TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., dieciséis de septiembre de dos mil veinticinco 11001 3199 001 2025 88587 01 Ref. trámite de medidas cautelares y probatorias extraprocesales de Carolina González Albarracín frente a Perfumarte Essence & Gallery S.A.S. Se decide la apelación que formuló la demandante contra el auto que el 22 de abril de 2025 profirió la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso de la referencia. La alzada le correspondió por reparto al suscrito Magistrado el 21 de julio del año que avanza.
ANTECEDENTES 1. Con apoyo en los artículos 247 de la Decisión 486 de 2000, y 590 (inciso segundo, literal c, num. 1º del C. G. del P.), la interesada solicitó el decreto de varias medidas cautelares y de entidad probatoria1. La interesada aseveró que es titular de la enseña, nombre y marca comercial “PERFUMARTE”, y propietaria del establecimiento de comercio “PERFUMARTE D.C.”, matriculado desde el 11 de junio de 2020.
Agregó que 17 de noviembre de 2023, su contraparte (antes Perfumarte HE S.A.S.) solicitó el registro de la marca “PERFUMARTE ESSENCE GALLERY” (mixta) en la clase 3 internacional, trámite en el que la demandante se opuso y que mediante Resolución 2316 del 31 de enero de 2025, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la oposición y negó el registro, en tanto “es susceptible de generar riesgo de confusión”.
Refirió que la demandada tiene inscritos cerca de 62 establecimientos de comercio que se identifican con la enseña “PERFUMARTE”, y que la convocada no se pronunció sobre el requerimiento que le hizo la actora para que cesara y se abstuviera de utilizar tal expresión. Se pidió con el escrito de medidas cautelares lo siguiente: “5.1 PRETENSIONES CAUTELATORIAS ANTICIPATORIAS.
Primera: ORDENE a PERFUMARTE HE S.A.S, ahora PERFUMARTE ESSENCE & GALLERY S.A.S, abstenerse de: a) Aplicar o colocar la marca PERFUMARTE (mixta) y PERFUMARTE (Nominativa) o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) Suprimir o modificar la marca PERFUMARTE (mixta) y PERFUMARTE con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca PERFUMARTE (mixta) y PERFUMARTE, así como comercializar o detentar tales materiales; d) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca PERFUMARTE (mixta) y PERFUMARTE respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.
Segunda: ORDENE a PERFUMARTE HE S.A.S, ahora PERFUMARTE ESSENCE & GALLERY S.A.S, abstenerse inmediatamente de utilizar la expresión PERFUMARTE, a título de nombre o de enseña comercial. Tercera: ADVIERTA a los Representantes Legales de la sociedad Landers y CIA SAS las consecuencias legales civiles y penales de desatender las ordenes impartidas por el Despacho. 5.2 PRETENSIONES CAUTELARES PRECAUTORIAS.
Primera: ORDENE la inscripción de la demanda en los siguientes establecimientos de comercio. (…) 5.3 PRETENSIONES CAUTELARES PROBATORIAS: Primera: ORDENE a PERFUMARTE HE S.A.S, ahora PERFUMARTE ESSENCE & GALLERY S.A.S presentar dentro de los siguientes dos días hábiles a la notificación de su decisión, los estados financieros principales y auxiliares de sus últimos 5 años así como sus asientos contables, para asegurar el material probatorio indispensable para el posterior cálculo indemnizatorio por daños y resarcitorio por enriquecimiento sin causa”. 1
2. EL AUTO APELADO. Para denegar la reseñada solicitud cautelar, el juez a quo sostuvo que, aunque se acreditó la legitimación de la señora González Albarracín y la existencia de un derecho infringido, no se demostró “el uso personal, público, ostensible y continuo del nombre comercial y enseña comercial”, esto ante la ausencia de pruebas “que evidenciaran la forma como la demandante presenta la enseña y nombre comercial de manera ostensible e ininterrumpida en el tiempo”.
Añadió que según el Tribunal de la Comunidad Andina (proceso 75 IP DE 2013), el uso real, efectivo y constante de un nombre o enseña comercial, son características que permiten la consolidación del derecho de exclusiva de su titular, pues “no se adquiere por la inscripción o depósito”. Tampoco encontró la prueba del peligro en la mora. Sobre ello sostuvo que la señora Carolina González Albarracín manifestó tener conocimiento de la comisión de la infracción desde el 17 de noviembre de 2023, pese a lo cual la solicitud de cautelas se radicó hasta el 26 de febrero de 2025, por lo que no observaba la inminencia o amenaza que justificara la necesidad de adoptar medidas urgentes.
