 5, decretándose pruebas mediante auto del pasado 19 de abril6. En la vista pública celebrada los pasados 26 y 27 de septiembre, luego de agotarse la etapa probatoria y hacer precisiones conceptuales sobre la posesión, se desestimó la solicitud de levantamiento de medidas indicando que si bien los testimonios dan cuenta de que el incidentista ha detentado materialmente el inmueble objeto de controversia, carece de animus ya que reconoce al demandado como verdadero propietario, y así se aceptara su posesión esta se deriva de su relación de confianza con el ejecutado, por lo que no tiene la calidad de tercero poseedor7. 1 Archivos 007 y 013 / C01Principal / 01PrimeraInstancia. 2 Ver folio 16 del archivo 022 / C01Principal / 01PrimeraInstancia. 3 Archivo 023 / C01Principal / 01PrimeraInstancia. 4 Archivo 001 / C02IncidenteLevantamEmbargoSecuestro / 01PrimeraInstancia. 5 Archivo 002 / C02IncidenteLevantamEmbargoSecuestro / 01PrimeraInstancia. 6 Archivo 006 / C02IncidenteLevantamEmbargoSecuestro / 01PrimeraInstancia. 7 Archivo 009 / C02IncidenteLevantamEmbargoSecuestro / 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 En la misma diligencia MORALES RÍOS presentó recurso de apelación, indicando que es tercero ajeno al proceso, y que el secuestro que pretende levantar es sobre las mejoras construidas y determinadas, mas no sobre el inmueble hipotecado, haciendo la claridad que probó el animus y el corpus sobre tales construcciones, siendo que la relación que tiene con el propietario inscrito, no lo hace perder la calidad de poseedor sobre las mejoras, pues estas se desligan del inmueble hipotecado, ya que tal gravamen solo se extendería a las mejoras si estas las hubiera construido el ejecutado.
La alzada fue concedida en la audiencia, y al susceptible de tal gracia (artículo 321.5 del C. G. del P.), se procede a resolver lo pertinente conforme el artículo 326 ibídem, previas: CONSIDERACIONES El recurso de apelación busca que el Superior funcional estudie el asunto decidido en primera instancia, con el fin de revocarlo o reformarlo, sentido en el cual se dirigirá el siguiente análisis, todo dentro del principio de la limitación previsto en el artículo 328 del C. G. del P..
El artículo 597.8 del C. G. del P. indica que las cautelas de embargo y secuestro pueden levantarse cuando un tercero poseedor, que no estuvo presente en la diligencia de secuestro, pide “que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable…”, petición que se tramita como incidente y en la cual, enfatiza la norma “el solicitante deberá probar su posesión”.
Sobre la oportunidad para realizar ese tipo de solicitud, veinte días, no hay debate alguno, pues el solicitante no estuvo presente en la Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 diligencia del 28 de septiembre de 2.023, accionando lo pertinente el 18 de octubre siguiente, es decir, en término. Para que prospere el incidente en referencia, el interesado debe demostrar que se trata de un tercero ajeno al proceso, y que al momento del secuestro ejercía la posesión del inmueble objeto de controversia, posesión que el artículo 762 del C.C. la define como “… es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.”; comprendiéndose en tal concepto los elementos corpus y ánimus, el primero en cuanto a la cosa en sí, y el segundo “de señor y dueño”.
De demostrarse la posesión por aquel tercero procede el levantamiento de las medidas, sin que ello implique desconocer la acreencia hipotecaria, pues es factible perseguir el inmueble en manos de quien esté, según lo prevé el artículo 2452 del Código Civil. En el asunto en estudio con los testimonios de NÉSTOR OCAMPO LOAIZA, ALEXIS QUINTERO ARROYAVE, JAVIER EMILIO ROJAS MOGOLLÓN y JORGE WILLIAM TABORDA, quedó acreditado que el incidentista construyó las unidades habitacionales que conforman el inmueble secuestrado, mejoras individualizadas y determinadas en la diligencia de secuestro, para lo que basta observar el folio 16 del archivo 022 de primera instancia. Y es que el primer testigo, OCAMPO LOAIZA, en síntesis manifestó que le suministró al incidentista todo el equipo necesario para la construcción del edificio, cuyas obras iniciaron en el año 2.017 y culminaron en el año 2.022 (minuto 1:00:10 del archivo 008, C02 del 01PrimeraInstancia); mientras que QUINTERO ARROYAVE adujo que conoce a aquel porque este en el año 2.022 y a principios de 2.023, fue Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 a su negocio a comprar materiales para su construcción (minuto 1:25:20 del archivo 008, C02 del 01PrimeraInstancia).
En la misma línea el testigo ROJAS MOGOLLÓN indicó que sostuvo una relación laboral con el incidentista, habiendo trabajado alrededor de cinco meses en la construcción del edificio, “revocando, enchapando y pegando adobes” (minuto 1:47:30 archivo 008 ídem). Igualmente, en su exposición, el señor TABORDA dijo que hace dos años junto a su esposa, reside en el primer piso del edificio, conociendo al solicitante desde que este compró la casa y empezó a construir, siendo intermediario en dicha compra; incluso que MORALES RÍOS es familiar del ejecutado, y ambos viven juntos en el segundo piso del bien, estando el resto deshabitado (minuto 2:01:07 archivo 008).
Conforme las anteriores declaraciones se colige que no se superan los criterios previstos en la norma sustento del incidente en estudio, tal como se continúa exponiendo. Se dice lo anterior por cuanto MORALES RÍOS siempre ha reconocido el dominio del ejecutado sobre el inmueble gravado y las mejoras que sobre el mismo se han construido, pues el acto de tradición en cabeza de GONZÁLEZ MARRUGO se realizó con la aquiescencia de aquel, teniendo en cuenta que el mismo y su hermano deseaban realizar en el lugar un proyecto inmobiliario, y por lo tanto facultó al ejecutado (persona de su confianza), para que fungiera como comprador y figurara como propietario inscrito.
Cuando se le preguntó al incidentista si reconocía en el ejecutado alguna calidad sobre el inmueble en controversia, manifestó: “Es la persona que precisamente, por cierto incidente que ocurrió que es el que se está llevando en el actual proceso, es la persona que coloqué como apoderado para poder hacer las cosas y poder hacer todo legalmente ante su Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 presencia y ante las autoridades competentes acá en Colombia (…) es la persona que actualmente conmigo vivimos en la edificación porque es a la cual le pertenece jurídicamente el inmueble por decisión de mi hermano y mía como inversionistas de la edificación”8.
Lo anterior evidencia que MORALES RÍOS aparte de carecer del elemento volitivo propio la posesión, pues facultó al ejecutado para que en su nombre adquiriera el predio, tampoco tiene la calidad de tercero, pues si se tiene como tal aquella persona “… Distinta de las que intervienen en un asunto.” (ver 3ª acepción Diccionario de la Lengua Española, RAE), él tiene que ver con la cosa, pero es el ejecutado que la posee en su nombre, bien sea como mandatario o simulante, condición desde la cual no puede prosperar la figura prevista en el numeral 8º del artículo 597 procesal civil, que fue el invocado para el incidente en estudio, precisamente por carecer de la calidad de “tercero poseedor”.
Refuerza la anterior idea el que en la Escritura Pública 1433 del 1º de abril de 2.0229, el otrora propietario YHON FREDDY ÁLVAREZ ARENAS constituyó en favor de BLANCA MYRIAM CARVAJAL DE PÉREZ hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble, haciéndose el aludido gravamen extensible a todas las edificaciones y mejoras existentes, y las que a futuro se construyeran sobre el mismo, tal como lo evidencia la siguiente imagen: En esa línea, con la Escritura Pública de venta 3654 del 1º de agosto de 2.02210, así consideremos a GONZÁLEZ MARRUGO como 8 Ver minuto 15:00 del archivo 008 / C02 / 01PrimeraInstancia. 9 Ver folio 3 del archivo 004 / C01Principal / 01PrimeraInstancia. 10 Ver folio 2 del archivo 006 / C01Principal / 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 mandatario del incidentista, se tenía conocimiento de la hipoteca en cuestión y sus particularidades conforme se declaró en los siguientes términos: De ello se tiene que no es de recibo levantar las medidas cautelares dispensadas, ya que además de lo expuesto el supuesto mandatario conocía de la hipoteca, por lo que en virtud del artículo 2142 del C.C., se obra a “cuenta y riesgo” del mandante, por lo que no es factible esquivar la obligación generada en el gravamen hipotecario vía incidente de desembargo.
Conclusión, al no satisfacerse los presupuestos del artículo 597.8 del C. G. del P. de cara al levantamiento de la medida cautelar dispensada, la decisión será de conformidad, por lo que se confirma el auto atacado. En cuanto a costas, en atención al numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., se condena en ellas al promotor del incidente, fijándose como agencias en derecho en favor de la parte demandante, el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
En virtud de lo expuesto el Tribunal:
RESUELVE
Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01 PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín en la audiencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2.024), según lo motivado.
SEGUNDO: Se condena en costas al promotor del incidente en estudio, fijándose como agencias en derecho en favor de la parte demandante, el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, vuelva el asunto al Despacho de origen para lo de su cargo. Notifíquese: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS MAGISTRADO Radicado Nro. 05001 31 03 013 2023 00121 01