También destacó, con soporte en la misma confesión espontánea que encontró en el escrito cautelar que, desde el 17 de noviembre de 2023, la señora González Albarracín se opuso a la solicitud de registro de la marca mixta “PERFUMARTE ESSENCE GALLERY”. De lo anterior, y en aplicación del inciso tercero, literal c. n. 1º del artículo 590 del C. G. del P., concluyó que era innecesario adentrarse en los demás requisitos inherentes a las solicitudes cautelares que se impetraron.
3. LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN. La inconforme manifestó que la decisión criticada contraviene el principio de preeminencia del derecho andino, por la aplicación del artículo 590 del C. G. del P. sobre el artículo 247 de la Decisión Andina 486 de 2000, respecto de los requisitos de urgencia e inmediatez de la medida cautelar.
Añadió que desde el 28 de octubre de 2024 se consolidó su derecho de propiedad industrial, por lo que para la fecha de inicio de esta tramitación cautelar, transcurrieron apenas 83 días hábiles. Además, se opuso al registro de la marca de su antagonista, a quien requirió por la infracción, lo que desvirtúa la supuesta inacción de la señora González Albarracín. Como “comentario final”, cuestionó la ausencia de pronunciamiento puntual sobre cada una de las medidas cautelares solicitadas.
OFYP 2025 88587 01 2 4. Al confirmar su proveído, por auto de 16 de mayo del año en curso, el juez accidental retomó sus primigenios argumentos. Destacó sobre las pretensiones cautelares probatorias, que su improcedencia la determinaba el hecho de la confesión de la demandante, en torno a que desde el 17 de noviembre de 2023 tenía conocimiento de las eventuales conductas de transgresión marcaria que le atribuye a la convocada.
CONSIDERACIONES 1. La Decisión 486 de 2000, expedida por la Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 245 consagra que, “quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción”. A su turno, según el artículo 247, ejusdem, “una medida cautelar sólo se ordenará cuando quien la pide acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia”. 2.
Decantado lo anterior, se anuncia la confirmación del auto apelado, en primer lugar, porque en rigor la apelante no atacó los argumentos del juez accidental a quo, según los cuales la señora González Albarracín no demostró el uso personal, público, ostensible y continuo del nombre comercial y enseña comercial, de manera ininterrumpida en el tiempo, y por cuanto la “protección del nombre comercial se basa en un sistema declarativo de derechos.
Es decir, el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito”. Como esos argumentos centrales de la decisión apelada no fueron refutados por la inconforme, cabe recordar que a voces del artículo 320 del C. G. del P., el juez ad quem puede examinar la cuestión decidida, “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, norma que concuerda con lo que sobre el particular dispone el artículo 328, ibidem, a cuyo tenor, “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”.
La Sala de Casación Civil de la CSJ ha sostenido que “cuando la apelación la introdujo una sola de las partes, o cuando a pesar de provenir de ambas, los recursos no abarcan la totalidad del fallo cuestionado, las facultades decisorias del superior quedan restringidas a los “argumentos expuestos” por el o los impugnantes, los cuales pueden y deben exponerse al momento de la interposición de la alzada y en la sustentación de la misma” (sent.
SC3148-2021 de 28 de julio de 2021, M.P., Álvaro Fernando García Restrepo. R.002-2014-00403-02). OFYP 2025 88587 01 3 Entonces, en esas precarias circunstancias, se tiene que los elementos de convicción traídos a cuento por la inconforme no dan cuenta, siquiera sumariamente, de la concurrencia de las exigencias que consagra el artículo 247 de la Decisión Andina 486 de 2000 que, en torno a las imploradas cautelas consagra la necesidad de presentar “pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia” Lo anterior hace inocua, en esta oportunidad, la aducción del desconocimiento del principio de preeminencia que la apelante le atribuyó al juez accidental de primer grado, debiéndose añadir que por expresa remisión normativa (art. 276 de la Decisión 486 de 2000), a efectos de resolver sobre la procedencia de ese tipo de reclamaciones cautelares, es factible acudir a las pautas que recoge el ordenamiento jurídico colombiano. 3.
Aunque lo así expuesto es suficiente para dar al traste con la alzada en estudio, el suscrito Magistrado memora que la censura también se dolió de que el juez de primer nivel haya desechado la acreditación del periculum in mora. El artículo 589 del Código General del Proceso establece que “en los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse en el curso de una prueba extra procesal.
El juez la decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley (especial, en este caso, de propiedad industrial)”. Memórese a su vez, que la cautela se ha percibido como un mecanismo procesal instrumental, apto para proteger, de manera provisional, y mientras se dirima el respectivo litigio, la integridad del derecho sustancial materia de controversia.
Dichas medidas de protección encuentran justificación en el fumus boni iuris (figura que se traduce en la existencia de un derecho radicado en cabeza del demandante que, prima facie, lleva a la conclusión al juez que, de no discutirse dicha apariencia, el derecho invocado es verosímil y factible) y en el periculum in mora (riesgo al que quedaría expuesta la efectividad del derecho, a causa del retardo en un pronunciamiento que resuelva de fondo el asunto).
Tales exigencias, las recién traídas a cuento, no son ajenas a las previsiones del artículo 590 (n. 1, literal c) del C. G. del P. No en vano, frente a asuntos que guardan similitud con el que aquí se decide, el Tribunal Andino de Justicia ha sostenido que “la tutela cautelar puede tener por objeto impedir la consumación de la infracción o de sus efectos, obtener o conservar pruebas, y garantizar la efectividad de la tutela de mérito (artículo 245)”; que “la obtención de la tutela cautelar exige a quien la solicite la carga de presentar una situación que, a la luz de los elementos de prueba disponibles prima facie, permita OFYP 2025 88587 01 4 al juez considerar como verosímil y probable la existencia del derecho que se invoca (fumus boni iuris), y reconocer la presencia del riesgo a que podría quedar expuesta la efectividad de la sentencia de mérito, a causa del retardo en su pronunciamiento (periculum in mora)”, y que “el examen de estos requisitos de admisibilidad de la cautela, así como de los otros que se establezcan, conduce pues a un juicio de probabilidad y no de certeza que, por tanto, no prejuzga en torno a la concesión de la tutela de mérito” (resaltado fuera de texto, interpretación prejudicial 96-IP, de septiembre 22 de 2004).
De suerte que, ningún reproche merece la disertación que se esgrimió en la decisión atacada, en la que se precisó que “el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito”. Además, deviene irrelevante, que la demandante solo hasta el 28 de octubre de 2024 haya consolidado su posición registral, esto por cuanto en su memorial de las solicitudes extraprocesales (cautelares y probatorias), la señora González Albarracín alegó que en el año 2020 registró su establecimiento de comercio y que desde noviembre de 2023, la convocada intentó, en vano, el registro de marca “PERFUMARTE ESSENCE GALLERY”.
Por consiguiente, es notorio que la posible infracción de los derechos de la solicitante se remonta al año 2023, y que a la fecha de formulación de las reclamaciones extraprocesales (3 de marzo de 2025) ha transcurrido un tiempo de no poca magnitud, lo que infirma la inminencia, urgencia e impostergabilidad de lo que se reclamó extraproceso.
En ese escenario, la oposición al registro de la marca que intentó la convocada y el requerimiento que la demandante le hizo el 3 de diciembre de 2024, devienen insuficientes para derruir lo hasta aquí considerado. Tales actuaciones ni siquiera se erigen como requisito indispensable de la solicitud preventiva que hoy se estudia. Se concluye, en resumidas cuentas, que las probanzas aportadas con la solicitud carecen del vigor requerido para soportar las imploradas cautelas y diligencias probatorias. 4.
Es importante recordar que la motivación de esta providencia no involucra pronunciamientos propios de la sentencia con la que eventualmente se sellaría, en el fondo y en definitiva, la suerte de una demanda planteada por la convocante, pues lo aquí resuelto encontró su razón de ser en lo que arrojó un examen apenas preliminar de la prueba hasta ahora recaudada, incluyendo, desde luego, la de naturaleza documental que aportó la peticionaria de las cautelas y pruebas anticipadas con el propósito tantas veces anunciado.
OFYP 2025 88587 01 5 5. No prospera, por ende, la apelación en estudio. DECISIÓN Así las cosas, el suscrito Magistrado CONFIRMA el auto que el 22 de abril de 2025 profirió la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en el proceso de la referencia. Sin costas de esta instancia, por no aparecer justificadas.
Devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado Por: Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fb42130c0baae1c8bf2614ed7aefd9e36a03aa0739ac677528cacf59e582d7cb Documento generado en 16/09/2025 11:25:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica OFYP 2025 88587 01 6